Sentencia Penal 200/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1227/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal, y por consiguiente, no lo son del delito de estafa -en las distintas modalidades a las que con posterioridad se hará mención- previsto y penado en los arts. 248 y concordantes del Código Penal ni del delito de apropiación indebida -que se introdujo como calificación alternativa en el trámite de calificación definitiva- previsto y penado en el art. 252 del mencionado texto legal -en su redacción vigente en el momento de tener lugar los hechos- por el que la representación procesal de Gloria y de Alejo mantienen acusación respecto de Jose Ramón.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El acusado, Jose Ramón, por su parte, negó los hechos.

Manifestó, a la acusación particular -se comenzó por el interrogatorio de esta específica parte por ser la única acusación interviniente- que los denunciantes contactaron con él en marzo de 2014 a través de una página de internet que se llamaba "...habitíssimo..." y que confeccionó un presupuesto para los denunciantes.

Que, entonces, se dedicaba a la instalación de aire acondicionado y ahora no. Que ellos, los denunciantes, sugirieron la marca y el declarante las frigorías ocurriendo que ellos querían que el aparato fuera de la marca Daikin. Que el declarante trabaja con multitud de marcas. Que también confeccionó un presupuesto para la cocina.

Que hicieron las mediciones después de adquirir la máquina y que ellos eligieron la máquina, que ocurrió que, al quitar un halógeno, descubrieron unas tuberías de tal manera que había que rebajar el techo 5 cm. Que asumía el declarante los costes del trabajo de la obra y de la maquinaria correspondiente, que era superior.

Que los denunciantes querían Daikin porque les gustaba y que el declarante se limitaba a aconsejar las frigorías.

Que a posteriori le dijeron que no querían bajar mucho el techo y que, cuando vieron el halógeno, entonces comprobaron que no había posibilidades de la instalar la máquina inicial. Que comentó que había posibilidades de montar otra máquina y bajar 5 centímetros y que ellos se negaron en rotundo. Que el declarante les dijo que asumía los costes de bajar el techo y de la máquina, que era de un precio superior.

Que el presupuesto lo envió y ellos lo firmaron y, con exhibición del f. 24, doc. 7, reconoce su firma. Que reconoce los doc. 2 y 3 y que este lo envió el declarante. Que recibió 3.500 € para la adquisición de un aparato de la marca Daikin.

Que cuando fue hacer la obra se encontró con el halógeno ocurriendo que no se podía colocar y les dio la opción de cambiar el aparato y asumir los costes pero que ellos se negaron en rotundo y no le dejaron entrar en la casa, cosa que ocurrió cuando ya estaba la máquina adquirida y el material comprado.

Que les ofrecía una máquina de superior calidad y que no pudo hacer nada más. Que el modelo estaba adquirido y que envió modelos de la marca Mitsubishi y que, a partir de ahí, todo fueron negaciones.

Que no recuerda las específicas fechas en que ocurrieron los hechos.

Que confeccionó un presupuesto de albañilería, pero que se trataba de una obra distinta.

Que no se tomaron medidas antes de empezar la obra y que no cree que las cosas fueran como se le está preguntando de no ir a trabajar el lunes, 7 de abril de 2014.

Que no se aceptó el presupuesto de albañilería, que no es cierto que respondiesen que escogían la máquina Mitsubishi porque se hubiese hecho la obra y no fue así.

Que no recuerda determinado correo remitido por la denunciante y que no es cierto que se pusieran en contacto con el declarante.

Preguntado por el correo de 14 de abril y exhibido su contenido, lo reconoce, que la albañilería no se aceptó y tampoco la instalación de aire acondicionado porque se negaron a hacer la obra y que no recuerda el contenido del documento.

Con exhibición del documento que figura en el f. 35, dijo que no niega su contenido y que, en efecto, indicó que no se conocía al proveedor de Mitsubishi a que se estaba refiriendo.

Que no recuerda el contenido de su declaración prestada en sede judicial en cuanto a la devolución del dinero.

Que en ningún momento se negó a hacer la obra y ellos impidieron la misma y que se le creó un perjuicio económico.

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que compró el aparato dos días después de recibir el dinero.

Con exhibición de f. 30 -doc. 11- que no recibió tal requerimiento, que sufrió un cólico en esas fechas, pero que no recuerda las mismas de forma específica, los concretos días que envió los links, pero no recuerda las fechas.

Y, a preguntas de la defensa, que llevaba veinte o veinticinco años instalando aire acondicionado, que no ha sido condenado nunca, que no tenía voluntad de engañar ni de defraudar -pregunta por al que se le reconvino por parte del Presidente del Tribunal porque ése era el objeto de la causa por mucho que lo pudiera negar el acusado- y que ocurrió que surgieron problemas a raíz del cambio de modelo de máquina y que no le permitieron entrar en la casa.

El primer testigo, Gloria, relató, a la acusación particular, que contactó el acusado con los denunciantes para la confección de un presupuesto de aire acondicionado. Que les dijo que prefería Daikin porque está considerada como la mejor, que es la que es quien propuso la marca.

Preguntada si hizo alguna medida del techo, respondió que ellos recalcaron que no bajara tanto. Que fue a la vivienda a tomar medidas. Que el aire acondicionado tenía que ir por conductos a toda la casa y que él habló de Daikin y que el presupuesto es de un aparato de esa marca.

Que el presupuesto lo mandaron por whatsapp desde el correo de su mujer y por correo desde la cuenta del acusado indicándoles que tenían veinticuatro horas para decidirse, cosa que le suponían una rebaja del cuatro por ciento (4%). Que dieron la conformidad con el presupuesto. Que ese día fue a recoger el dinero y a firmar el recibí. Que dijo que "...voy a recoger el dinero y así compró la máquina..."

Que aceptaron el presupuesto y que le dieron los 3.500 € del recibí, que tenían el dinero de un préstamo y que su hermano estaba malo.

Que siempre se habló de un aparato Daikin pero que ocurrió que no era el adecuado porque tenía que bajar mucho el techo y que les ofertó otro aparato, de marca Mitsubishi, diciéndole que les enviaría los modelos. Que no es cierto que dijera que asumía el coste de la obra de la construcción, que no impusieron ellos que el modelo fuera Daikin.

Que les mandó información por email y les dijo que eligieran ocurriendo que, siendo más barato, no había recortado el presupuesto.

Que recibieron información a las 9.00 de la noche y que había quedado en ir por la mañana. Que aceptaron el 8 de abril los modelos que les remitió por link de la máquina que él había elegido, pero ocurrió que él se puso enfermo y no acudió. Que le llamaron pero no lograron contactar con él.

Que es cierto que hizo un presupuesto de 8.000 € para albañilería y que habían pedido dinero para hacer la reforma. Que el presupuesto del lavabo era para valorar el precio de una obra pero que no lo aceptaron y él se molestó porque contaba con la realización de la misma. Que, desde entonces, no contactó y que han tenido que acudir a un tercero para la instalación del aire acondicionado. Que tenían en casa un paciente oncológico y que la instalación se hizo en mayo.

Que el acusado no contestó a la devolución del dinero y que la cuestión les supuso un esfuerzo por motivo de la solicitud de un préstamo.

Al interrogatorio del Ministerio Fiscal manifestó que le llamó su marido y que les dijo que estaba ingresado en el Rey Juan Carlos y que desconocía cuándo iba a recibir el alta. Que percibieron una diferencia entre el precio del aparato por internet y el de la marca que les ofrecía. Que reconoce el f. 42, que es la factura correspondiente la instalación llevada a cabo a posteriori.

Con exhibición del f. 20, doc. 4, que es el presupuesto aceptado por el acusado, que la instalación no es la misma que la que presupuestó el acusado y que se le hizo un requerimiento por burofax. Que intentaron solucionarlo antes de llegar a fórmulas legales.

Con exhibición del f. 40, que siempre quisieron que devolviera el dinero que hablara para dar una explicación, que necesitaban tener el aire instalado y, preguntada si hubo algún problema con el techo, respondió que había una viga que limitaba el flujo del aire, pero que eso se lo dijeron los de CADISA.

Preguntada si ese problema estaba oculto o a la vista, respondió que el técnico miró todo, que el acusado no se presentó en su casa después de recibir el dinero y que no se volvió a tener contacto con él.

Que los denunciantes en todo momento hablaron de Daikin y no de Mitsubishi.

A preguntas de la defensa, relató que la cuestión de proporcionar un aparato de marca Mitsubishi la refirió el acusado, que el Daikin bajaba demasiado el techo y preguntada sobre si, en la instalación definitiva, con la nueva máquina, tuvieron que bajar el techo, dijo que sí, pero que lo que no quería es que bajara tanto.

El segundo testigo, Alejo, manifestó, al interrogatorio de la acusación particular, que se le dijo Daikin pero que él, como profesional, les ofreció una marca que no recuerda. Que los denunciantes querían Daikin y él ofreció luego una Mitsubishi, cree recordar.

Que el presupuesto lo remitió por correo la pareja del acusado y que fue a casa a recibir un dinero, 3.500 €. Que no recuerda si en ese momento en el que fue, fue a tomar medidas y dijera que tenía que cambiar de marca. Que les ofreció cambiar el modelo por un Mitsubishi y ofreció otro precio pero comprobaron que esa marca era más cara de lo que él proponía porque lo comprobaron por internet.

Que también confeccionó un presupuesto de albañilería e hizo referencia a dos modelos Mitsubishi para que eligieran uno, que optaron por uno de ellos que es el que instaló, a la larga, el otro proveedor. Que comprobaron que el modelo de Mitsubishi era más barato. Que el 7 de abril no habían elegido ningún modelo y que con exhibición del doc. 12, recuerda haberlo recibido pero que no hubo más contacto con el acusado.

Que le remitieron un burofax para que terminara la obra y otro de resolución del contrato indicando que les habían engañado.

A la defensa manifestó que, por la obra, se bajaron los techos pero que se dejaron los más alto posibles, que no negaron la entrada al acusado y que el presupuesto de 8.000 € era de albañilería, pero que el mismo no se aceptó.

Que la diferencia entre el presupuesto del acusado y el de la empresa que definitivamente hizo la obra es de 400 €.

Y el tercer testigo, Jacobo, relató, al interrogatorio de la acusación particular, que ratifica su declaración prestada en sede de instrucción y que es empleado de CADISA, responsable de la empresa y técnico comercial. Con exhibición del f. 42, declaró reconocerlo y que el aparato que se instaló fue Mitsubishi.

Que aportó en su día un listado de precios y modelos de distintos equipos y que el Mitsubishi es más económico que el Daikin pero que no recuerda si el Daikin de 9000 W tiene un precio inferior a 3.500 €.

A preguntas de la defensa manifestó que la diferencia entre los distintos presupuestos radica en la mano de obra y que el precio de la mano de obra derivó del hecho de tener que colocar la instalación en todas las estancias de la casa a dos operarios durante una semana.

Visto el desarrollo del acto del juicio en cuanto al rendimiento de la prueba testifical practicada, por la acusación particular se renunció a la práctica de la declaración testifical de Azucena, renuncia respecto de la que no hubo objeción por parte ninguna.

Extractada la prueba personal practicada en el acto del juicio oral del modo que se acaba de exponer, se deduce determinada contradicción de versiones entre lo que relatan los denunciantes -en sustancia, que el denunciado se comprometió con la adquisición de determinado aparato demasiado caro, en proporción con otros existentes en el mercado que era conveniente instalar, habida cuenta de las dificultades que suponía, por la rebaja del techo, la instalación del Daikin inicial- y de lo que manifiesta el acusado -que, llegado el momento de la realización de la obra, al desmontar determinado elemento, se encontraron con determinado objeto, un halógeno, que no se contaba con él, que hacía imposible instalar el aparato que le habían indicado sin hacer una rebaja del techo y que, como quiera que se negaron a ello, a la realización de la instalación rebajando el techo, no le permitieron ejecutar la obra-.

Examinadas las actuaciones, desde un punto de vista más o menos objetivo, existen determinados documentos que permiten interpretar el negocio celebrado entre las partes. Por un lado, uno primero que se titula "...Presupuesto para el acondicionamiento de vivienda familiar..." -cfr. f. 20; doc. 4 de los aportados con la denuncia; por otro lado, determinada querella encubierta, no en vano se solicitaba la práctica de determinadas diligencias- y, por otro lado, otro segundo, el recibí donde se documenta la entrega de la cifra de 3.500 € al acusado en concepto de pago anticipado para, en principio, la adquisición e instalación de la unidad de aire acondicionado Daikin.

La fecha del presupuesto habría de ser la del 1 de abril de 2014, el correo remitido por el acusado relativo a la conformidad con el presupuesto y el recibí habrían de ser de 3 de abril de 2014 -cfr. f. antes mencionados y doc. citado y f. 22; doc. 5 de la denuncia- y el presupuesto habría de ser de fecha 4 de abril de 2014.

A las obligaciones derivadas del contrato que se puede deducir de los mencionados documentos era a lo que quedaban concernidas, sujetas las partes.

Algo debió ocurrir a lo largo del fin de semana o en las primeras horas del lunes porque, de otra manera, no se explica el correo remitido el día 7 de abril a las 21.33 la horas por parte del acusado a los denunciantes poniéndoles de manifiesto la posibilidad de buscar otro aparato diferente de la marca Mitsubishi, modelo 100 o modelo 125 -cfr. f. 23; doc. 8 de la denuncia-.

En cualquier caso, abstracción de determinadas otras consideraciones -y, en no menor medida, la ausencia de mención en la conclusión primera del escrito de acusación, al elemento subjetivo que habría de guiar la actuación del acusado- con reconocer el extremo de que el acusado recibió determinada cantidad sin llevar a cabo la obra, también es lo cierto que, a priori, no habría de haber argumento ninguno para deducir que su intención se reducía al hecho de hacerse con la cantidad recibida a ciencia y conciencia de no hacer nada, no cumplir con la parte de prestación que debía, cuando, a la postre, se tuvo que rebajar el techo para la realización de la instalación -que fue lo que dijo el acusado que supuso el principal impedimento para la ejecución de la obra, según los denunciantes- y cuando los presupuestos de la obra inicial y de la obra definitivamente ejecutada -con el aparato de aire acondicionado efectivamente instalado- habrían de ser relativamente parecidos en cuanto a precio -con una diferencia de 431 € derivados, fundamentalmente, del coste del aparato empleado y del coste de la mano de obra utilizada para la instalación-.

Dicho con otras palabras, no se puede deducir, en los términos en los que se están poniendo de manifiesto en la valoración de la prueba, la existencia de un negocio jurídico criminalizado, en cuanto constitutivo del delito de estafa -sobre el mismo; cfr. doctrina expresada por la acusación particular- que habría de funcionar como presupuesto para la actuación del acusado, tal y como lo entiende la acusación particular.

Se trataría de una hipótesis de incumplimiento, por las dos partes, de determinado contrato de naturaleza bilateral -el acusado era acreedor, por ejecutar la obra, a la recepción de la cantidad a que se refiere el importe, 5445 €, y los denunciantes eran acreedores a la realización efectiva de la obra de instalación de aire acondicionado practicada- que habría de permitir la solución contemplada en el art. 1124 del Código Civil a través de la resolución del contrato, cuestión estrictamente civil y que habría de haberse ventilado en el orden jurisdiccional correspondiente.

No habría de proceder, por consecuencia, la condena que se solicita respecto de Jose Ramón por el delito de estafa que se sostuvo como calificación principal.

Al hilo de la calificación de los hechos como constitutivos del delito de estafa que se está tratando, sería éste el momento de recordar las agravantes específicas a que hizo referencia la acusación particular, que calificó los hechos como constitutivos de delito de estafa "...tipificado en el art. 248 1º; 249 y 250.1 1º, 4º y 6º del Código Penal..."

De inicio, con la mencionada calificación habría de resultar de aplicación el art. 250.2 del mencionado texto legal, que habría de elevar el suelo de la pena a cuatro años de prisión, pena que nunca se solicitó.

Por otro lado, el subtipo agravado del nº 1º del art. 250.1 en el momento de ocurrir los hechos -y por el que se supone que se formuló la acusación- se expresaba del modo siguiente, precepto que derivaba de la reforma aprobada por la L.O. 5/2010: "... El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a 6 años y multa de 6 a 12 meses, cuando... recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social..."

La conclusión primera del escrito de acusación de la acusación particular se refiere a determinado contrato que no llegó a buen puerto, a plena satisfacción de los intervinientes.

Supuesto que el mismo se refiriera a la instalación de determinado aparato acondicionado, el mismo, desde luego, no recaía sobre determinada vivienda -se habría de ejecutar en la misma- no hacía referencia a una cosa de primera necesidad y, por muy práctica que pudiera ser la obra para los denunciantes -recuérdese la mención a determinado enfermo oncológico que se hizo en el acto del juicio, extremo que no trascendió a la conclusión primera del escrito de acusación- no se trataba de ningún bien de reconocida utilidad social y ello por muy práctica que pudiera resultar la obra para los perjudicados -de ahí su interés en la instalación-

Por otro lado, el subtipo agravado del nº 4º del art. 250.1 del Código Penal en el momento de ocurrir los hechos -y por el que se supone que se formuló la acusación- se expresaba del modo siguiente: "... El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a 6 años y multa de 6 a 12 meses, cuando..." revista especial gravedad atendiendo a la entidad el perjuicio y a la situación económica en que deje a la vez que era o a su familia..."

No cabe la menor duda que el desembolso de 3.500 € por no conseguir, en principio, nada a cambio se trata de determinado resultado que, cuando menos, podría calificarse de enojoso.

Ahora bien, una cosa es que se produjera la pérdida de esa cantidad, en las condiciones concurrentes, que podrían haber dado a una cuestión civil del art. 1124 del Código Civil, con la resolución correspondiente del contrato por parte de los dos contratantes, y otra diferente es que el mencionado desembolso hubiera supuesto la ruina a la familia de los denunciantes, que es el fundamento del mencionado subtipo agravado.

A dicho resultado no hace referencia a la conclusión primera del escrito de acusación.

En rigor, cierto que se hizo mención, por parte del primer testigo, a un crédito. Pero también lo es que no se contestó que se hubiera solicitado sino que se contaba de determinado remanente de determinada operación financiera anterior.

En cualquier caso, a la hipotética ruina a que se ha hecho mención no se hace referencia en la conclusión primera del escrito de acusación.

Por último, el subtipo agravado del nº 6º del mencionado art. 250 en el momento de ocurrir los hechos -y por el que, igualmente, se supone que se formuló la acusación- se expresaba del modo siguiente: "... El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a 6 años y multa de 6 a 12 meses, cuando..." se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional ..."

Difícilmente podría acogerse el mencionado subtipo agravado cuando al mismo no se hace referencia en la conclusión primera del escrito de acusación y cuando el conocimiento recíproco que pudieron tener los contratantes en este desgraciado asunto derivó de coincidir, en rigor, de conocer los denunciantes al denunciado a través de determinada página de internet.

Cierto que el acusado pudo haberse presentado con el respaldo derivado de determinada actuación de cierta entidad mercantil -"Mafersi a. c."; cfr. f. 20- pero una cosa es que existiera la mencionada empresa-probablemente un acrónimo del nombre y apellidos del acusado -y otra que se hubiera actuado por el respaldo proporcionado por la mencionada persona jurídica cuando los correos se remitían por la propia persona física del acusado- cierto que usando determinada cuenta de correo que hacía mención a la entidad -y, sobre todo, cuando el recibí no se extendió a nombre de la entidad sino, de manera personal, a nombre del denunciado-.

En cualquier caso, tampoco habría de existir mención a la presencia de los presupuestos que permitirían la estimación del mencionado en el subtipo agravado que se está examinando en la conclusión primera del escrito de acusación.

Escrito de acusación en el que se imputan hechos.

Supuesto que eso fuese así -que lo es- difícilmente podría tener lugar una calificación por otro tipo diferente sin llevar a cabo una modificación de los hechos narrados en la mencionada conclusión primera, en la medida en que ésta era la que habría de hacer mención a la actividad ilícita que se supone delictiva.

Enlaza la cuestión con la calificación subsidiaria o alternativa introducida por la acusación particular de entender los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida.

El art. 252 del Código Penal, en el momento cronológico de tener lugar la relación comercial existente entre denunciantes y denunciado, decía "...Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable..."

Supuesta la recepción por parte del acusado de la cantidad de 3500 €, difícilmente podría acogerse el delito de apropiación indebida cuando la mencionada cantidad formaba parte del contrato celebrado, en la inteligencia de corresponderse el mismo tanto a la unidad de aire acondicionado de la marca Daikin solicitada -recuérdese, por los denunciantes- cuanto a parte de la cantidad total de los 5445 € a que habría de ascender la totalidad de la instalación la misma no se habría de haber entregado en virtud de ninguno de los tres títulos jurídicos a que se refería el precepto.

Cierto que, en cuanto tal, hubo determinada diligencia de instrucción consistente en determinado requerimiento hecho al acusado, entonces investigado, para que acredita documentalmente la compra del aparato.

Y cierto, igualmente, que tal acreditación a la postre no hubo lugar.

Pero no lo es menos que el propio acusado dio un argumente razonable del hecho de no poder acreditar la parte de documentación que se le requería -cfr. contenido f. 220- y que el acusado no quedaba obligado a coadyuvar a la acreditación de hechos de la acusación -cfr. Sentencia de 3 de mayo de 2001, TEDH; Caso J. B. contra Suiza-.

Dicho con otras palabras, la cantidad recibida formaría parte del precio del contrato de obra celebrado, susceptible de haber podido ser resuelto, por las vicisitudes que atravesó, no existiendo, por tanto, la obligación de devolverlo.

Así las cosas, no había de resultar procedente la condena, ni por el delito de estafa-mucho menos por los subtipos agravados a que antes he hecho mención-ni por el delito de apropiación indebida de Jose Ramón resultando procedente, por lo que se ha venido exponiendo, su absolución.

SEGUNDO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, no es procedente hace mención a la eventual participación criminal del acusado en determinado delito que no tiene lugar, a la presencia o ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o a la existencia de determinada responsabilidad civil derivada de determinado otra responsabilidad criminal que no se aprecia.

Las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim, habrán de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,