Sentencia Penal 273/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2761/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO- I. El recurso que se examina parece considerar en su primer motivo de impugnación que la valoración de la prueba debiera haber sido otra, pues tilda la efectuada por la sentencia recurrida de infractora del art. 9 3 de la CE, que prohíbe toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos. Y ello por considerar que el testimonio de la denunciante era suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al reunir todos los requisitos necesarios para ello, y estar respaldado por el del hijo menor de la recurrente y el del Guardia Civil con TIP NUM000. Se pide que la infracción sea corregida mediante el recurso de apelación que se examina.

II. En materia de valoración probatoria las sentencias absolutorias cuentan con un especial régimen de impugnación.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no esta en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

III. Lo anterior debe contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

"PRIMERO.- Los hechos que la acusación atribuye al acusado, y que de resultar probado integrarían jurídicamente la infracción penal que ha sido objeto de imputación, han de valorarse desde la perspectiva de la existencia de una verdadera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.

Así los hechos, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no han resultado acreditado que concurran elementos del delito de amenazas por el que se formulaba acusación.

La prueba practicada ha consistido en la declaración del acusado, la denunciante, testifical y documental por reproducida, al manifestar las partes estar suficientemente informadas del contenido.

El acusado Pelayo declara: "estaba en el domicilio familiar, le había comentado a Guadalupe que quería irme de casa, y que había que cambiar el nombre en el contrato de alquiler, tuvimos una discusión. Lo normal de una discusión. No le amenace. No estaba presente nadie. Su hijo estaba arriba jugando a la play con su primo. No hay mucha distancia de la parte de abajo a la parte de arriba. No sé porque bajo su hijo. Preguntado si le dijo que "No iba a ir de gratis", manifiesta solo he hablado con ella que estoy cansado, pagando mi casa, solo pedía llegar a un acuerdo".

La denunciante Guadalupe declara: "era mi pareja a 30 de junio de 2022. Llegue con mi hijo y mi sobrino sobre las 22:30. Pelayo estaba con otro amigo. Tenían varias litronas, drogas, exactamente cocaína estaban calentitos, le pedí que no quería movidas. Me dijo que si, le dije vamos a cenar y a acostarnos. Su amigo se marchó y Pelayo, subió al salón y me dijo vas a traer cada día un niño, le conteste, mi sobrino está aquí, te ruego que no montes ningún pollo, le dije que no iba a discutir.

Empezó cada vez más a subir el tono de voz, y me dijo "no te vas a ir de gratis, te voy a buscar la ruina, voy a llamar a los médicos para que no consigas incapacidad, y decir que vendes droga a menores para que sepas lo que es estar en la cárcel". Entonces cogí a mi hijo, a mi sobrino y me marche a la calle, llame a la policía. No discutimos para nada relacionado con el alquiler. Me sentí atemorizada y bastante. Preguntada, a qué cree que se refería, con esas expresiones, contesta: "a que podía hacer algo". Habíamos comentado poner fin a la relación. Yo es quien le digo que cuando se vaya de la casa el contrato debía estar a mi nombre".

Por su parte el menor Aurelio, hijo de Guadalupe declara: "llegamos a casa, subimos arriba para cenar, Pelayo subió por qué se fue su amigo. Dijo que, porque tenía que estar mi primo, y que no se iba a ir de gratis, que iba a llamar a centro médicos y a decir que vendía porros a menores para que sepa lo que es estar en la cárcel. Lo decía chillando. No oí conversación referente a alquiler de la vivienda. Mi madre llamo a la guardia civil, y Pelayo subió a mi habitación a decir que no llamara a la guardia civil".

El testigo Guardia civil TIP NUM000 declara: "recibimos llamada por presunto delito de violencia de género. Acuden tres patrullas, vemos a una mujer bastante alterada, con su madre, y un hombre en la vía pública. Este hombre está bastante alterado, se le intento calmar. Cuando ella transmite su deseo de denunciar, le hicimos entender al señor que tenía que venir con nosotros. Yo le tome declaración a la señora, decía que se sentía agredida verbalmente, porque el señor le decía que vendía droga y que la va a denunciar porque está en proceso de baja, y en el día de los hechos manifestó que intento provocar a su hijo de alguna manera, por lo visto iba fumando, le dijo, donde vas tan chulo con un cigarro, no le contestaron, pero por la noche, por lo visto, el señor estaba con un amigo, la cosa se alteró de más y por miedo nos llamó a nosotros. La expresión que dijo que no" se iba a ir de gratis" estando ellos allí, lo dijo en el momento de enfado de la detención y pudo dirigirla a nosotros".

SEGUNDO.- Para que la declaración de la víctima pueda erigirse en prueba de cargo suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia son necesarios una serie de requisitos:

En el presente caso, resulta, que aun cuando pudieran concurrir en la denunciante circunstancias que podrían comprometer ex ante los niveles deseables de credibilidad subjetiva, relacionadas con el conflicto con el denunciado dicho déficit no permitiría su exclusión automática del cuadro probatorio. En puridad, la animadversión o el resentimiento contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, lo que obliga es a "reajustar" las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizan para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio.

En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento - por lo demás frecuentes en el proceso penal sobre todo cuando la víctima testifica en contra de la persona que reputa causante de su sufrimiento- el Juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva. Éste exige que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad, sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaje de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso.

Respecto al segundo de los requisitos, la verosimilitud, la declaración de Guadalupe ha sido precisa en expresiones, algunas de las cuales no han sido objeto de acusación, y la que, si lo es, "no te vas a ir de gratis", única corroborada por el testigo presencial, el menor Aurelio, y el agente que ha depuesto como testigo, la cual tiene lugar ya en presencia de la policía.

Y en cuanto a la persistencia, en sede policial, nada más ocurrir los hechos de todo lo que denuncia Guadalupe, lo que posteriormente constituye los hechos de la acusación, es la expresión que se profiere en la calle en presencia de los agentes: "esto no se va a quedar así, esta vez no me voy a ir de gratis", nada indica en ese momento que el acusado le dijera ni que le iba a joder la vida, o a buscarla la ruina", expresiones que tampoco ha mantenido en su declaración ante la juez instructora".

IV. A la vista de lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida, como debe hacer, concreta qué hechos del escrito de acusación entiende acreditados y cuáles no, la nulidad debiera decretarse porque no se hubieran tenido por acreditadas las expresiones consistentes en que le iba a buscar la ruina a la recurrente y a joderle la vida en base a un razonamiento ilógico y contrario a las máximas de experiencia, no porque se tenga un parecer distinto al de la Juzgadora a quo.

Sin embargo, los argumentos dados por la resolución recurrida son perfectamente lógicos y entendibles. La existencia de esas concretas expresiones no fue ratificada de manera suficiente en Juicio, ni por la denunciante, ni por los testigos, por las razones que explica la misma de forma detallada.

Frente a ellos nos encontramos con las alegaciones genéricas de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal sobre la potencialidad de la declaración de la denunciante para hacer prueba, pero sin bajar al plano concreto de porque se considera contrarias a la razón o la lógica las explicaciones dadas por la Juzgadora a quo para no dar por probadas la existencia de solo una parte de las expresiones objeto de acusación.

El motivo por ello no puede prosperar.

SEGUNDO- I. El siguiente motivo de impugnación es la consideración de que la expresión " esto no te va a salir gratis", que si se declara probada, debiera haberse considerado incardinada en el art. 171 4 y 5 del Código Penal. El art. 171 4 castiga al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, debiendo imponerse las penas señaladas por el precepto en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

II. A la hora de determinar cuándo una expresión es constitutiva de un delito de amenazas no se puede dejar de tener en cuenta que las amenazas que sanciona el art. 169 del Código Penal son las de causar al amenazado, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Lo que hace el art. 171 4 no es tipificar una conducta distinta, sino establecer una penalidad especifica en función del carácter leve de la amenaza y del sujeto pasivo al que se dirige. Como explica la AP Huelva, sec. 3ª, S 17- 01-2019, nº 5/2020, rec. 441/2019, " La diferencia entre el delito del artículo 169 y el 171 del Código Penal ha de discernirse atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, que debe ser valorado en función de las circunstancias concurrentes, la desvaloración que merezca la conducta desarrollada así como la afectación de bienes individuales a los que se refiere la amenaza y el contenido al ataque del bien jurídico protegido (la libertad)". De hecho, el propio recurso que se examina reconoce lo anterior al indicar, con cita de la sentencia del TS de 5 de marzo de 2.003, que "en el caso de amenazas no condicionales el mal tiene que ser constitutivo de uno de los delitos enumerados en el art. 169 del C.P., por lo que resulta relevante que el mal sea concreto y preciso, puesto que de lo contrario sería difícil determinar si es o no constitutivo de aquellos delitos; por ello en términos generales quedan fuera del tipo las expresiones vagas y equivocas".

¿Sentado lo anterior, se puede concluir inequívocamente que con la expresión " esto no te va a salir gratis" el acusado amenazaba a la recurrente con causarle un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico? Evidentemente no, pues la misma es totalmente inconcreta en cuanto al mal anunciado y puede ser entendida de muchas formas, entre ellas, como el simple anuncio futuro de ejercicio de acciones judiciales. De hecho, aunque se hubiera declarado probada la totalidad de la expresión objeto de acusación ( que le iba a buscar la ruina, a joderle la vida, esto no va a quedar así, esto no te va a salir gratis), podría seguir entendiéndose lo anterior.

Por ello este motivo de impugnación también debe decaer.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: