Sentencia Penal 193/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1338/2022 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Al inicio del plenario, tanto por la Acusación particular, como por la Defensa, se aportó documental, la cual consta unida a autos, acordando el Tribunal "... sin perjuicio de la valoración que de la misma se haga en sentencia".El Tribunal valorará infrala documental aportada por las partes.

De igual forma, por la Defensa de la acusada se impugnaron las grabaciones de conversaciones que tuvieron lugar ente el presunto perjudicado y la acusada, realizadas por aquél, siendo aportadas en cedé por la Acusación particular en su escrito de querella y de fechas 20 y 24 de septiembre de 2019 y 3 de febrero de 2020, así como transcripción parcial de las mismas en el factumde la querella. Tales grabaciones fueron impugnadas por Acusación particular y no así por el Ministerio público. El Tribunal acordó estar al Auto de admisión de pruebas, de 22 de diciembre de 2022, que las admitió, junto con todas las pruebas propuestas por las partes, acusaciones y defensa, interesadas en sus respectivos escritos de acusación.

En efecto, es jurisprudencia reiterada y ya pacífica, que por antigua no merece su reseña, que es válida la grabación de cualquier conversación en la que quien graba es parte de la conversación, y por tanto interlocutor en la misma. Y ello pese a que se grabe la conversación sin el conocimiento ni consentimiento del resto de personas intervinientes.

El motivo por el cual la jurisprudencia de forma unánime entiende que dichas grabaciones son válidas es porque no puede haber secreto para aquél a quien la conversación se dirige ni vulneración de la intimidad puesto que cuando una persona emite voluntariamente una opinión o secreto a su contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades al transmitirlas a terceros, quienes podrán usar su contenido sin incurrir en reproche jurídico.

Supuesto distinto sería el de grabar conversaciones ajenas, en las que la persona que graba no participa, en ese supuesto sí se produce una vulneración del secreto de las comunicaciones e intromisión ilegítima en la intimidad de terceros y por lo tanto no podrán ser admitidas como prueba, ya que, según recoge el artículo 11 LOPJ, "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

En cuanto a la forma de introducir correctamente en el procedimiento las grabaciones hay que aportar soporte audiovisual, trascribir literalmente e íntegramente las mismas con minutaje de la conversación y conservarla en el soporte original en el que se han grabado (teléfono móvil, grabadora, etc...) para que por parte del Letrado de la Administración de Justicia se pueda proceder a su cotejo desde el dispositivo de origen, lo que en el caso no se solicitó por la Acusación particular ni se acordó de oficio en sede instructora, limitándose el Juzgado instructor a tomar declaración de la querellada, ahora acusada, con fecha 27 de noviembre de 2022 (fs. 107 y ss de las actuaciones sumariales) , la cual se acogió a su derecho constitucional de no declarar, guardando silencio, procediéndose a continuación a dictar resolución de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.

Como conclusión, las grabaciones serán válidas como prueba en un juicio cuando quien las graba y aporta haya sido parte interviniente en la conversación y se aporten al procedimiento con todas las garantías procesales que verifiquen su autenticidad, pero sin negar la acusda que ella fuera la interlocutora y, por ello, valorables por el Tribunal. En todo caso, se adelanta que la importancia de tales grabaciones, oídas en el plenario como prueba documental, poco valor tienen para el dictado de esta resolución, más allá de su existencia y acreditación de la rfelación entre ambos, D. Gustavo y la acusada Paola, la como se examinará infra.

TERCERO.- Cuestiones generales.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum",que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La TC S 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

En similares términos se expresan las TS2ª SS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) al precisar que "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De igual forma, la TS2ª S 324/21 de 21 de abril, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo,afirma que "(...) la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principioin dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .)".

De tal forma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reose diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. Vid.,en tal sentido, TS2ª S 45/97, de 16 de enero.

En definitiva, desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reoresulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo,condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

CUARTO.- Valoración de la prueba.

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende, a juicio de este Tribunal, que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas en la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas ut supraque nos haga concluir en la culpabilidad de la acusada Paola en los hechos objeto de acusación por el Ministerio público y por la Acusación particular.

Así, en el acto del juicio oral, al acusada, Paola, quien sólo contestó a las preguntas de su letrado, afirmó que fue D. Gustavo quien la llamó dos veces para que le ayudara en la concesión de un créditoi hipotecario, acordando, después de una cita personal, que le tenía que entregar seis mil euros por las gestiones, , firmadno una suerte de contrato (f. 42, documento 3 aportado con la querella, con una validez de noventa días desde su firma, esto es, 23 de septiembvre de 2019), que le pidió a Gustavo documentación en varias ocasiones para la gestión encomendada y no se la entregó; que le dijo que ella no tenía oficina, que trabajaba dcesde su casa y que ya había ayudado a varias personas en temas parecidos, ya que había trabajado en varias inmobiliarias durante veinte años como comercial y "conocía la mecánica para gestionar con los bancos la concesión de un crédito hipotecario"; que va con él al menos a dos sucursales bancarias, UNICAJA y CAIXABANK o BANKIA, no se acordaba bien por el tiempo transcurrido, para la entrega de documentación, que ella le acompaña pero que tiene que ser él quien debe abrir en la sucursal una cuenta corriente; que su gestión no fue más allá de intentar conseguir el crédito por cuanto Gustavo ya había visto la casa que quería y sólo buscaba financiación de un banco, que ella "no sabe nada de la casa, nada que ver";que en IBERCAJA le ofrecen varias casas que tenían ellos para la venta con financiación al cien por cien, teniendo que firma Gustavo un documento para que se las enseñasen, pero que " Gustavo quería una casa concreta",ella habla con el director de tal sucursal, Dustin (quien posteriormente declaró como testigo en el juicio oral) y le da una simulación de la hipoteca por importe de sesenta mil euros y con una cuota mensual de ciento sesenta y cinco euros a veinticinco años (consta al f. 450); que al poco tiempo le llama Gustavo y le dice que "ya no quiere comprar"y le pide la devolución del dinero, pero que ella no se lo devuelve porque -afirmó- "no tenía la culpa de que ya no quisiese comprar";que hubiese sido distinto que no le hubiesen concedido el crédito hipotecario, en cuyo caso, sí se lo hubiese devuelto.

El denunciante y ejerciente de la Acusación particular, D. Gustavo, en calidad testifical, declaró que, efectivamente, fue él quien contactó con la acusada para la referida cuestión ya que tenía amigos que le dijeron "que conseguía muy buenas hipotecas",que cree recordar que fue a finales de agosto de 2019; que hablaron y quedaron en un bar por cuanto ella le dijo "que había que verse en persona para la gestión del crédito hipotecario"y que sí era cierto que le pidió por adelantado seis mil euros; que al final "no resultó, le daba largas que sino "no empezaba a trabajar"y que "conseguía muy buenos créditos hipotecarios";que él había visto la vivienda que le interesaba, pero que no le concedían un préstamos hipotecario por sus escasos ingresos y que la acusada se comprometió a conseguirle un crédito del cien por cien del importe de la vivienda; que tuvo varias reuniones con ella, algunas en su casa; que ella le dio confianza, pero empezó a grabarla "cuando vio que no tenía oficina o despacho, que era en su casa";que nunca fue con él a un banco, que solo contacto con un tasador y pago mil seiscientos euros, que le dijo que la tasación tenía que ser por encima del valor para conseguir una hipoteca del cien por cien del valor, que el recibo de la tasación fueron seiscientos cincuenta euros y que ella le dijo que "el resto del dinero era para el tasador";que no recibió de la acusada ningún documento, ninguna simulación de crédito; que sí fue con ella a BANKIA, muchos meses después, que le dijo que "creía que le estaba estafando",y que "explicó en el banco <>, como si no supiesen nada";que al final "no resultó, que <>, no por desistimiento";que ella no habló con el vendedor del piso, pero que sí le hizo el contrato de arras y él se lo dio al vendedor; que él trabajaba de peluquero, que vivía de alquiler en una habitación, y que ganaba alrededor de mil euros al mes; que entre las arras, la tasación y lo que le dio a la acusada gastó más de diez mil euros, parte de dicho dinero lo tenía ahorrado y el resto se lo dieron sus padres y un hermano; que la acusada le enseñó casas de la entidad LIBERBANK pero que el dijo que "no, que había pasado mucho tiempo, que no conseguía el crédito y que había perdido mucho dinero".

En la misma calidad testifical declararon a instancias de la defensa, Genesis y Dustin. Declaró la primera que en aquella época era directora de la oficina de BANKIA; que no se acordaba de Gustavo, que ha estado en muchas oficinas y tratado como muchos clientes; , en cambvio sí se acordaba de la acusada, Paola, que "hacía gestiones con clientes"; que la gestión para la concesión de créditos era siempre con los titulares, no con gestores, que era siempre personal; que no le constaba ninguna operación solicitada por el acusado. EL segundo, por su parte, declaró que era el dirfectore de la sucursal de LIBERBANK; que recibió a la acusada econ Gustavo en varias ocasiones; que es normal que trabaje con "prescriptores", que son conocidos, familiares y que "se dedican a eso";que la documentación que solicita el banco para conceder un crédito hipotecario la puede llevar cualquiera, pero la apertura de una cuenta siempre tiene que ser con el cliente; que le consta que la acusada hizo varias operaciones de ese tipo; que el documento de simulación de concesión de crédito hipotecario que se le exhibió (f. 450 de las actuaciones) era una simulación de un crédito de su banco a favor de Gustavo y que se le pudo entregar a la acusada, pero que no lo recordaba bien, sin saber si llegó a buen término; que es cierto que su entidad bancaria tiene piso en venta y que los financian al cien por cien y que la acusada le preguntó por varios "pero que no sabe para qué clientes"; que "para entregar la simulación de crédito, les hace falta, previamente, diversa documentación (DNI, vida laboral, declaración de la renta y otros) y que es una oferta ya autorizada por el banco y que no tiene porqué recogerla el interesado";que tuvo relación con la acusada, pero que no podía concretar más por cuanto son hechos del año 2019, que ella les daba documentación de clientes para estudiar la operación; que "no recuerda que la acusada fuese con el perjudicado ya que tenía más de cuatro mil quinientos clientes".

Ninguna otra prueba testifical se practicó en el plenario.

Ya en prueba documental, se procedió a la audición de las grabaciones de las conversaciones entre Gustavo y la acusada, aportadas con el escrito de querella, y antes referidas. En la primera se oye hablar mucho más a la acusada que a Gustavo, contestando éste con monosílabos; ella le explica los pasos a seguir, la documentación que le hace falta, la cual reitera en varias ocasiones, hablan de dos sucursales bancarias; le explica cómo conseguir un crédito hipotecario, como amortizarlo, los plazos y el importe de cada uno, Gustavo le agradece la información, ella le explica que su oficina es su casa, que no le hace falta otro sitio; en la segunda le dice la acusada que la documentación está entregada y la operación aprobada, explicándole las cuotas, el plazo en años y la cuota, diciéndole Gustavo que no se lo creía; en la tercera, le dice que él decide, que no le va a devolver el dinero, que le considera como un hijo, que "si no te quieren vender, es tu problema",que "te ofrecen un piso en el banco",que "has perdido y has perdido, es tu problema".

Analizada conjuntamente la totalidad de la prueba en el plenario este Tribunal llega a la conclusión de que no resulta desvirtuada de forma suficiente la presunción de inocencia de la acusada conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencia citada en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, por cuanto:

o Es el propio Gustavo quien se pone en contacto con la acusada Paola hasta en dos ocasiones, hasta que ésta le da una cita.

o Gustavo sabía que la acusada conseguía buenos créditos hipotecarios, porque se lo habían dicho unos amigos.

o La acusada en ningún momento se hace pasar por intermediaria financiera para la concesión de créditos hipotecarios.

o El acusado reconoció en el plenario -y así consta también en las grabaciones escuchadas en el plenario- que la acusada le explicó cómo se concedían los créditos hipotecarios (tasación, importe del crédito, plazos y cuotas de amortización).

o También consta que la acusada le dijo que había trabajado en varias inmobiliarias durante más de veinte años y que por eso conocía los trámites para la concesión de los créditos hipotecarios; esto es, actuaba como conocedora del sistema bancario, pero nunca se hizo pasar por intermediadora financiera.

o La acusada le reclama en varias ocasiones a Gustavo la entrega de documentación, que al parecer éste no le da.

o No interviene la acusada en gestión alguna con el piso, sólo en la concesión de un crédito hipotecario, lo aque es objeto, precisamente, del acuerdo que consta en autos entre las partes.

o Se acreditó en el plenario que la actividad que realizaba la acusada venía de antiguo, que ya lo había hecho en varias ocasiones No sólo por sus declaraciones, sino también de los dos testigos que depusieron en el plenario, ambos directores de sucursales bancarias).

o Consta, al menos, que la acusada realizó gestiones en dos entidades bancarias, la sucursal de BANKIA, reconocida por el propio acusado, y en LIBERBANK, reconocida no sólo por la propia acusada sino por el director de la sucursal, Dustin, así como por el documento de simulación de crédito unido a autos (f. 450 de las actuaciones sumariales).

o Este documento de simulación de préstamo hipotecario, según el director de la sucursal bancaria que lo expidió, supone que "(...)les hace falta, previamente, diversa documentación (DNI, vida laboral, declaración de la renta y otros) y que es una oferta ya autorizada por el banco y que no tiene porqué recogerla el interesado".

o Que es práctica común que sean terceros, conocidos como "prescriptores" (conocidos, familiares y que "se dedican a eso",en palabras del referido director), quienes comparezcan en las distintas entidades bancarias al objeto de informarse sobre la posible concesión de un crédito hipotecario, aportando la documentación necesaria para ello, sin perjuicio de que la cuenta necesaria para su concesión y la solicitud del mismo deba hacerse personalmente por el interesado.

o Por los motivos que fueran, D. Gustavo no quiso o no pudo adquirir la vivienda original que pretendía, en cuya negociación no intervino la acusada, pero sí que le hizo el contrato de arras por importe de dos mil euros (otra gestión más hecha por ella a favor de Gustavo), perdiendo su importe, conforme está previsto legalmente.

o No consta acreditado, por cuanto ninguna prueba se practicó en el plenario, más alla de las manifestaciones de Gustavo, que entregara a la acusada mil seiscientos cincuenta euros, esto es, mil euros más de la tasación de la vivienda que quería adquirir.

o Consta acreditado que se le ofrecieron a Gustavo otros pisos, propiedad de la entidad bancaria LIBERBANK, probado tanto por sus declaraciones como por las de la acusada y la testifical del director de la referida sucursal bancaria, que Gustavo no quiso adquirir, al parecer porque ya había gasto mucho dinero y no, como afirmó en el plenario, por "no obtener financiación".

o La actividad de la acusada para conseguirle a Gustavo un crédito hipotecario fue más allá del plazo pactado (tres mese desde el 23 de septiembre de 2019, según el acuerdo firmado por ambas partes que consta al f. 42 de las actuaciones), como lo acredita el documento de simulación de préstamo hipotecario (f. 450), realizado para él por la entidad bancaria LIBERBANK, con fecha 15 de enero de 2020, esto es, casi un mes más del plazo ya vencido.

Con tales contradicciones, hechos y dudas expuestas entiende el Tribunal que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para dar validez a las declaraciones del querellante, D. Gustavo, de que la acusada "le había estafado",que no había hecho gestión alguna para obtener financiación y que, en suma, no hizo ninguna gestión bancaria para conseguirle un crédito hipotecario para adquirir una vivienda; antes al contrario, de la prueba practicada se deduce que Gustavo se cansa, ya ha gasto el dinero que tenía ahorrado, además del que le dan sus padres y su hermano, y quiere que la acusada le devuelva el dinero. Hechos que no tienen incardinación en el Código Penal, no concurriendo los elementos típicos de los delitos por los que Paola venía siendo acusada, tanto por el Ministerio público como por la Acusación particular, y sí, lo que procede es hacerle reserva de las acciones civiles para que, si a su derecho conviniera, pueda ejercerlas ante la jurisdicción competente.

Tal es así por cuanto de la prueba practicada en el plenario y documental unida a las actuaciones, no queda acreditado la comisión de los delitos de estafa (agravada, según la acusación particular) y apropiación indebida e intrusismo profesional (estos dos últimos sólo instados por la Acusación particular). Así:

* Delito de estafa.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Vid.,en el mismo sentido y entre otras, TS2ª SS 8 abr 2014 y 515/2023, de 28 jun.

Se perfilan jurisprudencialmente, siendo ya jurisprudencia inveterada y pacífica, los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Vid., por todas, TS2ª SS 339/2010, de oct 2010, 319/2023, de 3 abr y 429/2023, de 22 de jun.

Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (TS2ª S 288/2010, de 16 mar). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse «bastante» cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no podrá apreciarse un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción (un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno).

2) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente a tal error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

3) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Y

4) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens» o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Es importante detenernos en el engaño, como elemento nuclear del tipo penal; esto es y se reitera, la existencia de "engaño bastante". Así, la TS2ª S 22 de dic 20, ha especificado que "(...) ello hace referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial).

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia (entre otras, vid.TS2ª SS 11 de oct de 2012, 10 de feb 2015 y 35/2020, de 6 feb):

1) El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima y su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2) Relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo o fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. Pero la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas, que sólo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas -personas jurídicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada «ex ante» y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado finalmente en el caso concreto.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia (entre otras muchas, vid.TS2ª SS 6 de jul 2005; 13 y 15 de sep, y 31 oct 2006 mar; 23 nov 2014; 319/2023, de 6 feb) que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

Ha de reiterarse que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Vid.,por todas, TS2ª SS 6 de mar 2014; 7 de feb y 21 nov de 2018 y 35/2023, de 6 de feb.

La jurisprudencia (vid.,entre otras, TS2ª SS 28 de nov 2018, 35/2020, de 6 feb y 319/2023, de 3 abr), en suma, ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»,esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudador (TS2ª S 20 dic 2016 y las que en ella se citan). En similares términos, vid.TS2ª SS 31 oct 2016, 31 oct 2017, 13 sep 2017, 6 may 2020.

Por ello, el TS2ª ha declarado a estos efectos que "(...) si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (...)"(TS2ª S 21 mar 2014).

También en relación con el engaño "(...) conviene recordar, además, que como precisan las TS2ª SS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"(TS2ª S 11 oct 2012).

De igual forma, "(...) desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )"(TS2ª S de 29 de jun de 2012, que absuelve de la estafa objeto de condena en la instancia).

La jurisprudencia ha declarado, si bien de forma excepcional, por todas TS2ª S 714/2010, de 20 de julio, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes y, así, "será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto".(TS2ª S 29 mar 2011).

Y es que, aplicando la jurisprudencia citada al caso concreto nos encontramos que no concurre en la actividad desarrollada por la acusada con Gustavo conducta engañosa alguna, elemento constituvivo esencial del delito de esta como se ha anlizado, por cuanto, en primer lugar, es Gustavo quien acude a ella por referencis de amistados de qwue conseguía buenos créditos hipotecarios, y, segundo y más importante, porque se limitó la acusada a interceder por él, en hacer las gestiones oportunas ante entidades bancarias para que le concediesen un crédito hipotecario en los términos analizados ut supra,no consiguiéndolo Gustavo, simple y llanamente, porque, al no conseguir adquirir la vivienda que pretendía, desistió de adquirir otra distinta, las cuales sí se le ofrecieron por la entidad bancaria LIBERBANK,dentro de su cartera de viviendas y ofreciéndole una finaciación sobvre el total del precio y a una buena cuota mensual de amortización

Desestimada la acusación por delito de estafa, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de estafa agravada solcitada por la Acusación particular.

* Delito de apropiación indebida.

En efecto, en la conducta de la acusada no concurren los requisitos establecidos jurisprudencialmente para apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida, cuales son:

1. La actividad o conducta consiste en haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto de la acción delictiva, lo que confiere a esta infracción el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

1) un acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del autor del delito;

2) que ha de recaer sobre dinero, efectos o cualquier cosa mueble; y

3) la recepción de esa cosa ha de tener su causa en uno de los títulos que menciona el tipo penal.

Dicho título ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble.

La Ley relaciona varios de ellos: depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad, cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con la finalidad concreta de dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin transmisión de la propiedad, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa en los términos pactados. A lo que debe incluirse el tipo más abierto, residual, del art. 254, que reza "el que se apropiare de una cosa mueble ajena", aplicable al caso de autos.

La jurisprudencia ha ido detallando los títulos que permiten la comisión de este delito, además de los tres que recoge el art. 252 del código penal Así, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios.

Dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajen en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que se hubiere originado una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, la conducta prohibida, aparece descrita en los términos de apropiar o distraer, en perjuicio de otro.

El título de la transmisión se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo la conducta, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica. Lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Las dos expresiones, apropiar o distraer, tienen un contenido parecido, pues se refieren a la realización de uno de esos actos de disposición. El matiz que las diferencia es que cuando la ley habla de apropiación, podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando la acción tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible, el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una de terminada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

Además, se exige que la conducta haya de hacerse en perjuicio de tercero. Que es la consecuencia natural de la apropiación misma: la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si se hubieran respetado las respectivas obligaciones.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace a los de la estafa, ha de entenderse que el dinero o el valor de las cosas ha de sobrepasar los cuatrocientos euros para los supuestos de delito.

4. Como elemento subjetivo ha de concurrir el dolo que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad de esos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla, y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

Y es que, en el presente caso, no se ha acreditado que la acusada, Paola, recibiera la cantidad de seis mil euros, que le fueron entregados por D. Gustavo, en calidad de depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, sino, simple y llnamente, para realizar las gestiones bancarias para que le fuese concedido un crédito hipetecario; de igual forma y derivado de lo anterior, tampoco se ha acreditado el elemednto subjetrivo del tipo, esto es, conciencia y voluntad por parte de la acusada de que se le dio el dinedro (recuérdese, seis mil euros) con obligación de entregarla o devolverla.

* Delito de intrusismo profesional.

Es jurisprudencia reiterada, pacífica y no controvertida (vid., entre otras, TS2ª SS 2066/2001, de 12 de noviembre, y 41/2002, de 22 de enero) que el delito de intrusismo, tanto en su tipicidad contenida en el anterior Código Penal, art. 321, como en el vigente, 403, es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

También es reiterada la jurisprudencia que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión, y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico que permita su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social. Vid.,por todas, TS2ª S 29 de septiembre de 2006.

La STS 324/2019, de 20 de junio, nos indica que "(...) el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades; aunque el bien jurídico protegido más que atender a la protección de tráfico fiduciario, procura la protección del cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión, de modo que también resultan salvaguardados con su tipificación otros intereses, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión".Incide y destaca esta S que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados.

Con la tipificación de tal figura delictiva se aseguran tres tipos de intereses:

i) el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso;

ii) el del grupo profesional, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado; y

iii) el público de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad. Si bien, la jurisprudencia, ya desde la TS2ª S de 5 de febrero de 1993, entiende este último el prevalente desde la configuración típica del intrusismo.

En suma, tutela la exigencia de que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma. La impericia, o falta de formación, en función del resultado lesivo, da lugar a otras tipicidades. En tal sentido, vid. TS2ª S 19 de mayo de 2020.

A la hora de tipificar el intrusismo -siendo la primera vez que aparece este término aparece en la rúbrica de un Código Penal-, el vigente Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

a) La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión.

b) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito "que tantos problemas ocasiona" en palabras de la TS2ª 454/2003 de 28 de marzo.

c) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España, y por tanto derecho vigente según el art. 96 de la CE, título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.

d) El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.

La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva, cual es el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa, la de carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto.

Por "acto propio" debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artiso específica capacitación. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo y que están directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida. Vid.,en tal sentido, TS2ª SS de 18 de mayo de 1979, 22 de abril de 1980, 27 de abril de 1989, 30 de abril de 1994, y 41/2002 de 22 de enero.

En todo caso, desde la perspectiva de la consumación, además de lo ya dicho sobre la naturaleza de delito de mera actividad y riesgo, hay que añadir que la acción típica ya viene descrita en plural "actos propios", por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno solo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un solo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 "los que ejecuten actos". En tal sentido, vid.,entre otras muchas, TS2ª SS 29 de septiembre de 2000, 2066/2001 de 12 de noviembre, 41/2002 de 22 de enero, y 23 de marzo de 2005.

Pero es que, en el caso juzgado, no se aprecia la concurrencia de los requisitos y elementos citados jurisprudencialmente integradores del delito de intrusismo profesional por parte de la ahora acusada, quien, en ningún momento -y conforme a lo analizado ut supra-intentó aparentar, presentarse y ejercer como intermediadora financiera, sino como conocedora del sistema bancario por cuanto había trabajado en varias inmobiliarias durante más de veinte años (hecho que quedó acreditado por la documentación que sobre su vida laboral se aportó por la defensa al incio del plenario) y que por eso conocía los trámites para la concesión de los créditos hipotecarios por entidades bancarias.

* Conclusión.

En definitiva y conforme a lo expuesto, entiende el Tribunal que no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo acusado procediendo por ello a resolver a su favor al no quedar acreditado de la prueba practicada en el plenario y documental unidad a autos que la acusada Paola, en su relación con D. Gustavo, incurriera en delito alguno por los que venía siendo acusada (se reitera, estafa -agravada, según la acusación particular-, y apropiación indebida e intrusismo profesional -estos dos últimos sólo instados por la Acusación particular-), por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor y con todos los pronunciamientos favorables, con reserva de las acciones civiles que le pudieran corresponder a D. Gustavo, si fuera de su derecho, ante la jurisdicción competente.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey