Sentencia Penal 54/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1670/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Tanto Pedro como Oscar interesan su libre absolución por considerar que los hechos que se han declarado probados no son constitutivos del delito de resistencia y que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba por ser insuficiente el testimonio de los agentes de policía para dictar una sentencia condenatoria.

Los argumentos no pueden ser acogidos, a tenor de la prueba practicada, constituida por la testifical de los funcionarios de la Policía Nacional con carné profesional NUM001, NUM004 y NUM003. Como se dice en la sentencia y hemos comprobado mediante le visionado del acto del juicio oral, que fue grabado en soporte informático, el agente con carné profesional NUM001 declaró que Pedro, al pedirle la documentación, se negó a ello, empujándolo, sin llegar a caer al suelo ni resultar lesionado; que tanto Oscar como Pedro se resistieron a la detención, forcejeando con ellos. La agente con nº NUM004 manifestó que les pidieron la documentación, uno de ellos le dio un empujón al nº NUM001 y ambos se resistieron al introducirles en el vehículo policial. El agente nº NUM003 dijo que ambos acusados estaban muy alterados, que uno empujó a su compañero NUM001, y otro ( Oscar), se puso a grabar, y a él le propinó un empujón, que tampoco le derribó al suelo ni le causó lesiones.

Así pues, no es posible el dictado de una sentencia absolutoria.

Porque, en cuanto al cuestionamiento del valor probatorio de las declaraciones de los policías, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de abril de 2021, remitiéndose a otras tales como SSTS 920/2013, de 11-12; 364/2015, de 23-6, recordó que " ...hemos dicho que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por tanto, la convicción de la Sala, resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado".

En el caso, ninguna razón existe para dudar del testimonio de los agentes pues su intervención profesional derivó de que fueron comisionados para acudir a un establecimiento comercial ubicado en la calle Río Turia 1 de Leganés, porque el propietario del mismo, Candido, había solicitada su presencia porque había tenido problemas con los acusados (habían tratado de sustraerle unos efectos). No niegan los acusados haberse negado a identificarse y ninguna razón existe para que os agentes falten a la verdad pues no conocían de nada a los implicados en los hechos, por lo que no cabe inferir en ellos ánimo espurio o de resentimiento o venganza. Por lo que tal prueba de cargo es suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria, aun cuando no hayan sido citados otros posibles testigos de los hechos tales como el titular del local comercial.

Y correctamente han sido subsumidos los hechos en el delito de resistencia y no en el de atentado.

Como dijimos en nuestra sentencia 198/2017, de 27 de marzo, "En relación con el tipo de resistencia del art. 556 CP , la jurisprudencia ha venido aligerando o amortiguando la exigencia de pasividad en la conducta de la resistencia, al considerar que una conducta activa no siempre supone un acto de acometimiento, por lo que la actividad no ha de excluir de plano la posibilidad de la apreciación del delito de resistencia, en lugar del tipo penal de atentado ( SSTS de 5 junio 2000 ( RJ 2000, 6299), 22 octubre 2002 y 18 febrero 2003 (RJ 2003, 2388)). Se da así entrada en el tipo de la resistencia no grave a compartimentos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS 18 marzo 2000 ), o supuestos de resistencia activa que no están revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS 16 octubre 2001 ( RJ 2001, 9232), 4 marzo 2002 y 3 abril 2002 (RJ 2002, 3600)).

Como señalábamos en nuestra Sentencia nº 98/2012, de 5 de marzo (JUR 2012\132405), "Esa opción jurisprudencial parece razonable, sobre todo si sopesamos que la resistencia pasiva entra más bien en el radio de acción propio del delito de desobediencia grave, quedando así aquélla con un perímetro de aplicación de suma estrechez. Este ámbito se ensancha, en cambio, al flexibilizar la exigencia de una conducta pasiva en la resistencia, de forma que un comportamiento activo del autor no desplace inexorablemente la tipicidad hacia el delito de atentado, permitiendo así operar en tales casos al delito de resistencia no grave. Con lo cual, el criterio conceptual sobre el que debe girar la clave interpretativa para deslindar ambos tipos penales, (atentado y resistencia no grave) ha de ser más bien el relativo a la gravedad de la resistencia que el representado por el binomio actividad-pasividad."

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 534/2016, de 17 de junio , reitera estos criterios y los declara vigentes en la nueva redacción del Código Penal operada por LO 1/2015 cuando afirma que "La STS 108/2015 de 10 de noviembre que citan tanto el recurrente como el Fiscal al impugnar el recurso, condensó la doctrina de esta Sala respecto al delito de resistencia del artículo 556 CP , con especial referencia a la STS 260/2013 de 22 de marzo . Esta señaló "Con respecto al delito de resistencia, que se tipifica en el art. 556 del C. Penal , afirma la sentencia de esta Sala 778/2007 de 9 de octubre , que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.

Y en la reciente sentencia 27/2013 de 21 de enero , resumiendo la doctrina jurisprudencial precedente y con el fin de clarificar la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve."

Por lo que se refiere a la nueva regulación legal, continúa diciendo dicha sentencia que "En lo que se refiere al delito de resistencia del artículo 556 CP , se compone ahora de dos apartados. En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP . Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP , que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad ,(la negrita es nuestra) por lo que hemos de abordar la comparación normativa desde el prisma de la penalidad. Y así, mientras la regulación vigente a la fecha de los hechos preveía una pena solo privativa de libertad, prisión de seis meses a un año, la versión actual contempla no solo una pena privativa de libertad con un límite mínimo inferior, de tres meses a un año, sino también como alternativa una pena de multa, de seis a dieciocho meses, objetivamente menos gravosa que la pena de prisión, por lo que el nuevo texto resulta más beneficioso para el acusado."

La STS 837/2017 de 20 de diciembre , ha unificado (por interés casacional) la interpretación que debe darse a la resistencia del art. 556.1 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015.

Se recuerda que en la STS. 117/2017 de 23 febrero, la jurisprudencia de la Sala Segunda se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de "grave", y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Se cita en ella la STS 534/2016, de 17 de junio , con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y otras varias, y su contenido, que ya expusimos previamente, al que nos remitimos. Y en el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero , 899/2016 de 30 . 11 , 141/2017 e 7 de marzo , 338/2017 de 11 mayo , 652/2017 de 4 de octubre .

En consecuencia, cabe concluir, dice el Tribunal Supremo, lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP .

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP .

Aunque la resistencia del art. 556 CP , es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).

Para diferenciar, pues, la aplicación a las conductas desplegadas en "reacciones" ante agentes de la autoridad se hace constar en la STS 4 de abril de 2018 "En lo que se refiere al delito de resistencia del artículo 556 CP, se compone ahora de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así, se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.... En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad".

No cabe duda de que lo acusados empujaron a los agentes de policía cuando se encontraban en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, considera la Sala que desplegaron una resistencia activa que no alcanza la consideración de grave, lo que debe conducir a aplicar, como se ha hecho, el art. 556.1 CP.

SEGUNDO.- Oscar añade en su recurso que aunque la sentencia en su parte dispositiva dice que concurre la atenuante de dilaciones indebidas no tiene repercusión alguna en la pena pues impone la de doce meses multa ante un hecho tan nimio. Interesa sea apreciada como muy cualificada y que se imponga la pena de seis meses multa.

Desde luego que la sentencia es incongruente porque en su fundamento de derecho quinto dice "No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal" y en su parte dispositiva condena a ambos recurrentes como autores de un delito de resistencia, "..., concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas,...". Pero la pena que se les ha impuesto es la mínima de seis meses multa, no doce meses de multa, como por error se dice en el recurso.

En todo caso, si bien sin repercusión alguna en la pena, el examen de la causa obliga a apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, en ambos acusados. Porque ha estado paralizado el procedimiento en varias ocasiones: desde el 03/03/2020 (llegaron los autos al Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe) hasta el 30/07/2020 (se dictó auto de admisión de pruebas); desde esta fecha 28/09/2020 (se dictó providencia teniendo por designados Procuradores); desde esta fecha hasta que por diligencia de 16/02/(2022 se señaló para la celebración del juicio oral el día 19/04/2022. Unos 23 meses de paralización para la tramitación de unos hechos de sencilla tramitación y que datan del 30 de julio de 2018 por lo que se ha tardado cuatro años en obtener una sentencia definitiva. Tiempo que justifica la apreciación de la atenuante simple, pero no muy cualificada, que esta Sección viene aplicando cuando las paralizaciones alcanzan o superan los tres años.

Y la Sala entiende justificada la imposición de la misma pena a ambos recurrentes pues el acto de acometimiento hacia los agentes fue prácticamente idéntico y con nulos resultados lesivos en ambos casos.

Estos efectos se extienden a Pedro aunque no alegue este motivo de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por encontrarse ambos en idéntica situación y condiciones.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.