Sentencia Penal 513/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 163/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal art.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado niega los hechos explica, en síntesis, que dicho día el 12 mayo de 2022 se dirigía por la calle industria de Alcorcón al INEM en su Citroen y allí se acercó al Astra porque vio a su amigo Justiniano, pero no le entregó una papelina de color blanco a cambio de dinero, habían estado en el bar Avenida y paró para quedar porque iban al parque a jugar al fútbol. Estuvo 4 o 5 minutos no bajó ventanilla, fueron dos agentes y le esposaron, estaban afuera del coche.

Indica que le tiran y le engrilletan pero que no tira a nadie al suelo no sabe si en la caída se cae un móvil y se rompe, en cuanto a los móviles indica que uno era el del trabajo y otro de su madre y la sustancia que tenía en la mucosa no era cocaína sino la medicación de su epilepsia, no dijo a los facultativos que se había tragado una bola de cocaína y reconoce que le hicieron un lavado gástrico.

Añade que está en tratamiento de deshabituación en el CAID desde 2021, a los agentes los conoce cuando iba a comprar para su consumo, le han causado lesiones otras veces.

Frente a dicha versión contamos con la de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante C.N.P), por una parte, declararon los agentes que formaban parte del indicativo ORION 25, formado por los agentes con número de carné profesional NUM003, NUM005 y NUM006 que fueron quienes vieron el pase que realiza el acusado a Justiniano a quien estaban siguiendo, es cierto que el primero de los agentes es contradictorio en algún momento respecto a quien se acerca a quien, si es el vendedor quien se baja del vehículo y se acerca al comprador, o viceversa, no así los otros dos agentes quienes son claros y contundentes indicando que fue el acusado quien se acerca al comprador (usuario del Opel Astra) se produce la entrega de la papelina y dinero, regresando el acusado a su vehículo siendo en ese momento cuando se identifican y le dan el alto, siendo entonces cuando ante esta situación se introdujo en la boca y comenzó a tragar, una bolsa blanca que tenía en el mismo y contenía cocaína dispuesta para la venta, siendo este hecho no controvertido en el que no sólo son unánimes en sus declaraciones, sino que queda corroborado con el necesario lavado gástrico por intoxicación de cocaína, como consta en la documental del hospital obrante en autos y fue corroborado en el acto del juicio por la doctora Sra. Raquel, que le dio el alta y ratifica que el diagnóstico fue intoxicación por cocaína (folios 52 y siguientes del rollo), y que se le hizo un lavado gástrico al ser ingerido por vía oral, ratifica que lo que se registra es lo que el paciente indica y que en una radiografía no tiene por qué aparecer el plástico que pudiera envolver la cocaína (papelina). Todos los agentes coinciden que intentaron extraer de su boca la cocaína por su propio bien, pero que no les resultó posible a riesgo de perder un dedo.

Todo ello corrobora lo manifestado por los agentes.

Por otra parte, también ha sido por los agentes del indicativo PEGASO 21, en concreto por el atente con número de carné profesional NUM007, que si bien no vieron el pase los trasladan al hospital indicando que cuando lo levantan del suelo estaba nervioso, masticando y comiendo algo, entran en urgencias, indicando que momentos antes ha ingerido gran cantidad de sustancia estupefaciente, el entra en críticos, le desnudan, atan y le realizan un lavado.

También el agente NUM005 mantuvo en seguridad al comprador, indica que le pregunta y le dice que había ido a comprar droga a esa persona la saca de su calcetín y se la enseña la recoge e hizo un acta, este hecho es negado por Justiniano quien explicó que el 12 de mayo de 2022 conducía el vehículo Astra y había quedado con Elias (el acusado) en el polígono y de repente salen policías por todo los lados, niega que le entregara sustancias estupefacientes y que le entregara dinero en pago a cambio.

Por lo que atañe a la venta de droga al menudeo y en relación con la necesidad o no de que el comprador declare como testigo reconociendo los hechos, se recuerda la doctrina tradicional del Alto Tribunal en los siguientes términos: En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo". Declaración por tanto que no resta credibilidad ni valor al testimonio de los policías -incluso lo complementa- que presenciaron el intercambio y detuvieron al acusado ocupando las sustancias y el dinero.

Esto es lo sucedido en el presente caso que la declaración del mismo no resta credibilidad a lo manifestado por los agentes y como insistentemente indicamos a la necesidad de realizar un lavado gástrico por la cantidad de cocaína ingerida a fin de evitar que se encontraran evidencias del delito y ello al margen de que se pueda hacer alusión a lo que ingirió como de tamaño de pelota de golf o de tenis, pues ello no cuestiona lo que ingirió y que estaba destinado al tráfico y se evidencia no sólo de la venta presenciada por los agentes, sino que si fuera para autoconsumo no hubiese tenido la necesidad de tragársela para impedir que los agentes la incautaran.

Pese a que se ha cuestionado la cadena de custodia de la sustancia aprehendida al comprador porque se expone que la sustancia se interviene al acusado cuando de lo actuado en la causa se desprende que no es así. Respecto a la cadena de custodia de lo aprehendido a Justiniano, al que se lo había vendido el acusado queda corroborado por la declaración del agente del C.N.P con carné profesional NUM008 quien indica que traslado la droga al toxicológico y se ratifica oficio, la desde comisaria al instituto toxicológico de las Rozas, el transporta pero no lo transcribe lo que indica el oficio y garantiza cadena de custodia. Igualmente se ratifico la CI NUM009 jefe servicio de drogas en el contenido del informe toxicológico obrante en autos y cuando se le pregunta por qué se indica que la sustancia se le interviene a Elias, indica que es el nombre que consta en la documentación que les entrega las fuerzas y cuerpos de seguridad, en concreto consta en el oficio con las firmas de los funcionarios en donde se indica. Por otra parte y en relación al distinto peso inicial con instituto allí tienen balanza de precisión calibrada y equilibrada a diario y el peso correcto es el suyo. Es obvio por lo que a la impugnación se refiere que el nombre que ha de constar en el oficio es el del encartado en las actuaciones, no el de un testigo lo cual no supone quebranto procesal o irregularidad alguna pues

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 75/2023 de 9 Feb. 2023; sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre , con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 20 de julio ; 1045/2011, de 14 de octubre ; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo, no queda duda que en el presente procedimiento efectivamente el vestigio relacionado con el delito, la papelina que llevaba el comprador es la misma analizada, indicando dicha jurisprudencia que no se pueden confundir ambos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

No ha existido irregularidad alguna y tampoco se cuestiona que lo analizado es lo incautado al comprador tras la venta, es más no se cuestiona, y precisamente el objeto del delito cometido por el acusado, por lo que así se identificó.

En relación con el delito de resistencia y lesiones leves del que venía siendo acusado, de la prueba practicada no ha quedado probado el mismo, pues si bien es cierto que los agentes explican que se resistía activamente es así, pero a ser sacado del coche, así como a que le quitaran la cocaína que estaba ingiriendo, en este sentido el agente del CNP NUM003 manifeista que fue a hospital por lesiones en rodilla causadas a la hora de reducirle, porque no se hacía con él, forcejean y el roce de la rodilla se lo causa con el suelo, también indicó que no llegó a acometer pero fue una resistencia agresiva, no llega a golpear.

Por otra parte, manifiesta el agente del C.N.P NUM005 que se resistía a todas la órdenes que le daban, eran que soltase lo que se había medido en las boca, no ya por ellos sino por su propia salud y a la propia detención, entre los que estaban ahí del forcejeo se caen de nuevo se evidencia que la intencionalidad era que no le sacaran de la boca lo que se había metido y en ese forcejeo se caen.

Por último y respecto al indicativo ORION que es el que realiza la detención la agente NUM006 manifiesta que se agarraba al coche y no quería sacar, no sabe si llevaba móvil, ella intentó sacarle la bolsa pero fue imposible le hubiera mordido el dedo, sino fuera cocaína no se tragaría.

El resto de agentes llega con posterioridad y aunque efectivamente indican que un compañero tenía un móvil roto, no se ha acreditado que haya sido durante la detención que realizan los anteriores, en consecuencia, se le debe absolver de los delitos de resistencia y lesiones leves que le venían siendo imputados.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal, el acusado Elias, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO.- En cuanto al delito contra la salud pública mantiene subsidiariamente la defensa que sería un supuesto de menor entidad pues conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la misma es aplicable aunque se tengan antecedentes penales como es este caso.

En este sentido efectivamente son diversas las sentencias del Tribunal Supremo que se pronuncian al respecto como la Sentencia 260/2022 de 17 Mar. 2022, Rec. 3301/2021 o la sentencia 617/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3656/2019 en ellas se recoge la consolidada jurisprudencia y criterios que deben valorarse, indicando que "e sta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que ha de darse a este precepto. Citamos, a continuación, la STS 632/2020, de 23 de noviembre , en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio , en donde se condensa nuestra doctrina. Dice la sentencia primeramente citada lo siguiente:

"La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel.

La clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º".

Aplicando todo ello a este caso entendemos que no es aplicable la menor entidad del hecho reclamada por la defensa, pues no se trata de menor cantidad de droga (que sería la vendida por el acusado) sino la menor entidad del hecho y dado que no sólo portaba la que vendió sino que portaba otra bolsa con papelinas que es la que ingirió lo que evidencia que no es una venta puntual, junto con el antecedente (si bien somos conscientes que la fecha de comisión de los hechos es muy antigua).

Por otra parte, conforme al informe de la psiquiatra médico forense obrante en actuaciones en el rollo se sala a los folios 79 y siguientes, se indica que tiene un trastorno por consumo moderado de cocaína entre otras patologías que como posteriormente motivamos implican una atenuante de drogadicción pero no conlleva la aplicación automática de la atenuación, máxime cuando no concurre el requisito objetivo de menor entidad. Junto con ello se le incautan dos teléfonos móviles cuya utilidad no justifica alegando ser uno de su madre, lo que no sólo no acredita, sino que siendo una persona mayor no tiene lógica la deje incomunicada.

En conclusión pese a que la cantidad que vendió a Justiniano es una cuantía escasa, no podemos calificar los hechos de escasa entidad, y ello en atención a la preexistencia de una bolsa con más sustancia destinada preordenada al tráfico de droga, lo que se acredita con la ingesta con riesgo propio para su vida antes que fuese aprehendida por los agentes del C.N.P, por lo que no procede aplicar la menor entidad reclamada por la defensa.

CUARTO.- Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad personal concurre, como venimos diciendo al agravante de reincidencia al haber sido condenado por Sentencia firme de fecha 15 de abril de 2014 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 16 (causa penal 10/2014, ejecutoria 47/2014) por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas, entre otras, de 5 años de prisión (extinguida el 5 de enero de 2021).

En orden a la reparación del daño, previsto en el artículo 21.5 del Código Penal, sería aplicable en relación con el delito leve de lesiones y en su caso de resistencia del que es absuelto, pero no del delito contra la salud pública que no lleva responsabilidad civil alguna y por tanto no cabe dicha posibilidad.

En cuanto a la drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal, también alegada por la defensa la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, ya desde las muy antiguas sentencias 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo") ( STS 1029/2010, de 1 de diciembre).

En el caso presente, la prueba practicada de informe de la psiquiatra forense anteriormente indicado se deriva que Elias cuenta con un diagnóstico de trastorno por consumo moderado de cocaína y trastorno ansioso- depresivo que en el caso del primero puede modificar sus capacidades intelectivas o volitivas (estas principalmente) que la misma no puede determinar ante la sobreingesta de cocaína, pero que no podemos obviar se produjo, consta igualmente diversos informes de S.A.J.I.A.D en el que se evidencia dicho historial de consumo y por último, indicar que conforme a la documentación médica del día de la detención (folio 29 del rollo de sala) consta que manifestó haber consumido el día anterior lo que se corrobora con el análisis de orina en el que es positivo a la cocaína, por lo que se acredita con ello dicho consumo previo y en consecuencia entendemos aplicable la atenuante de drogodependencia prevista en el artículo 21.2 del Código Penal.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena de prisión, teniendo en cuenta su extensión, de tres a seis años de prisión, la entidad de sustancia intervenida, una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza y compensadas la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, lleva a esta Sala a considerar adecuada la imposición de la pena mínima legalmente prevista de TRES AÑOS de prisión y multa de 14,48 euros, valor de la droga en su venta, según consta en el informe de valoración obrante a los folios 108 de las actuaciones. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y de oficio por la de aquellos por las que se absuelve, por lo que procede condenarle al pago de una tercera parte de las costas causadas en esta causa.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda y del dinero incautado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación