Sentencia Penal 550/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1301/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Julio su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECri, al estimar que de las pruebas practicadas en el procedimiento no resulta probado, en contra de lo que sostiene la Sentencia recurrida, que el recurrente haya llevado a cabo los hechos que se le imputan .

Entiende pues la parte recurrente se ha producido error en la apreciación de la prueba y quebranto del principio de presunción de inocencia al alegar: " como el juzgador fundamenta la condena, en la declaración testifical de la Sra. Marí Trini, por el hecho de que ésta manifestó que había visionado las grabaciones del día 6 de noviembre, en las que aparecía una persona, que era un trabajador de la residencia, que entraba en un pasillo en el que sólo se encuentran dos habitaciones ( siendo una de ellas la del perjudicado ), y que no tenía duda alguna de que era el acusado, sin embargo, a preguntas de esta letrada, manifestó que, en el mismo horario que el acusado, también prestaban sus servicios otros cuatro o cinco trabajadores, de lo cual se deduce que, cualquiera de ellos, podría ser el que aparece en la grabación visionada por la testigo, con lo cual, a juicio de esta parte, no queda acreditado que el autor del reintegro en la cuenta del perjudicado sea el acusado, a lo que hay que añadir que, no se han aportado dichas grabaciones a las actuaciones y, nadie más, aparte de la Sra. Marí Trini, las ha podido visualizar. Por otro lado, el juzgador también alude, en la sentencia que, mediante el presente recurso se impugna, la declaración realizada, en plenario, por el agente de la Policía Nacional con número NUM003, sin embargo, éste no presenció los hechos, y su intervención consistió en realizar una investigación relativa a lo que podía haber sucedido, pero todo lo que relata son meras especulaciones y deducciones, que son consecuencia de la información facilitada por la directora de la residencia ( Sra. Marí Trini ) y la que se deduce de la grabación. Por tanto, de todo lo anterior se deduce, que el juzgador ha partido de la presunción de veracidad de las manifestaciones de los testigos y de la presunción de culpabilidad del acusado, aunque éste no haya hecho manifestación alguna en relación con los hechos, al no haber comparecido al acto del juicio y, entendemos que no existen pruebas suficientes para considerar acreditados los hechos denunciados, por lo que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado y que está consagrado en el art. 24 de la Constitución Española.

.-El segundo alegato lo es por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECRIM., por entender que la Sentencia recurrida infringe lo preceptuado en los artículos 248 y 249 del vigente Código Penal. Dado que si no existe prueba que acredite la estafa la aplicación del tipo constituye infracción de ley.

.-de forma alternativa considera que la Sentencia recurrida infringe lo preceptuado en los artículos 21.6 y 66.1.2ª del Código Penal. al haber alegado en el acto del juicio oral, modificando sus conclusiones, la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal prevista en el art. 21.6 del Código Penal, consistente en la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento;" dilación que no es imputable al acusado y que no guarda relación con la complejidad de la causa, que ha tardado en tramitarse casi cuatro años, existiendo a lo largo de los mismos, períodos de inactividad absoluta que no tienen justificación alguna. Para mayor concreción, transcurren cuatro meses desde que se incoa el procedimiento y se toma declaración al investigado, el 14 de noviembre de 2018, y la Diligencia de Ordenación por la que se tienen designados profesionales, de fecha 29 marzo de 2019; a su vez, median otros cuatro meses, desde que se dicta la Providencia de 29 mayo de 2019, librando un oficio a Bankia, hasta el 10 de septiembre de 2019, en que el Ministerio Fiscal presenta escrito, solicitando la prórroga del procedimiento; transcurren otros cinco meses desde este escrito hasta que se dicta el Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, de 11 de febrero de 2020, así como desde esta fecha hasta el 22 de mayo de 2020, en que se presenta escrito de acusación por el Ministerio Fiscal pasan otros tres meses y, finalmente, desde el 28 de octubre de 2020 en que se dicta el Auto de admisión de pruebas y hasta que se realiza el señalamiento de la vista por Diligencia de Ordenación de 26 de abril de 2022, transcurre un año y medio, a lo que hay que añadir el tiempo desde esta última fecha hasta el día de en qué se señaló para la celebración del acto del juicio oral, el 3 de junio de 2022, que finalmente, se suspendió. En total, hay periodos de inactividad que, sumados, ascienden a más de tres años. Todo lo cual no guarda, en absoluto, relación con la complejidad de la causa, sin embargo, el juzgador, sólo aprecia esta circunstancia como una atenuante simple, entendiendo esta parte, que debería haberse apreciado la atenuante del art. 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada y, por tanto, la pena a imponer, en virtud de lo establecido en el art. 66.1.2º del Código Penal , debería ser la inferior en dos grados a la establecida por la ley, entendiendo además, que dicha pena debería aplicarse en su límite mínimo.

.-Por infracción de ley, por entender que la Sentencia recurrida infringe lo preceptuado en los artículos 66 , 72 y 248 del Código Penal . Por cuanto, no existe proporcionalidad entre la pena impuesta por el Tribunal en su Sentencia, el bien jurídico protegido por el art. 248 del Código Penal y las circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren en el presente supuesto(...)ya que le condena, por el delito de estafa, a una pena de siete meses de prisión, sin tener en cuenta que el mínimo legal previsto, son 6 meses y que, en el presente supuesto, no concurren circunstancias que justifiquen la aplicación de la pena por encima del límite mínimo previsto legalmente.

.- en consecuencia igualmente entiende improcedente la derivación de responsabilidad civil al negar la responsabilidad penal.

Termina solicitando sentencia absolutoria o rebaja en 2 estados de la pena impuesta.

EL MINISTERIO FISCAL , a través de escrito, de fecha 4 de octubre de 2022, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, alegando que la prueba de cargo practicada es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, respecto de la conducta del acusado con relación a los hechos ocurridos el día 6 de noviembre de 2018, al entender la juzgadora que las extracciones ocurridas los días 28 de octubre de 2018, día 30 de octubre de 2018 y día 2 de noviembre de 2018 por importe de 600 € cada una, no pueden ser atribuidas al acusado por falta de pruebas. Tuvo pues, en cuenta, aunque no dicho de forma explícita, para declarar probados los hechos calificados con posterioridad como delito de estafa la prueba indiciaria de extraordinaria importancia en estos supuestos delictivos en los que no existe una prueba directa, destacando de los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales, cómo ante la ausencia de pruebas directas los tribunales deben valorar las circunstancias objetivas constatadas en cada caso para realizar el juicio de inferencia sobre el conocimiento del origen ilícito que la infracción delictiva requiere dentro de los parámetros establecidos para la utilización de la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial (pluralidad de indicios, concomitancia e interrelación entre ellos, enlace preciso y directo con el hecho que se trata de probar) y con sujeción a las reglas de la lógica y al sentido común ( SSTS 28 de septiembre de 96 y 12 de mayo de 97 ).

Es por ello que no se tiene en cuenta un solo medio de prueba para analizar los hechos imputados por la acusación, sino el conjunto de la prueba para acreditar los distintos indicios que en su conjunto constituyen la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Se parte por tanto del delito objeto de acusación, delito de estafa del artículo 248 del código Penal, a fin de analizar si el acusado Julio quien no compareció al acto del juicio oral a dar descargo sobre los hechos y quien se acogió a su derecho a no declarar en fase de instrucción fue el autor de la estafa denunciada por Severino quien dijo cómo en su cuenta bancaria había cuatro movimientos que no se correspondían con el uso habitual.

Consta de la documental aportada como los cuatro reintegros habían sido realizados con su tarjeta de Bankia número NUM002; y como las 4 extracciones de 600 € cada uno se habían producido en el Banco de Santander que se encuentra en la Calle Virgen de las Viñas número 14 de Madrid muy próxima a la residencia.

Que todas las extracciones se producen más o menos a la misma hora : la del 29 de octubre a las 20: 00 horas; la de 30 de octubre a las 20:07 la del 2 noviembre a las 19 :59 y la del 6 de noviembre a las 20:14 horas, siendo a esta ahora en la que se da de cenar a los residentes, de la resistencia en la que se encuentra el denunciante RESIDENCIA000 de Santa Eugenia, conforme consta de la investigación realizada por los agentes de policía que llevaron a cabo la investigación, ratificando el atestado levantado al efecto, el agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM003 así como el agente de Policía Nacional NUM004 jefe del grupo que llevó a cabo la investigación.

Consta igualmente en la sentencia dictada la declaración como testigo de la directora del Centro, Elena quien declaró en el acto del juicio oral y manifestó que ella tuvo conocimiento de los hechos cuando se presentó la policía judicial y le pidieron las imágenes de las cámaras de seguridad. Añadió que en el visionado de las imágenes del día 06/11/2018 se ve a uno de los trabajadores de la residencia, a quien identificó sin lugar a dudas como el acusado, entrar en un pasillo en el que solo están localizadas dos habitaciones, la del perjudicado y la de otra persona a la hora de la cena. Esta testigo añadió que esta persona salió después por la puerta de emergencia hasta la plaza y minutos después volvía a entrar, se metía de nuevo en el pasillo donde estaban las dos habitaciones que las grabaciones del resto de los días se borraron.

Por su parte el perjudicado, manifestó que se le hicieron unos cargos con su tarjeta, que reclama por los mismos. Señalando que el número "pin" de la tarjeta lo tenía apuntado entre sus papeles.

El agente de la policía nacional con número profesional NUM003 manifestó que les entró una denuncia por unos reintegros fraudulentos, siendo el perjudicado un residente de la RESIDENCIA000. Añadió que se solicitaron las imágenes de la residencia y se comprobó que era uno de los trabajadores de la misma. Que entre el cajero en el que se hicieron los reintegros y la residencia había escasamente unos 50 o 70 metros. Que el video que les pasaron estaba mal descargado, pero la directora de la residencia les informó que era un trabajador de la misma. Precisando que el no pudo hacer el visionado porque le venía mal el archivo, que solo vio el video de la puerta de emergencia, que el visionado lo hizo la directora de la residencia. Por ultimo manifestó que, si bien no recuerda que, el acusado les reconociera los hechos, sí que les informó que la tarjeta se la había quedado atrapada en el cajero y se comprobó con el banco Santander dicho hechos.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte para dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es claramente suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado a quien la juzgadora única y exclusivamente considera probado como autor de los hechos ocurridos del día 6 de noviembre, al únicamente haber podido comprobar la directora la grabación del citado día por haber sido borradas las grabaciones de los días anteriores. Aunque este tribunal considera que la prueba justificaría la condena por el delito continuado por el que formuló acusación el ministerio Fiscal. Sin embargo nos limitamos a considerar probado el único hecho declarado como tal en sentencia a la vista del único recurso de apelación interpuesto que nos compete resolver, el de la defensa del condenado, Julio, entendiendo que la sentencia condenatoria dictada debe confirmarse al hallarse incardinados los hechos en el delito de estafa del artículo 248 del código Penal. Téngase en cuenta que los hechos se cometieron en noviembre de 2018.

El artículo 248 del Código Penal explica en qué casos se comete el delito de estafa .

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses".

Tras la actualización publicada el 23/12/2022, que entró en vigor el 12/01/2023, se modifica este artículo 248 por el art. 1.2 de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre. Anteriormente, decía lo siguiente:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Artículo 248 - Modificado con efectos desde el 12/01/2023

Para entender cometido el delito de estafa es necesario que concurran los siguientes elementos:

1. El engaño, que ha de ser anterior o concurrente, que además ha de ser bastante (suficiente) y proporcional para conseguir el fin propuesto. Ello significa que tiene que actuar como estímulo eficaz para provocar el traspaso patrimonial.

2. El error esencial en el sujeto pasivo, a consecuencia de tal engaño, que ha provocado un conocimiento deformado o inexacto de la realidad y que hace que actúe de un determinado modo.

3. El acto de disposición patrimonial.

4. El perjuicio económico a consecuencia de tal acto de disposición patrimonial.

5. El ánimo de lucro del sujeto activo.

6. El nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio económico experimentado.

Por tanto, aunque la pena no varía antes y después de la reforma del código Penal cuando los hechos fueron cometidos, el tipo del artículo 248 recogía el uso de la tarjeta de la que no es titular el acusado y la usa consiguiendo de ese modo la obtención de dinero consumando un delito de estafa. En la actualidad, el citado precepto se castiga en virtud de lo establecido en el artículo 249. 1c) del CP a los que utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular de un tercero.

No obstante, al obrar el acusado aprovechando su trabajo como auxiliar en la residencia donde se encontraba interno Severino a las horas de la cena para introducirse en su habitación coger su tarjeta asociada a la cuenta de la entidad Bankia de Severino y aprovechando que este tenía el pin de la tarjeta apuntado en la cartera salía por la puerta de emergencia y se dirigía hacia el cajero de la entidad Banco de Santa de sito en la Glorieta Marqués de Badillo número 8 de Madrid a escasos metros de la residencia para una vez realizado el reintegro del dinero sobre la cuenta de Severino acudía de nuevo a la habitación de este y volvía a guardar la tarjeta de débito que previamente había cogido.

Por todo ello los hechos antes y después de la reforma vienen tipificados como delito de estafa y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

Y decimos en todos sus extremos porque la juzgadora tras declarar los hechos probados, considera al acusado como autor en virtud de lo establecido en el artículo 28 del código Penal del delito de estafa del artículo 248 del código Penal al concurrir todos los requisitos propios para ello, los que precisa y detallada en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia dictada castigados con pena de 6 meses a 3 años de prisión, impone una pena de 7 meses de prisión por aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, resultando ajustada igualmente a derecho la pena impuesta por aplicación del artículo 66.1 del CP.

Pretende la parte recurrente se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo debe desestimarse. Sin entrar en las consideraciones que justifican la apreciación de esta atenuante, puesto que no se discute en el recurso, debe sin embargo señalarse, en el ámbito de lo impugnado, que su eficacia atenuatoria es en principio y como regla general la ordinaria que es la propia de cualquier atenuante: y que únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

En este caso las propias razones expresadas por el recurrente para la cualificación conduce a rechazar tan privilegiado tratamiento: el haber transcurrido cuatro años desde el inicio del proceso, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que el recurrente no expresa como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria, dado que no tiene en cuenta el recurrente conforme señaló la juzgadora en sentencia para entender la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, que la causa ha estado paralizada por causas imputables al acusado desde el auto de admisión de pruebas de 28/10/2020 hasta la diligencia de señalamiento al acto del juicio de 26/04/2022. Juicio que no pudo celebrarse porque el acusado no fue localizado, por lo que las dilaciones posteriores son imputables al mismo, quien tuvo que ser puesto en busca y posteriormente fue declarado en situación de rebeldía procesal, hasta que fue detenido y citado al acto del juicio.

Respecto a las paralizaciones existentes en la fase de instrucción, hay que tener en cuenta que los hechos se denunciaron el día 12 de noviembre de 2018 y que la causa fue remitida para enjuiciamiento el día 21 de julio de 2020. Las diligencias practicadas en fase de instrucción no permiten concluir la cualificación reclamada a la vista de las múltiples gestiones que tuvieron que practicarse para el esclarecimiento de los hechos y la identificación del autor.

Además debe tenerse en cuenta para considerar proporcional la pena impuesta la vulnerabilidad de la persona agraviada ingresado en una residencia de mayores, engañado de la forma en que lo fue por un empleado de la misma.

Por tanto, se mantiene no sólo la pena impuesta sino también la responsabilidad civil declarada, al ser fruto de la responsabilidad penal por la comisión del delito por el hoy recurrente Julio, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del CP, no existiendo pronunciamiento en sentencia sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la Residencia donde trabajaba el condenado, al no haber sido llamada al procedimiento, la que debió velar en virtud de lo establecido en el artículo 1902 y siguientes del código civil por la integridad de sus empleados.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: