Sentencia Penal 106/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1577/2017 de 27 de febrero del 2023

Primero: Los procesados Iván, Juan y Landelino, mayores de edad y sin antecedentes penales, miembros del Consejo de Administración de Estancias, junto con el procesado Leopoldo, mayor de edad y sin antecedentes penales, socio y administrador de hecho de la sociedad, se pusieron de acuerdo para adquirir para la empresa el edificio sito en CALLE000 n° NUM000 con CALLE001 n° NUM001, de Madrid, mediante escritura de fecha 14-12-04 de compraventa otorgada por la Sociedad Gir Building Group, SL. Este edificio se halla dentro del Conjunto Histórico de la Villa de Madrid, por lo que tiene la consideración legal de Bien de Interés Cultural, y se halla incluido en el Catálogo de Edificios Protegidos del Ayuntamiento de Madrid, con la categoría de Protección Parcial, siendo la fachada y la escalera elementos de restauración obligatoria. Este inmueble estaba en situación de Inspección Técnica de Edificios (ITE) desfavorable, y sobre el mismo recaía una Orden municipal de ejecución de obras de restauración. Los procesados citados, conocedores de esta circunstancia, la aprovecharon para, con la cobertura de dicha Orden de ejecución, especular con el edificio y realizar obras que fueran mucho más allá de las ordenadas y segregar las viviendas existentes en muchas más de muy pequeño tamaño. Para todo ello encargaron al también procesado Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión arquitecto, para que realizase un proyecto teórico cubierto por la Orden de ejecución, y, aprovechando la dirección facultativa de las obras, realizase las obras que verdaderamente interesaban a los administradores de Estancias, que no estaban amparadas por licencia urbanística alguna. De esta manera, podrían lucrarse con la venta de los apartamentos resultantes.

Así, estas obras comenzaron en junio de 2005, y se prolongaron al menos hasta julio de 2007. Por una parte, Estancias otorga diversas escrituras de agrupaciones y segregaciones (de fechas 24-6-05, 4-5-06, 27-7-06, 3-8-06, 4-10-06 y 28-12- 06), de las 16 viviendas existentes originalmente, hasta convertirlas en 43. Por otra, los procesados ejecutan las correspondientes obras de división material para transformar las originales viviendas en los apartamentos resultantes. Además, instalan dos ascensores (uno por portal), el de CALLE000 en la caja de la escalera (de restauración obligatoria). No se ha acreditado que elevaran la cubierta hasta en un metro con la finalidad de disponer de cuatro viviendas adicionales. Todas estas actuaciones las realizaron los cinco procesados sin contar con las preceptivas licencias urbanísticas de segregación, de obras y de primera ocupación, que además, dada la protección histórico-cultural del edificio, debían contar con autorización de la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la CAM, en aplicación del artículo 37 de la citada Ley del Patrimonio Histórico. Las obras no son legalizables en muchas de las viviendas resultantes, cuyas dimensiones no alcanzan el mínimo exigido por el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, ni cumplen con la normativa que prevé dicho Plan respecto de los huecos de iluminación y ventilación.

Para poder lucrarse con esta actuación, los procesados Iván, Juan, Landelino y Leopoldo, se pusieron de acuerdo en poner a la venta los apartamentos, comprometiéndose a la finalización de las obras de rehabilitación de los elementos comunes del edificio, pero ocultando a los adquirentes finales la irregular situación urbanística de los mismos. Así vendieron, por escrituras de:

* 26-1-06, a Ana María, un piso por importe de 258.435 €.

* 25-1-06, a Rubén y su esposa Azucena, cuatro pisos por importe de 484.800 €, pero han recuperado con la venta a Sonsoles, en escritura de 12-11-07, de uno de los pisos, 200.000 € y retienen la titularidad de tres de los pisos.

* Con la intermediación de Isaac, así como de Lorenzo, Segismundo y Miguel:

o 5-4-06, a los cónyuges Segismundo y Flor, un piso por importe de 150.900 €, que a su vez vendieron a Ana por un precio de 250.000 €, mediante escritura de fecha 12-1-07.

o 5-4-06, a los cónyuges Nicanor y Marcelina, un piso por importe de 114.570 €, que a su vez vendieron a Chubut, SL por 93.000 €, mediante escritura de fecha 14-11-11.

* Con la intermediación de Sergio:

o 27-7-06, a Blanca, un piso por importe de 161.100 €.

o 24-10-06, a la citada Blanca, otro piso por importe de 184.400 €.

o 5-9-06, a Adelaida, un piso por importe de 150.000 €.

o 5-10-06, a Adoracion y Carlos Ramón, otro piso por importe de 158.387 €, pero han recuperado, con la venta el 28-2-20 a Luis Alberto, un importe no acreditado.

* Con la intermediación de Geseurosa, SL ( Carlos Jesús):

o 4-10-06, a Agueda, otro piso por importe de 156.364 €.

o 10-10-06, a los cónyuges Victoriano y Celestina, un piso por importe de 210.000 €.

o 24-10-06, a Vidal, un piso por importe de 150.000 €.

o 6-10-06, vendieron a Violeta, un piso por importe de 129.319 €.

* 14-11-06, vendieron a Right Way Asesores, SL, cuatro pisos por importe de 517.756 €, pero ha recuperado con ventas posteriores a Tania, por 146.700 € en escritura de 11-7-07, Rafael, por 169.000 €, mediante escritura de fecha 15-3-07, los cónyuges Jose Ignacio y Agapito por 168.000 €, mediante escritura de fecha 25-9-08, en total 483.700 € y retienen la titularidad de uno de los pisos.

* 28-12-06, vendieron a Apartamentos Sotomadrid, SL, cuatro pisos por importe de 517.756, pero ha recuperado 627.100 €, con ventas posteriores a Yolanda y su madre, Debora, por importe de 210.000 € (escritura de 25-4-07), a Roman, por importe de 220.000 € (escritura de 27-4-07) y a Oscar, por importe de 197.100 € (escritura de 10-4-07) y retienen la titularidad de uno de los pisos.

Los adquirentes finales, en su mayor parte, destinaron las viviendas a domicilio habitual. Desconocían la irregular situación urbanística de los apartamentos, que, de haber conocido, les hubiera impedido otorgar los contratos de compraventa. Dada la ilegalidad urbanística en que quedaron las fincas adquiridas, los adquirentes finales quedaban afectados por los procedimientos administrativos que se incoaron por el Ayuntamiento para la restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza real y, por tanto, afectante a los terceros de buena fe. De modo que, en el peor de los casos, deberán asumir la carga de la demolición de las obras ilegales, y, en el mejor, quedarán con inmuebles fuera de ordenación (no legalizados) con las limitaciones urbanísticas que esta situación implica. La comunidad de propietarios de CALLE000 n° NUM000 asumió el coste de las operaciones y obras necesarias para la legalización del ascensor de dicho portal, previo informe favorable de la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la CAM. El coste de la preceptiva reposición de la fachada y cubierta a su estado original se ha valorado en 62.770 €, según el informe emitido por el perito Carlos Antonio.

No consta que se causara daño efectivo en los elementos de restauración obligatoria del edificio.

Segundo: Iván, Juan, Landelino y Leopoldo, han llegado a un acuerdo indemnizatorio con quienes estuvieron personados en la presente causa, salvo en el caso de que se acuerde demolición.

Tercero: La causa ha sufrido múltiples periodos de paralización no imputables a los procesados:

* La primera querella se admitió por auto de 21-12-12 (folios 411 y siguientes).

* El 6-2-14 se acordó citar a los querellados (folios 1.835 y siguientes).

* El 6-5-16 se dictó auto de transformación (folios 4.704 y siguientes).

* El 6-2-17 se decretó la nulidad del anterior y la incoación de sumario (folios. 4.923 y siguientes).

* El 7-2-17 se dictó auto de procesamiento. (folios 4.927 y siguientes).

* Por autos de 12-4-18 y 18-4-18 (folios 5.441 y siguientes) la Sección 5º de la Audiencia Provincial decretó la nulidad del procesamiento, lo que significa que los recursos de reforma y posterior apelación, de las acusaciones y defensas contra dicho auto tardaron un año y dos meses en resolverse.

* El 26-2-19 se dictó nuevo auto de procesamiento (folios 5.569 y siguientes), dos años después del primero y casi un año después de su anulación por la Audiencia Provincial.

* El recurso de apelación formulado contra el nuevo auto de procesamiento se presentó el 6-5-19 (folios 5.785 y siguientes). La vista se señaló para el 16-1-20, seis meses después. No se resolvió el recurso hasta el 24-7-20 (folios 403 y siguientes del Rollo de Sala), seis meses después de la vista.

* La causa llegó a esta Sección el 30-10-17. El Ministerio Fiscal calificó los hechos el 24-11-20 (folios 643 y siguientes del Rollo de Sala). Los acusados lo hicieron entre el 24-2-21 y el 7-9-21.

* El 1-3-22 se dictó Diligencia de Ordenación señalando la celebración del juicio para los días 31-1-23 a 2-2-23.

MOTIVACIÓN

I. Cuestión previa:

Al inicio de las sesiones del plenario las defensas reiteraron la cuestión previa planteada anteriormente. En ella sostienen, en esencia, que los delitos objeto del proceso están prescritos toda vez que el último de los hechos a examen habría tenido lugar antes del 20-7-07, fecha de final de las obras (folio 1.130) y que no se admitió la querella a trámite hasta el 21-12-12 (folios 411 y siguientes).

Pues bien, como ya dijo la Sala al resolver el artículo de previo pronunciamiento por auto de 21-4-21, la cuestión no se puede resolver sin entrar al fondo del asunto planteado y el resultado del juicio.

II. Sobre los hechos:

Primero: Estancias se constituyó por escritura de 25-5-04 (folios 841 y siguientes) atribuyéndose el gobierno corporativo a un Consejo de Administración formado por los acusados Juan, Iván y Landelino.

Leopoldo era socio, no consejero (ver escrituras de constitución, folios 842 y siguientes y de disolución el 17-12-07, folios 1.266 y siguientes y 3.409), a petición de Jose Pedro, administrador único de Dangloc Holding, SL, Unipersonal, socio mayoritario con el 71,27% de las participaciones, para que velase por el resultado de la inversión que realizaba en la empresa. Así lo declaró en el juicio. En tal condición y, por mucho que lo niegue, su participación en el control de las decisiones esenciales de la empresa resulta evidente. Incluso aunque no tenga poderes, no haya firmado escrituras, contratos de venta o arras, o con el arquitecto o la empresa constructora, no haya realizado trámites ante el Ayuntamiento o mantenido contactos con los compradores. Nada relevante podía hacerse sin su asentimiento.

Decidieron comprar el edificio objeto de autos para rehabilitarlo y lucrarse vendiendo las viviendas a terceros. El edificio, sito en la esquina de las CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001, precisaba de la ejecución de obras de rehabilitación por imperativo de una orden ejecutiva del Ayuntamiento de Madrid, derivada de una Inspección Técnica de Edificios. Copia del Expediente NUM002, que se inició en 2001, obra a los folios 914 y siguientes. El Departamento de Control de la Edificación el 29-10-02 emitió informe según el cual debía requerirse a la propiedad del inmueble para que en el plazo de seis meses comenzara las obras (folio 1.430). Así lo acordó el Gerente Municipal de Urbanismo por Decreto de 19-11-04 (folios 1.432 y 1.433). Era pues imperativo subsanar deficiencias en el estado general de la estructura y cimentación, de las fachadas interiores, exteriores y medianeras, de la conservación de cubiertas y azoteas, de la fontanería y de la red de saneamiento (folio 917).

La división horizontal del edificio en cuestión había sido efectuada por Gir Building Group, SL el 1-7-04 (la correspondiente escritura figura a los folios 923 y siguientes). Esta empresa vende la totalidad de las viviendas de esos dos edificios a Estancias por escritura de 14-12-04 (folios 872 y siguientes) por un importe total de 3.606.073 €.

El 11-4-05 Estancias encargó la realización de las obras de rehabilitación exigidas por el Ayuntamiento a Deartec, SL (folios 1.096, 3.776 y siguientes) y Alterhaus Construcciones, SL, representada por Ramón (folios 1.099 y siguientes). La directora de producción de esta compañía era Antonia, como manifestó ésta en el plenario. También, el 24-5-05 a Luis (folios 1.096 y 1.097). Concluyeron el 20-7-07 (folios 1.130, 1.388 y 1.450), según certificación firmada por el procesado Luis, visada por el Colegio Oficial de Arquitectos. El Ayuntamiento emitió Acta Favorable de ITE el 12-7-07 (folios 1.131, 1.386 y 1.449).

Dichas obras al ser consecuencia de un acta desfavorable de ITE no precisaban licencia. Al menos si no se excedían de los límites del requerimiento municipal.

Estancias procedió a suscribir escrituras de segregación, agrupación y subsanación relativas a las viviendas existentes originalmente en fechas 24-6-05, 4-5-06, 27-7-06, 3-8-06, 4-10-06 y 28-12-06. Obran a los folios 463 y siguientes, 951 y siguientes, 974 y siguientes, 996 y siguientes, 1.013 y siguientes, 1.026 y siguientes, 1.031 y siguientes, 1.042 y siguientes, 1.051 y siguientes, 1.057 y siguientes, 1.739 y siguientes, 1747 y siguientes.

Posteriormente se procedió a la segregación material de los pisos. Los pequeños pisos resultantes se vendieron en contratos firmados entre 1-12-05 y 28-2-20 (ver cuadro adjunto, que refleja fechas, precios, adquirentes y folios en los que figuran los correspondientes contratos o escrituras).

Para valorar la existencia de estafa y de sus requisitos, sentados por jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 25-3-85, 6-2-89 y de 29-3-90, entre otras), básicamente, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal entre ellos, es preciso analizar si las obras precisaban licencia urbanística, si los acusados realizaron efectivamente las obras de segregación material y, de cumplirse estas dos primeras premisas, si ocultaron a los compradores la ausencia de licencia.

Pues bien, no se discute que eran necesarias licencias para la segregación física. El artículo 143.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid exige licencia urbanística previa para cualesquiera parcelaciones que " supongan la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas."

Añade "2. Cualquier acto de parcelación precisará licencia urbanística previa. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se documente un acto de parcelación con independencia de su naturaleza, o del que resulte o derive ésta, sin la aportación de la preceptiva licencia urbanística, que los Notarios deberán testimoniar íntegramente en aquélla".

Por su parte, el artículo 2, al definir el objeto de esta Ley dice que "1. La ordenación urbanística regula la utilización del suelo; los procesos de transformación de éste mediante la urbanización, la edificación y la construcción en general o cualquiera de las otras formas previstas en la presente Ley; y el uso, la explotación, la conservación y la rehabilitación de las obras, los edificios, las construcciones y las instalaciones".

Especifica que, a los efectos de la ordenación urbanística del suelo, "se entiende comprendida la superficie del terreno, así como el vuelo y el subsuelo, tanto en su estado natural como transformado."

En parecido sentido se pronuncia el artículo 151 de la misma ley. En la versión vigente al tiempo de los hechos, decía que estaban sujetos a licencia urbanística, entre otros: " todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades y, en particular, los siguientes:

a) Las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación...

c) Las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino..."

Ello nos lleva a la cuestión de si la segregación material de las viviendas fue ejecutada, como afirma el Ministerio Fiscal, por Estancias o, como aseguran los acusados, por los inversores que las compraron.

En parecido sentido se discute si Estancias vendió los apartamentos resultantes a los compradores finales, ocultándose tras esos llamados inversores o si ello lo realizaron éstos libremente.

Nos encontramos ante un edificio con más de cien años de antigüedad y que presentaba notables deficiencias. No en vano el Ayuntamiento exigía su urgente reparación. Acometerla era complejo y sobre todo costoso. Diríamos que casi inabordable para los propietarios de pisos de renta antigua.

Las máximas de la experiencia llevan al convencimiento de que carece de sentido efectuar la segregación jurídica de unas viviendas sin proceder a su separación material. Por otra parte, ningún empresario responsable se pone a ello sin esperar obtener rentabilidad. Es seguro que a alguien se le ocurrió afrontar la obra a cambio de fraccionar las viviendas de modo que, con su venta en pisos pequeños, más acordes al barrio, aunque resultaran fuera de normas urbanísticas, pudiera asumirse el gasto.

Ello nos lleva a la conclusión de que Estancias ejecutó materialmente la división y se lucró con las ventas a los compradores finales, con la ayuda de inversores como Right Way Asesores, SL ( Romulo), Geseurosa, SL ( Sergio), el propio Sergio como persona física, Isaac y Apartamentos Sotomadrid, SL ( Sergio).

Así lo acreditan varios factores:

* Obra en autos (folio 292) un plano levantado por alguien del estudio del procesado Luis, en el que se observa una división material de las viviendas.

El propio Luis, contratado por Estancias, como hemos dicho, no negó que se diseñara en su estudio. Manifestó en el juicio que podría ser una insinuación de lo que se podría hacer con el edificio.

El plano referido carece de firma y de visado por el Colegio de Arquitectos y solo se refiere a una planta. Pero en todo caso, aparece el nombre del arquitecto acusado y, como éste dijo en el plenario, bien pudiera tratarse de una sugerencia de proyecto. Su única finalidad era la de convencer a posibles inversores o compradores de la viabilidad del proyecto. Es lógico que no se visara o firmara. Difícilmente podía ser aceptado por el Ayuntamiento. Había de permanecer en la penumbra.

* Una vez realizado el diseño solo quedaba aprovechar la ocasión facilitada por la rehabilitación exigida por el Ayuntamiento. Y eso es lo que ocurre. Los acusados fueron dueños absolutos del inmueble y tuvieron su control desde el 14-12-04 hasta la finalización de las obras el 20-7-07.

No podemos asumir que terceras personas o empresas realizaran las segregaciones físicas sin su consentimiento y autorización de entrada en el edificio. Y es que esas segregaciones físicas habrían tenido lugar entre 2006 y 2007. Justo cuando se estaban ejecutando las obras de rehabilitación estructural del edificio. Por eso, cuando los segundos o terceros compradores, como declararon, adquirieron sus propiedades, principalmente en 2006 y en pocos casos a principios de 2007, ya estaban culminadas las separaciones.

* Dicen los acusados que Estancias se constituyó para localizar, adquirir un edificio singular en Madrid, sobre el que llevar a cabo un acondicionamiento estructural, a fin de, una vez culminado, proceder a su venta en bruto, es decir, sin efectuar la segregación material.

Es absurdo constituir una empresa el 25-4-04 para comprar a continuación (el 14-12-04) un edificio con serios problemas estructurales con el fin descrito. Supone asumir la mayor parte de los gastos y muy pocos de los beneficios posibles.

* Las defensas se escudan en que varias Notarías visaron las superficies resultantes tras las segregaciones, como así figura expresamente en todas las escrituras de segregación y el Registro de la Propiedad 37 de Madrid calificó de forma positiva la segregación jurídica de los inmuebles.

Sin embargo, las Notarías y el Registro no comprobaron el tamaño real de los inmuebles segregados. Se fiaron del que les ofrecieron los interesados y, en el caso a estudio, según las superficies que figuraban en las escrituras de agrupaciones y segregaciones jurídicas, todas las viviendas de los querellantes eran legalizables. Medían entre 27,71 y 52,49m2 útiles.

Lo son, de acuerdo con las Normas Urbanísticas, aquellas viviendas con un programa superior a lo que se considera un "estudio" en el mundo inmobiliario, que deben tener como mínimo 38m2 útiles, pero que con 25m2 útiles y siempre que disponga de una estancia-comedor-cocina, que puede servir de dormitorio y un cuarto de aseo, las viviendas podrían serían legalizables (artículo 7.3.4.1 de las Normas Urbanísticas del vigente Plan General).

El cambio de tamaños se ocultó en ese momento. Se realizó con las segregaciones materiales que no cumplen condiciones urbanísticas, ni son legalizables.

En este punto contamos con periciales contradictorias. Según dictaminó el perito Carlos Antonio, en su informe obrante a los folios 334 y siguientes (4.442 formato CD), ratificado en el juicio. Estima que se había pasado de 16 a 43 viviendas, parte de las cuales no eran legalizables por no tener los metros cuadrados útiles exigidos por el planeamiento, ni iluminación o ventilación adecuada.

En el mismo sentido se pronunció Tomás, técnico municipal, en sus Actas de Inspección Urbanística obrantes en folios 3.371 a 3.373 y 3.384), en las que dejó constancia de que el día 30-10-07 se habían llevado a cabo obras de rehabilitación con acondicionamiento general con intensificación de uso, sin licencia alguna y por ello propuso la paralización inmediata de la obra.

Los peritos de la defensa Victorio y Romualdo, llegaron a conclusiones distintas en sus informes. Las ratificaron en el juicio. Sostienen que todas las viviendas, aunque algunas con ciertas modificaciones, podrían ser legalizadas. Pero debemos tener en cuenta que éstos no tuvieron ocasión de examinar las viviendas objeto de autos. Lo hicieron desde el exterior, sin acceder al interior, lo que priva de fiabilidad a esta pericia.

Es verdad que, al tiempo de los hechos, el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal (hasta su modificación por la Ley 8/13) disponía que " Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte.

En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5, sin alteración de las cuotas de los restantes".

También, que era mucho más fácil obtener la aprobación de la junta de propietarios cuando había uno solo, Estancias, que, posteriormente, cuando se vendieran los pisos resultantes a diversos compradores. El precepto no exigía entonces licencia administrativa previa para registrar la segregación. Lo confirmaron los peritos Augusto y Estefanía en su informe de los folios 4.214 y siguientes, no cuestionado.

Sin embargo, ello no autoriza el fraccionamiento desmedido de las viviendas al que nos estamos refiriendo. Era imprescindible la previa tramitación de un Plan Especial, como se deduce de la respuesta dada por el Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda de 26-2-15 a la Consulta Urbanística Especial (vinculante) planteada por Estancias (Anexo 9 del Informe pericial de Victorio y Romualdo). Decía que:

" El croquis de las plantas que se aporta a la consulta corresponde a más de una finca, tratándose de dos fincas independientes, la correspondiente al portal de la CALLE000, NUM003 y la del portal de la CALLE001, NUM001, según consta en el visualizador Urbanístico del Plan General. Ambas fincas están catalogadas con nivel de protección Parcial.

El artículo 4.3.6-3 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid admite la agrupación de parcelas en todos los Niveles y Grados de protección mediante la tramitación de Plan Especial de Protección, conforme a lo determinado en el artículo 4.10.6.

Con las obras de acondicionamiento planteadas se crean viviendas vinculadas con ambas fincas a la vez.

Conforme establece el artículo 8.1.6-2, se entiende por Intensificación de uso toda aquella intervención sobre un edificio o local que incremente el número de viviendas, locales o, en general, el aforo del edificio, con mantenimiento de la superficie existente.

En la actuación planteada se produce intensificación de uso al incrementar el número de viviendas existente.

Conforme establece el artículo 4.3.20-5, cuando se realicen obras de rehabilitación en un edificio, será prioritario la eliminación de las viviendas interiores, mediante el cumplimiento de alguna de las siguientes condiciones higiénicas:

a) Las que no prevean intensificación de usos en edificios con viviendas interiores existentes, será condición necesaria la creación de un patio que ocupe, como mínimo, la zona señalada como área de ubicación preferente de patios en los Planos de Análisis de la Edificación (los llamados patios azules, por venir marcados con ese color).

b) En caso de obras con intensificación de uso (como es el caso), las viviendas existentes adquirirán la condición de Exterior, cuando además de la apertura de este patio, se encuentre realizado el previsto para la finca a la que da frente el paramento en el que se abren los huecos, pudiendo extenderse esta condición a la de las restantes fincas colindantes cuando sea necesario para garantizar unas condiciones higiénicas mínimas. En el caso de no estar realizado el antedicho patio, será necesario que la distancia mínima hasta el paramento frontero sea de 1/2 de la altura del muro más alto de los que recaigan al patio. Esta longitud podrá reducirse a 1/3 de acuerdo con el sistema proporcional que se contempla en el artículo 6.7.15.-2. C.

A este respecto se ve afectada al menos la vivienda del piso NUM000 nº NUM004.

-Así mismo deberá cumplimentarse el artículo 8.1.9-1.d, en obras de rehabilitación, con acondicionamiento e intensificación de usos, es exigible entonces las condiciones higiénicas en, al menos, una pieza del local o vivienda.

- No existirán viviendas con superficie útil inferior a 25 m2 (artículo. 7.3.4-1) 2-1º, 2-3º, 2-4º, 3-6º, 4-2º.

- Así mismo cada pieza habitable deberá tener una superficie de iluminación del 12 % de la superficie de la pieza (incumple 2-2º, 2-3º, 2-4º, 3-1º,3-10º, 4-1º, 4-2º,4-4º)..."

Los peritos de la defensa vienen a sostener que, con los ajustes necesarios, se abriría la puerta a la legalización de la intensificación de uso. Pero no se hicieron, no se pidió la licencia y no se hubiera concedido. Tampoco hubo licencia de ocupación.

* A ello no obsta el que en los encargos efectuados a Alterhaus Construcciones, SL (folios 1.070 y siguientes) y al procesado Luis (folios 1.099 y siguientes) no se incluyera la realización de obras de segregación física, sino solo las necesarias para solventar las deficiencias detectadas por la ITE. Era consecuencia lógica del plan diseñado. Era absurdo dejar constancia del abuso que pensaban acometer.

* Los primeros compradores son avezados empresarios del sector inmobiliario. No les pudo pasar desapercibida la naturaleza de la obra, rehabilitar fraccionando para vender pequeños apartamentos.

Estos compradores (Geseurosa, SL, Sergio, Isaac, Apartamentos Sotomadrid, SL, así como Right Way Asesores, SL) son personas y entidades profesionales del mercado inmobiliario, como demuestra la rapidez con la que revendieron los inmuebles.

Lo acredita la tabla anterior y el informe pericial elaborado por Auren Auditores (CD cosido al folio 5.463), ratificado en juicio por Victorio y Romualdo.

También el hecho de que Sergio llegó a adquirir la propiedad de toda la parte izquierda de las plantas NUM005, NUM003 y NUM000 de la CALLE000 (en total 12 viviendas), ya sea personalmente o a través de las empresas de las que era administrador único, Geseurosa, SL, Apartamentos Sotomadrid, SL. En efecto:

o Todo el piso NUM006 fue vendido a la mercantil Geseurosa, SL, propiedad de Sergio, quien con posterioridad vendió tales cuatro apartamentos por separado.

o Todo el piso NUM007 fue vendido a Sergio, quien con posterioridad vendió cuatro apartamentos por separado.

o Todo el piso NUM008 fue vendido a Apartamentos Sotomadrid, SL, propiedad de Sergio, quien con posterioridad vendió tres apartamentos, quedándose en propiedad el cuarto.

Es más, Francisco estuvo al frente de las operaciones de comercialización con terceros a través de Promoval Centro Inmobiliario, SL, de la que era administrador mancomunado (folios 309 y siguientes).

Las defensas pretenden que los primeros compradores fueron los que segregaron ilegalmente las casas. Pero olvidan que la idea había surgido de los acusados, como hemos dicho.

Solo cabe pensar que éstos obraron como hombres de paja de Estancias. Sorprende que no hayan sido acusados. Las anomalías de los diversos contratos unidos a la causa lo demuestran, sin lugar a dudas:

o Al firmarse las escrituras de venta de Geseurosa, SL, a Agueda, Victoriano, Celestina, Vidal, María Angeles y Violeta ( Camino), Blanca, Adoracion, Carlos Ramón, Adelaida, Elvira, Nicanor, Marcelina, Saturnino, Jose Ramón, Piedad, Lorenzo, Progotina, SL, Segismundo y Flor, no acude a la notaría Sergio, en nombre propio o de Geseurosa, SL, titulares de las viviendas en ese momento, sino el acusado Juan.

Las defensas argumentaron en el juicio que ello se debe a la existencia de una cláusula de subrogación en los contratos privados de 10-7-06 firmados entre Geseurosa, SL y Estancias, entre Sergio y Estancias el 15-2-06 y el contrato de Arras suscrito entre Estancias y Isaac de 1-12-05.

Según esa cláusula se autorizaba a que los compradores (léase Sergio, Geseurosa, SL o Isaac), en el momento de la escritura, pudieran designar a un tercero para que se subrogara en el contrato y/o en la venta de algunos de los pisos que se enumeraban en los respectivos contratos.

Pero es que no tiene sentido realizar la segregación registral sin realizar las obras de segregación física y acondicionamiento interior de las viviendas para luego, en lugar de vender a clientes finales y obtener los mayores márgenes económicos, optar por vender en bloque a profesionales del ramo y regalar, con ello, la plusvalía que pudiera obtenerse.

En tal sentido apuntan los precios de las sucesivas ventas recogidos en la tabla citada, desglosado similarmente en el informe de Auren Auditores (CD cosido al folio 5.463), ratificado en juicio por Victorio y Romualdo (obra copia de la tabla con sus cálculos al final del Tomo 3 del Rollo de Sala).

Más sentido tiene que solicitaran la ayuda de esos intermediarios o empresas pantalla, para que dificultaran la comprensión del contexto completo.

Eso explica hechos sorprendentes como el que Oscar firme un contrato de reserva el 15-3-07 de la vivienda NUM009, NUM008, NUM010 y no lo haga con el titular aparente, Apartamentos Sotomadrid, SL, sino con Geseurosa, SL (folio 4.443).

O lo contradictorio del Contrato de Arras aportado en el momento del juicio, fechado el 1-12-05, anexo 5.1.8 (ya obraba en el CD unido al folio 5.463 con la pericial de Victorio y Romualdo), suscrito entre Juan y Isaac, en relación a siete de las viviendas, en cuanto al contrato de Compra Venta, de esa misma fecha, Anexo 5.2.12, relativo a precisamente esos mismos pisos, suscrito entre Juan, Lorenzo, Segismundo y Miguel.

Y es que no tiene sentido firmar unas arras un día y la venta de los mismos inmuebles ese mismo día, con personas distintas. Bien se podía haber evitado uno de los pasos. Además, sus estipulaciones carecen de toda lógica. Sorprende que en el de compraventa -y no en el de arras-:

* La tercera diga que " en concepto de arras la parte compradora se compromete a entregar a la parte vendedora, la cantidad de 60.000 €..."

* La Cuarta b) diga que si llegado el 15-3-06 el comprador no hiciese el pago de 1.197.517,22 € acordado, o manifestara su voluntad de renunciar a la compra, " el presente compromiso quedaría sin efecto y, por lo tanto, rescindido a todos los efectos, perdiendo la cantidad entregada en concepto de ARRAS" (en mayúsculas en el original).

* La cuarta c) siente que, "si se perfecciona la compraventa", se aplicará " la cantidad recibida de 60.000 € en concepto de ARRAS PAGADAS A CUENTA" (las mayúsculas también en el original).

Es evidente el concierto entre los acusados y el resto de intermediarios, llegando a confundirse los contratos que suscribían en un totum revolutum. El engaño, elemento de la estafa, lo sufren los compradores, inducidos por los acusados, ayudados por la intervención de terceros.

Por eso Juan, asiste a la firma de escrituras suscritas por compradores finales e intermediarios.

* Estos intermediarios (principalmente Romulo, Ana María, Sergio y Isaac) han negado haberse prestado a tal colaboración, así como realizar las obras de división física. Pero llama la atención en ese caso que no denunciaran a los procesados, una vez que se descubrió que la segregación física de las viviendas no se ajustaba a las normas urbanísticas.

En este sentido ya se pronunció la Sección 5ª de esta Audiencia en este procedimiento al resolver un recurso de apelación por auto de 18-4-18 (Ponente Arturo Beltrán) (folios 219 y siguientes del Rollo de Sala) al decir que "c abe que existiera el engaño y que esos primeros adquirentes sin apercibirse de él transmitieran los inmuebles a terceros, pero, por la dinámica de los hechos, aparece como mucho más probable que conocieran o descubrieran la realidad y, a su vez, hubieran engañado a terceros".

* También choca que los acusados no denunciaran a los intermediarios, si como alegan, fueron éstos los que ejecutaron materialmente las divisiones pero instaron a aquellos a acudir a firmar las escrituras de venta con los compradores finales.

* Es verdad que en los contratos privados de compraventa Estancias perdía la posesión de las fincas, a tenor de su cláusula Sexta (folio 1.165 y siguientes, 1.198 y siguientes) y con ello, aparentemente, la posibilidad de ejecutar las segregaciones físicas. Pero hemos de interpretarlo en el contexto referido de simulación y ocultación de la realidad. Realidad que no obstó para que Estancias las realizara antes de entregar materialmente las viviendas a los segundos compradores.

* Es incuestionable que el 3-2-16 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 4.671 y siguientes) declaró la nulidad de la resolución municipal de 21-4-18 que, en la vía administrativa, había ordenado la demolición de las obrar realizadas en el edificio referido. Pero no vincula a la jurisdicción penal. Sus procesos no son equivalentes. Aquí se busca la verdad material.

* Lo mismo ocurre en cuanto a la resolución de 18-5-16, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 5.481 y siguientes), que declaró la nulidad total del expediente de restauración de legalidad urbanística 711/2007/04135 del que había derivado la orden municipal de demolición.

* O con la de 22-2-17, por la que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 5.247 y siguientes) vino a confirmar la anulación de la sanción impuesta al arquitecto encargado de las obras realizadas por orden de Estancias, Luis, por entender que no era el autor de las obras de segregación e intensificación de uso de las viviendas de las plantas del mentado edificio.

* E igual con la de 8-3-18 por la que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de Madrid (folios 5.468 y siguientes), anuló la sanción municipal impuesta a Estancias por las obras realizadas en el mismo edificio, en la medida que estimó que tales obras habían sido realizadas por Olsein Proyectos y Obras, cuyos responsables no han sido traídos al presente procedimiento, en tanto que la empresa que trabajaba para Estancias era Alterhaus Construcciones, SL.

Deriva del Acta de Inspección Urbanística del Ayuntamiento de Madrid (folio 149) que motivó la orden de demolición (luego anulada) en la que consta como constructor Olsein Proyectos y Obras.

Además, esa acta se levanta el 30-10-07, tiempo después de que Estancias hubiera vendido los inmuebles y terminado las obras exigidas por la ITE.

* Los procesados han indemnizado a los perjudicados querellantes, razón que les ha llevado a apartarse de la querella y renunciar a cualquier otra indemnización que pudiera corresponderles, salvo en el caso de que se procediera a la demolición del edificio.

Las defensas alegaron que ello se hizo por el miedo al dictado de una sentencia condenatoria. Estimaron que, ante esa posibilidad, valía la pena la búsqueda de una solución pacífica y el logro al menos de una atenuante.

Es un razonamiento que carece de fuste. Ninguna persona inocente asume su condena y menos el pago de importantes indemnizaciones a personas a las que no ha dañado.

* Ana, compró uno de los pisos el 12-1-07 a Segismundo y Flor. De su sinceridad no tenemos motivos para dudar. Declaró que todos los pisos del bloque tenían los suelos y puertas iguales, extremo que no se daría en el caso de que los distintos primeros compradores hubieran hecho obras por separado.

Indicó también que recibió una reclamación de Iberdrola el 5-7-07 afirmando que su suministro a la red eléctrica era ilegal, de obra, lo que tampoco es compatible con que su enganche se hiciera por primeros compradores. Tanto es así que consiguió que Estancias le pagara el suministro de luz de cuatro años, lo que confirma la responsabilidad de Estancias y el control del edificio por los procesados.

* Consta en las actuaciones que Estancias encargó la realización de obras a Alterhaus Construcciones, SL, Deartec, SL y que contrató al efecto a Luis. Sin embargo, no hay constancia, en cambio, de que las realizaran otras personas físicas o jurídicas, salvo Olsein Proyectos y Obras, que, como hemos dicho, intervino con posterioridad a las ventas.

* Las defensas apoyan su tesis en que en la venta efectuada por Estancias a Apartamentos Sotomadrid, SL (escritura de 28-12-06 -folios 1.256 y siguientes-) del NUM008 de la CALLE000 NUM000, dividido registralmente en cuatro pisos, antes se firmó un contrato de arras (de 3-11-06 -folios 1.252 y siguientes-), en el que se establece que el objeto de la venta es el siguiente: " entidad número NUM011.- planta piso NUM008, escalera NUM003, de la casa número NUM000 de la CALLE000, de Madrid. Está destinada a vivienda, con varias habitaciones, dependencias, servicios y tres balcones a la CALLE000. Ocupa una superficie construida de 152,50 metros cuadrados y útil de 138,50 metros cuadrados, ambos aproximados ".

Y a continuación se refleja la forma de inscripción en el Registro de la Propiedad (finca número NUM012): "Que actualmente la finca descrita anteriormente se encuentra segregada en cuatro fincas independientes, numeradas del uno al cuatro e inscritas en el Registro de la Propiedad nº 37 de Madrid, siendo los números de fincas registrales resultantes los siguientes:

NUM008 nº NUM005: NUM013

NUM008 nº NUM003: NUM014

NUM008 nº NUM000: NUM015

NUM008 nº NUM010: NUM016".

Sostienen que lo que se transmite por Estancias es un solo piso con sus dimensiones originales de 152,50 m2, que solo a efectos registrales está segregado. Dicen que ello queda confirmado si se atiende a las cargas de la propiedad, según se reflejan en la estipulación segunda de dicho contrato: "Que las referidas fincas objeto del presente contrato de compraventa se encuentran libres de cargas y gravámenes, salvo la existencia de un contrato de arrendamiento sobre todas ellas, el cual ha sido extinguido en el día de hoy con la inquilina Silvia.

No obstante, la firma de la extinción del arrendamiento, en dicho contrato la propiedad ha autorizado a la arrendataria a dejar en depósito en el inmueble objeto de las presentes arras, determinados muebles propiedad de la arrendataria hasta el día 29-12-06".

Es decir, que, en el momento de la venta del inmueble, éste se hallaba ocupado por una inquilina que no podía residir, a la vez, en cuatro pisos distintos, sino en una sola vivienda: la única que Estancias transmitía a Apartamentos Sotomadrid con dicho contrato de arras. Esto es, se vendía físicamente un solo inmueble, que solo registralmente se había segregado en cuatro.

La teoría no es asumible. La inquilina podría haberse instalado en uno solo de los pequeños apartamentos, o incluso vivir en otra localidad, como parece sugerir el hecho de que se le autorizara a depositar determinados muebles en el inmueble objeto de las actuaciones.

* Es verdad que los acusados no pudieron engañar personalmente a los compradores finales porque éstos no tuvieron contacto con aquellos. Pero no debemos perder de vista que, como hemos indicado, obraron de forma concertada con aquellos a los que venimos denominando intermediarios.

* Las defensas cuestionan la existencia de perjuicios para los compradores, tanto inversores, como finales. Sostienen que obtuvieron las plusvalías que, el informe de Auren Auditores ( Luis Manuel y Emilia), ratificado en el plenario, cifra entre el 22% y el 75% (CD del folio 5.463) y que en parecido sentido se pronuncia en el juicio el perito Jesús Carlos.

Máxime cuando los querellantes se han apartado del proceso y los compradores han podido revender sus casas sin especiales problemas. Así, entre otros, como hemos dejado constancia en la tabla reproducida anteriormente, en los casos de Progotinal, María Angeles, Adoracion, Nicanor, Piedad u Segismundo.

Olvidan que, aunque descartada la eventualidad de la demolición, se ha producido una reducción del valor de las viviendas, como consecuencia de estar fuera de normas urbanísticas, que implica limitaciones a la hora realizar en ellas "obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación", consintiendo únicamente la "pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, formato y conservación del inmueble" ( artículo 60.2 del texto refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9-4-76).

Por otro lado, los compradores finales coincidieron al declarar en el juicio que nadie les informó de la ausencia de licencias y que cuando compraron los pisos ya estaba divididos materialmente, sin que tuvieran que hacer obras relevantes. Así dijeron Nicanor, Octavio, Oscar, Sonsoles, Tania, Rafael, Violeta, Yolanda, Roman, Ana, Rubén, Segismundo, Ana María, Blanca, Adelaida, Adoracion, Agueda, Jose Ignacio, Victoriano y Vidal. No tenemos motivos para dudar de su sinceridad. Sus manifestaciones se refuerzan mutuamente.

En otra línea, el edificio en cuestión se encuentra incluido en como suelo urbano en el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997. Por encontrarse situado dentro del centro histórico de Madrid, concretamente en su casco antiguo, el Plan General ordenó en detalle dicho ámbito mediante la redacción de un Plan Especial, incorporado a dicho Plan General como Área de Planeamiento Específico A.P.E. 00.01 Centro Histórico.

El referido Centro Histórico de la Villa de Madrid, el Conjunto histórico de la Villa de Madrid, cerca y arrabal de Felipe II, así como la zona de Protección Arqueológica del Recinto Histórico, está declarado Bien de Interés Cultural, aunque ello no supone que también lo estén todos y cada uno de los edificios de la ciudad. La protección de determinados edificios está definida en el Catálogo de Elementos Protegidos del vigente Plan General de 1997.

Concretamente, el edificio en cuestión está incluido en el Nivel 3, grado parcial. En el conjunto de los niveles y grados de protección previstos en el Plan General, el grado parcial ocupa el quinto lugar en una escala de mayor a menor protección.

En tal medida, el inmueble no tiene una protección integral, sino que ese grado parcial determina que únicamente están protegidos urbanísticamente su fachada exterior y la escalera.

El edificio no está protegido de forma total por la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español ( artículo 21) ni por la Ley 3/2013 de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid.

Así lo entendió el Ayuntamiento en el informe de la Dirección General de Control de la Edificación de 27-8-14 (folio 3.358). También el perito Augusto en su informe cosido a los folios 4.237 y siguientes, que no se cuestionó en el plenario. Igualmente, en el informe emitido por los peritos Victorio y Romualdo (obrante en CD unido al folio 5.463), que fue ratificado en el juicio.

No está protegida la cubierta sobre la que debían extenderse las obras de mantenimiento y que jamás supuso la construcción de nuevos espacios habitables.

Ni la fachada exterior ni la escalera fueron alterados por la constructora Alterhaus Construcciones, SL cuando se realizaron las obras para superar la ITE. De hecho, obtuvo Acta Favorable de la ITE (folio 1.414).

Lo mismo se puede comprobar comparando el dibujo histórico de la fachada de 1849 realizado por el arquitecto autor del proyecto original del edificio y el estado actual de la fachada, a tenor del reportaje fotográfico del exterior del conjunto de los dos edificios (anexo 4 de la pericial de Victorio y Romualdo (CD folio 5.463). No ha habido afección alguna

El Ayuntamiento hizo las comprobaciones de rigor y el 20-11-07 los técnicos del Servicio de Control de la edificación emitieron informe dando por conclusas las actuaciones del expediente (folio 1.453), tras lo cual el Ayuntamiento dictó Diligencia de Archivo del expediente (folio 1.456).

Tanto es así que, en el expediente de disciplina urbanística incoado por el Ayuntamiento de Madrid, que dio lugar a la imposición de sanción a Estancias (después anulada por el TSJ de Madrid) en ningún momento se aludió a infracciones relacionadas con la protección del patrimonio histórico o artístico. La orden de demolición no contenía partidas relativas ni a la fachada ni a las escaleras (folios 302 y siguientes).

Por lo demás, tampoco la instalación de los ascensores afectó a elementos protegidos. El instalado en la CALLE001 NUM001 porque se ubicó en el patio interior, y el instalado en la CALLE000 NUM000, en el hueco de la escalera, porque ha sido legalizado por el Ayuntamiento a solicitud de la Comunidad de propietarios, considerándolo conforme con la normativa urbanística. El expediente de legalización de obras NUM017 figura en el CD unido al folio 3.821. Cuenta con el informe técnico favorable del Ayuntamiento de 7-3-13 (folios 134 y siguientes del propio informe) y con licencia urbanística de legalización de 24-2-13 (folios 144 y siguientes del informe). Su instalación venía además amparada por la normativa sobre Promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas Ley 8/93 el P.G.O.U.M (capítulos 6.7.15 a 6.7.18), como expuso el perito Augusto en su informe (folios 1.334 y siguientes).

En cuanto a la planta adicional bajo la cubierta, no hay constancia fehaciente de que se habilitara para viviendas. No hay que confundir el piso cuarto bajo cubierta, donde siempre hubo viviendas, con el espacio que se encuentra bajo la cubierta que sería un quinto piso:

* Cuando el 30-10-07 se hizo la inspección de la que derivó la orden de demolición (anulada posteriormente), no había vivienda alguna bajo la cubierta. Así figura en la propia Acta de Inspección del Ayuntamiento (folio 149). A mayores, es de tener en cuenta que en esa fecha las obras de la ITE habían terminado meses antes.

* Tampoco había viviendas allí según constató el Acta notarial de Presencia de 26-9-11 (folios 1.321 y siguientes) y las fotografías adjuntas: " No existía ninguna vivienda; se encuentra toda dicha zona diáfana sin tabiquería... no existe ninguna vivienda construida por encima de la planta cuarta".

* El 26-2-13 seguía sin haber viviendas, como observó un inspector del Departamento General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento al realizar visita de inspección (folio 3.558).

* Cuando el 14-9-16 los peritos Victorio y Romualdo hicieron reportaje fotográfico anexo a su informe (CD folio 5.463) tampoco había nada construido.

* La elevación de la cubierta no afectó a la fachada exterior y pudo obedecer a razones técnicas para procurar inclinación adecuada al tejado, como sostuvo el acusado Luis.

En cualquier caso, el Ministerio Fiscal en el acto del juicio vino a retirar la acusación por delito contra el patrimonio histórico (ex artículo 321 y alternativamente, 323.1 del Código Penal) que había formulado anteriormente.