Sentencia Penal 230/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 426/2023 de 27 de abril del 2023

PRIMERO. - La Procuradora de los Tribunales Dª MIRIAM RODRÍGUEZ CRESPO en nombre y representación de D. Jose Manuel, interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo penal nº 23 de Madrid, de fecha 18 de julio de 2022, alegando en síntesis para sustentar su pretensión, vulneración del art. 24. 1 de la Constitución, ya que la sentencia impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, y a recibir una respuesta fundada en derecho, así como la obligación de sopesar la prueba de descargo. Con carácter subsidiario alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y subsidiariamente a los dos motivos anteriores, alega aplicación indebida del art. 181 del Código Penal, ya que el tipo penal no exige el consentimiento expreso y en correlativa inaplicación del art. 14.2 del Código Penal.

Desarrolla el enunciado de sus alegaciones, poniendo de manifiesto que el Juzgado a quo, no motiva ni pondera adecuadamente la prueba practicada, considerando que la motivación es arbitraria, invocando la jurisprudencia que considera apoya su tesis, y señala que el acusado en todo momento ha sostenido que la víctima mostro en todo momento su consentimiento tácito a la caricias, señalando tres elementos que acreditan la existencia de ese consentimiento que no han sido valorados por la sentencia impugnada, que son 1) los mensajes de Instagram, 2) la propia declaración de la Sra. Amparo en la vista oral y 3) la prueba pericial realizada por la Guardia Civil, que acredita que las caricias duraron media hora. De dichos elementos concluye que las caricias, que si le gustaban las caricias, que en el plenario manifestó que cuando "estaba tocando la vagina, ya yo no quería más le dije que llamara (...)", interpretando que hasta ese momento quería y le gustaban las caricias, que pararon en cuanto ella no quiso más. Por otra parte, no le dijo verbalmente que estaba incomoda, no expresando de forma perceptible por un tercero la falta de consentimiento. Sin que la sentencia impugnada haya valorada ninguno de estos contra indicios, por lo que peca de falta de motivación, al no valorar ni ponderar los elementos de descargo.

Subsidiariamente alega el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que no ha quedado acreditado un elemento objetivo del tipo por el que ha sido condenado el acusado en concreto la ausencia de consentimiento, combate los dos criterios en que se ha basado el Juez a quo, ausencia de consentimiento expreso y el hecho de que Amparo, de 17 años de edad, era una niña, y que esta circunstancia debía afectar a su capacidad para consentir.

El Juzgado exige un consentimiento expreso que no es un elemento del tipo, y es necesario que el dolo del autor abarque la falta de consentimiento, y considera que la manera de abordar el juzgador la cuestión no es la más afortunada al emplear el calificativo "niña", ya que tenía 17 años, y esa edad se puede consentir libre y válidamente.

Finalmente señala el recurrente que las caricias cesaron, después de media hora, cuando las manos del acusado se deslizaron a una zona que se puede reputar erógena, Dª Amparo, decidió levantarse e irse, no haciendo absolutamente nada el acusado para dificultarlo o impedirlo.

Señala que no existe una mínima actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, al contrario, entiende el recurrente que D. Jose Manuel estaba incurso en un error de tipo del art. 14.2 del Código Penal, ya que no era conocedor de que Dª Amparo no estaba consintiendo, que determina su absolución, ya que el delito del que viene acusado no puede cometerse de forma culposa.

Concluye solicitando la estimación del recurso, y se acuerde, con estimación del motivo único y con invocación del artículo 240.2 de la LOPJ, se dicte sentencia anulando la resolución recurrida por la que se declare vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, para que el Juzgado de lo Penal, corrija la falta de motivación de la que adolece su sentencia. Con carácter subsidiario solicita que se declare la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se acuerde la libre absolución del acusado. Y con carácter subsidiario a las peticiones anteriores solicita, se declare la aplicación indebida del art. 181 del Código Penal, y la inaplicación del art. 14.2 del Código Penal, y se disponga la libre absolución de D. Jose Manuel con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal evacuando el trámite conferido, impugno el recurso de apelación, ya que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho.

SEGUNDO. - El recurso de apelación interpuesto impugna la sentencia de fecha 18 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid.

Se alza el recurrente contra la mencionada resolución alegando en primer lugar falta de motivación de la sentencia recurrida y solicita la anulación de la resolución recurrida por la que se declare vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, para que el Juzgado de lo Penal, corrija la falta de motivación de la que adolece su sentencia anulando la resolución recurrida por la que se declare vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, para que el Juzgado de lo Penal, corrija la falta de motivación de la que adolece su sentencia.

A este respecto conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre motivación, señala la STC 182/2011, de 21 de Diciembre, " en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , (el TC) ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4). La motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre , FJ 4). El art. 24 CE impone entonces, a los órganos judiciales, la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , y 75/1988, de 25 de abril , FJ 3). No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2 ; 324/1994, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 24/1999, 8 de marzo, FJ 3 , y 10/2000, de 17 de enero , FJ 2)."

En relación con la ausencia de motivación como determinante de la vulneración del artículo 24 CE y de la nulidad de la resolución, ya la STC 82/2001, de 26 de Marzo señala que " tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento", habiéndose indicado en la STC 154/1995 que la motivación no es incompatible con el laconismo."

En este caso, de la simple lectura de la sentencia impugnada y de los motivos expuestos en el escrito de interposición del recurso, se desprende que la sentencia cumple las exigencias mínimas de motivación, otra cosa es que la parte recurrente no comparta dicha motivación.

Se alega por la parte recurrente que la sentencia recurrida no valora la prueba de descargo practicada, en concreto no se han valorado los mensajes de Instagram, la declaración de Dª Amparo en el acto de la vista oral, ni la prueba pericial, realizada por la Guardia Civil, que acredita que esas caricias duraron mediad hora, en suma se denuncia un error en la valoración de la prueba, ya que dichas pruebas si fueron incorporadas en el Juicio oral, bien como prueba testifical, bien como prueba documental y como pericial ratificada en el Plenario.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, ya la STS 705/2006 declara que " El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala."

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

Se combate la sentencia impugnada por parte del recurrente, sentencia que explica y razona la prueba practicada y la valoración de la misma, así valora, en el segundo de sus fundamentos bajo el epígrafe "ANALISIS DE LA PRUEBA" consistente en la declaración del acusado, la testifical de Dª Marta, Dª Amparo y el agente de la Guardia Civil con TIP NUM005, señalando la declaración del acusado que en el plenario manifestó "que Amparo era amiga de su hija desde hacía 10 años, el 24/05/2021, estaban en pandemia, había llegado Amparo de Perú, y se queda a dormir con su hija. Que él estaba en el sofá, Amparo se puso en el mismo sofá, tumbada boca abajo. La acaricio los pies, no le mordió los pies, le toco las nalgas. Que tenía un pantalón largo. Se le había ido la mano y le toco la vagina por detrás. No hubo ninguna reacción por Amparo. Que no le dijo que no dijera nada. Al día siguiente es posible que le dijese "tampoco es tan grave". Él tenía 50 años y que la niña tenía 17 años. Que no era una niña, que ya tiene 17 años. No sabe explicar cómo dice que estaba afectada y no hizo nada. Las caricias se prolongan durante 20 o 25 minutos. No se apercibió que no le gustase y que estuviese incomoda. Cuando se incorpora Amparo estaba hablando con el teléfono. Había puesto una película y cuando llegó Amparo estaba empezada. Su exmujer estaba en el primer piso, con su hija.

La testigo Doña Marta, madre de la perjudicada Amparo, manifiesta que quiere declarar, que tiene conocimiento del hecho, por lo que le ha contado su hija Amparo, que se había quedado a dormir en casa de su amiga Alejandra, que la acompañó la madre de Alejandra, Africa, a quien conocía desde hacía 15 años. Le cuentan que Jose Manuel le había tocado por la pierna y había logrado zafarse Amparo. Que ella en el mes de septiembre se separaba.

La perjudicada Doña Amparo, juramentada, manifiesta que el día 24 de mayo de 2021, fue a casa de Jose Manuel, pues era amiga de su hija Alejandra, desde hacía varios años. Ella le consideraba a Jose Manuel, como un segundo padre. Jose Manuel estaba viendo una película en el sofá tumbado, y ella se tumba al revés. En un momento determinado Jose Manuel, la toca el pie, la acaricia los pies, sube hacia la pierna, por encima del pantalón, la toca la pierna, el mismo, el culo y luego le puso por encima de la ropa la mano por encima de vagina. Que ella estaba en shock, y sube la historia a Instagram, y una persona llamada " Estibaliz" le escribió, la fue contando todo lo que le hacía Jose Manuel, y la pidió que llamara por teléfono y si bien la primera llamada, no la coge, en la segunda llamada, se levanta del sofá y termina la situación. Ella no dijo nada a Estibaliz. Luego ella llamó a su madre y le dijo que al día siguiente se iba porque tenía que hacer tareas. Jose Manuel al día siguiente le "pidió perdón" y ella le dijo que no le iba a perdonar. Que ella no hacía nada más que llorar, y Jose Manuel le dijo "que no era tan grave". Que cuando se levantó del sofá no miro para atrás. (...)

El Agente de la Guardia Civil NUM005, juramentado, manifiesta que ratifica el informe emitido que consta unido folios 149 a 185, queda patente la conversación, los mensajes con veraces y las capturas relatan los hechos denunciados. El análisis relevante, se produce de la captura de pantallas, no ha traído la fuente integra y que las capturas de pantallas se extrajeron del terminal (folio 6 del informe). Reconoce que la frecuencia horaria dura desde las 12:34 a las 12:56 horas."

Del interrogatorio del acusado quedan acreditados los tocamiento en los pies, las nalgas y la vagina la perjudicada, ya que reconoció haberlos efectuado centrando la Litis en si la perjudicada había prestado o no su consentimiento a dicha actuación, el Juez a quo valora que la falta de consentimiento ha quedado acreditada de la declaración prestada por la víctima, por su persistencia en la incriminación, en la rotundidad mostrada desde el momento de producirse el hecho, otorgando credibilidad a sus testimonio y su suficiencia incriminatoria, entendiendo el Juez a quo que el testimonio de la entonces menor, de 17 años de edad, se encuentra contrastado por la declaración de su madre, a la que cuenta los hechos al día siguiente de ocurrir los hechos así como del informe emitido por el agente de la guardia civil

De la valoración de la prueba practicada, quedan acreditados los hechos declarados probados, y no pueden estimarse las alegaciones del recurrente, ya que el hecho de que el Juez a quo haya otorgado valor al testimonio de unos testigos, es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor o menor credibilidad a una de ellas , función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, como se ha indicado. No puede pretenderse sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por la subjetiva, siempre legítima del acusado.

Entiende la parte que no se ha valorado la prueba documental consistente en las capturas de pantalla de las conversaciones mantenidas por la perjudicada a través de Instagram y WhatsApp con una persona de nombre Estibaliz, de las que la parte recurrente concluye que junto a la declaración de la victima en el plenario y la duración de la conversación mantenida con la tal Estibaliz, queda acreditado que Dª Amparo, consintió los tocamientos a que fue sometida por el acusado, que cesaron cuando ella quiso, y que no puede considerarse a la víctima como una "niña" dada su edad en el momento de los hechos, que como se ha dicho era 17 años.

Examinada la documental obrante en las actuaciones ,valora por el Juez a quo así como por la parte recurrente, y en la que apoya esta última la acreditación del consentimiento prestado por la perjudicada, es evidente que sus alegaciones no pueden prosperar, ya que hace una lectura sesgada de la misma, en esta se recoge expresamente que la perjudicada le dice a su interlocutoria, " quiero llorar" " es el papa de mi mejor amiga me está tocando dms" la pierna" " y cada vez sume más" " lo que pasa es que estoy viendo una peli con el" "la idea no era que hiciera eso T.juro" "tengo miedo", "Y no quiero ir arriba porque mi mejor amiga está viendo su serie" "man está subiendo" "además el papa me cae dms bien,:/". Al indicarle su interlocutora que le escribiera a su madre, contesto" Mi mamá seguro ahora anda durmiendo" en otro mensaje señalo " te juro que me re asusté hace poco"

Y contesta cuando su interlocutora el dice " que tipo si te sigue tocando le tiene que decir a alguien" " y ella contesta " si te gusta que re siga tocando vemos y quedé??? "Me empezó a toca el KLO" "tipo empezando". Diciéndole Estibaliz "en verdad anda arriba Amparo, no importa, tienes que decirle a alguien, en vrdd"

En un momento de la conversación manifiesta "quiero llorar", "me está tocando la concha" Estibaliz responde "ssi ahorata te llamo" y contesta Dª Amparo, "tengo mucho miedo" "no puedo no mellan las fuerzas para atender, "llamame de nuevo", indicándole Estibaliz" anga al cuarto de tu amiga plis"

En las conversaciones posteriores, su amiga le indica que duerma con su amiga, y Dª Amparo le indica que siempre le dio miedo el papá por como la miraba, que estaba asustada y que le diría a su mama, que el papa le iba a besar, que estaba temblando.

De estas conversaciones aun cuando duraran media hora, no puede concluirse que la perjudicada prestara su consentimiento a los tocamientos a que estaba siendo sometida, por el padre de su mejor amiga, cuando se quedó a dormir en casa de este, sin que el hecho de que no le recriminara su conducta ni le dijera expresamente que parara, pueda ser interpretado como un consentimiento tácito.

Las alegaciones de los recurrentes no pueden prosperar, y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia denunciada por el recurrente, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del mencionado derecho, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

En el presente caso, no se ha producido vulneración alguna, habiéndose practicado prueba de cargo, con todas las garantías legales, en el plenario, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que proceda la aplicación del principio "in dubio pro reo".

No observándose las infracciones que se denuncian por el recurrente, estando la resolución impugnada suficientemente motivada, como se desprende de su simple lectura, así como de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, cosa distinta es que dicha motivación no sea compartida por dicha parte.

Habiendo quedado acreditado, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, que los acusados son responsables de los hechos que se les imputan, y por tanto del delito del que viene acusado, y en consecuencia no se observa la infracción de norma del ordenamiento jurídico que se denuncia.

CUARTO. - Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Sin que proceda la revisión de la condena impuesta al acusado, a consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual.

El art. 181.1 del Código sancionaba la conducta que tipificaba con la pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses, el actual art. 178 sanciona dicha conducta sancionando con pena de prisión de uno a cuatro años.

Por lo expuesto y, en base a las mismas razones por las que se fijó la pena de prisión en la sentencia, no procede revisarla por no ser más beneficiosa para el penado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.