Sentencia Penal 211/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 774/2021 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. Valoración de la prueba: El marco general de la presunción de inocencia.

En materia de doctrina constitucional del principio de presunción de inocencia, la STS núm. 245/2011, de 29 de marzo nos recuerda que la STC 141/2006, 8 de mayo, señala que "el derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STC 41/1997, de 10 de marzo). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad a la Ley de enjuiciamiento criminal, sino además la conformidad de las mismas a la propia Constitución" ( STC 111/1999, de 14 de junio ) (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997 , F. 4), "tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F. 4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , F. 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F. 5 ; 285/2005, de 7 de noviembre F. 4). Estos criterios han sido recordados hasta la saciedad, entre otras, por la STC 33/2015.

Así con la STS núm. 658/2016, de 19 de julio, conviene que resaltemos cómo elementos esenciales de la presunción de inocencia los siguientes: a) que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional" , o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad; c) por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum" , del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

También podemos recordar que según la STS núm. 6/2016, de 20 de enero, la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona. b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

En fin, con palabras de la STS núm. 38/2015, de 30 de enero (Pon. Marchena), "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración de Derechos Humanos de 1948); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual pone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia", añadiendo la STS núm. 810/2015, de 14 de diciembre (Pon. Del Moral) que enseña la STC 33/2015, en continuidad con cientos de precedentes, que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud la persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. Reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como consolidada.

SEGUNDO. Valoración de la prueba II: El estándar de más allá de toda duda razonable.

Pues bien, en la caso que nos ocupa, y como después veremos, nos encontramos con que en la prueba practicada en el plenario han aflorado una serie de hechos, acreditados por prueba directa unos e indiciariamente probados otros, que entran en una aparente contradicción rayana en la aporía, lo que exige que seamos muy circunspectos a la hora de realizar una valoración conjunta de la prueba (al respecto, por todas STS núm. 348/2019, de 4 de julio) que nos lleve a desvelar si la presunción de inocencia del acusado puede quedar enervada en un supuesto como en el que nos ocupa, en donde el estándar de "más allá de toda duda razonable" se puede poner en entredicho.

En este sentido, debemos comenzar recordando la doctrina que al respecto encontramos en la STS núm. 136/2022, de 17 de febrero (en el mismo sentido STS 487/2022, de 18 de mayo, ambas del mismo ponente, Javier Hernández García), en donde se nos señala que "no parece cuestionable que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla".

Y continúa: "La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria".

Y termina concluyendo: "Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar. La cuestión, por tanto, obliga despejar si en el caso la decisión absolutoria del Tribunal Superior se basó en una duda razonable. No en cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias. Como apuntábamos, la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas".

Pues bien, es desde la citada atalaya interpretativa desde donde debemos abordar la valoración de la prueba practicada en el caso presente.

Hemos de comenzar subrayando que el primer delito del que se acusa a D. Jorge es un delito de estafa, siendo de sobra conocida la doctrina referida a los contratos criminalizados, es decir, a la diferencia existente entre el mero incumplimiento contractual y el delito de estafa. Se entiende de este modo que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles" En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira -Exposición de Motivos Código Penal 1995-. Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante (vide, por todas, STS núm. 622/2021, de 14 de julio).

Pues bien, no existe indicio alguno que permita dar como acreditado que cuando el acusado, a través de su empresa Crownvisión, firma un contrato de compra de material audiovisual con Barco el 28 de enero de 2010, ello respondiera a una trama ideada para adquirir de la misma un material sin el menor interés de pagarlo. Se firma el contrato con la financiación propuesta en el mismo sin que a dicho momento se vislumbre ilegalidad alguna. El punto de inflexión surge cuando se le requiere un aval bancario que garantice la operación. Hemos de hacer notar que este es el punto clave que lleva a que el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Navalcarnero de fecha 9 de abril de 2014 (ff. 298 y ss., de las actuaciones) modifique la situación procesal del Sr. Jorge, pasando de ser víctima-denunciante a la calidad de investigado (imputado en la terminología de la época). Sin embargo, de la prueba practicada no puede quedar acreditada de manera directa ni inferirse de una prueba indiciaria (con los requisitos para ello impuestos por la jurisprudencia, así por todas STSS núms. 392/2006, de 6 de abril, 376/2017, de 24 de mayo, 598/2021, de 7 de julio y 613/2022, de 22 de junio) que el acusado participara de manera directa o indirecta en la elaboración y/o aportación del falaz aval núm. NUM002, supuestamente emitido por la oficina núm. 1157 de Caja Madrid, documento mercantil que fue el que produjo error a la mercantil International Business Machines (IBM) S.A. que financió la citada compra. Como de manera determinante declaró el agente de la Guardia Civil NUM015, luego de las pesquisas realizadas, pudo determinarse que el aval en cuestión era falso, hablando para ello con el director de la sucursal bancaria supuestamente emisor del mismo, quien le dijo que junto a dicho aval falso la entidad había detectado otros dos o tres más (al f. 67 de las actuaciones se concretan en tres más) que estaban relacionados con Modesto, esto es, con la persona a la que inicialmente el acusado Jorge señala como muñidor de la estafa y autor de la posterior apropiación de los materiales. Y si endeble es la prueba respecto a la participación del acusado en la elaboración del aval falso, no menos lo es en lo referido a su aportación a la financiera IBM. En este sentido, debemos comenzar subrayando que llama poderosamente la atención que en una operación comercial por una cuantía de no desdeñable cantidad (más de ciento cuarenta mil euros) la financiera nunca haya tenido contacto personal con ninguna de las personas implicadas en la misma, siendo todas las gestiones realizadas por teléfono o email. Nada se firma presencialmente, y la financiera da por bueno todo lo que se le dice y remite, al punto de que no advierte de la falsedad del aval bancario sino cuando intenta hacerlo valer ante el primer impago. Ninguna gestión previa, que bien fácil hubiera podido realizar, se llevó a cabo para contrastar con el banco emisor del aval, la virtualidad de mismo. De una manera un tanto confiada, se dio todo por bueno. Y es más, en esa dinámica de falta de la más mínima autoprotección, ni siquiera se verificó quien era la persona que aportaba materialmente el aval. En este sentido, el testigo D. Pedro Jesús, responsable financiero de la operación en nombre de IBM, pese a la detenida consulta de su documentación, no pudo acreditar que se hubiera reunido personalmente con el acusado ni una sola vez, reconociendo que el citado aval le fue dejado "por alguien" en sus dependencias, en un sobre, fuera del horario de oficinas. Ninguna prueba sólida permite cimentar que ese alguien fuera físicamente el acusado, pues el Sr. Pedro Jesús sólo lo vincula por referencia a con quien hablaba por teléfono, con él o con sus colaboradores, presentándose como Jorge.

La inexistencia de prueba de que el Sr. Jorge participara en un engaño típico integrador del delito de estafa, es asimismo predicable de la apropiación del material recibido. De la prueba practicada queda acreditado que el acusado firmó unos albaranes (ff. 90 y ss., y 514 y ss., y 575-577 reconocidos por el acusado) que dan fe de que la mercancía servida por Barco quedó depositada en una nave comercial sita en la calle Santiago Ramón y Cajal núm. 98 del Polígono Vadearenal Norte situado en la localidad de Arroyomolinos (Madrid), nave que había sido alquilada no por el acusado, sino por D. Modesto, como así declaró en el juicio el propietario (administrador único de la sociedad propietaria) de la misma el Sr. Avelino. Ninguna prueba directa existe en relación a que fuera el acusado el que sacara la mercancía de dicha nave y la pusiera a buen recaudo a su única disposición, sino contrariamente, lo que existen son indicios que señalan en dirección contraria. Y es que la versión del acusado no es inverosímil ni está carente de prueba: afirma el Sr. Jorge que, cuando constata que en la nave no está el material (en los primeros días del mes de marzo de 2010), lo primero que hace es intentar contactar con el Sr. Modesto, en cuya nave (alquilada) había quedado la mercancía, siendo que ante las dificultades de contacto y el relevante dato de que le ha llegado la factura por un anuncio publicitario en el Diario La Vanguardia en el que se pone en venta el material que está buscando, decide interponer ante la Guardia Civil denuncia en fecha 4 de marzo de 2010. A este respecto, poner el acento en dos datos que entendemos de especial trascendencia. En cuanto a la fecha de la denuncia, cuando ésta se interpone todavía la financiera no ha dado autorización para el pago a Barco, pues ello acontece el día 9 según declara el propio Pedro Jesús (el 5 recibe la información de que el pedido ha sido recepcionado, y se autoriza un pago que se efectúa el día 9), siendo ello reflejo de que lo único que preocupa al acusado (entonces simple denunciante) en esos iniciales momentos, es encontrar su mercancía (el día 3 confirmó a IBM tal recepción), en la esperanza de que una vez hallada pudiera llevar a buen término lo acordado. Y en cuanto al anuncio de venta, las gestiones realizadas por la Guardia Civil (deposición plenaria del agente NUM015) apuntan a que dicho anuncio fue contratado por Modesto, pues identificado el locutorio desde donde se compró el espacio publicitario, una de sus empleadas reconoció fotográficamente a éste como cliente del mismo, siendo que los datos aportado (Crown video en lugar de Crownvision, y número bailado de teléfono de Jorge NUM016, por NUM017) son harto reveladores de que lo que se quería era dirigir una futurible investigación por la apropiación del material hacia el Sr. Jorge, quien desde que interpone la denuncia, y según relata el agente de la Guardia Civil ya citado, colabora activamente con la Fuerza actuante para encontrar la mercancía y localizar a Modesto, siendo así que fruto de esta colaboración éste puede ser habido y detenido estando en posesión de otra mercancía sustraída diferente a la buscada por el Sr. Jorge, hechos estos que dieron lugar a una sentencia condenatoria del Sr. Modesto por delito de apropiación indebida que consta a los folios 49 y ss. del rollo de esta causa.

De todo lo anterior, y por terminar enlazando con la doctrina jurisprudencial del estándar de más allá de toda duda razonable, hemos de concluir que la hipótesis acusatoria (que se sustenta en la afirmación de la existencia de una connivencia inicial entre el acusado D. Jorge y D. Modesto para, simulando una solvencia que no tenían y con el dolo antecedente de incumplir el contrato, firmaron un acuerdo comercial por el que recibieron una mercancía de la que luego simplemente se apropiaron) es una hipótesis carente de apoyo probatorio suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado, pues existe frente a la misma otra hipótesis (la defensiva) que ha contado con un respaldo probatorio que frustra la certeza de culpabilidad más allá de toda duda razonable, debiendo volver a recordar en este sentido que "mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable".

TERCERO. Costas

Dispone el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que nunca se impondrán las costas a los procesados que fueren absueltos.

Por todo ello, y vistos los citados preceptos, así como los demás de pertinente y necesaria aplicación