Sentencia Penal 305/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 714/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Marcelino se fundamenta en que concurriría error en la valoración de la prueba porque en la declaración de la denunciante existirían graves contradicciones y sería contraria a las reglas de la lógica o la experiencia.

Sostiene que, en relación con el delito de abuso sexual, no existiría persistencia en la incriminación, pues en el juicio oral habría declarado que los hechos habrían ocurrido en el pasillo de acceso al baño, cuando en la denuncia habría indicado que sucedieron en el baño. Alega que el testigo guardia de seguridad habría declarado que no habría subido al pasillo, lo que no reflejaría la resolución recurrida y abundaría en la no persistencia en la incriminación. Así como el hecho de que uno de los agentes habría declarado que la víctima no le habría comentado nada de los tocamientos.

Respecto al delito de amenazas, señala que se habría producido igualmente error en la valoración de las pruebas. Considera que la entidad de las expresiones que constan en los Hechos Probados no permitirían considerar concurrentes los elementos constitutivos del delito, sino que habrían sido fruto del contexto de un enfrentamiento y no constitutivos de amenaza. Por lo que, según indica, se habría violado el principio de presunción de inocencia, añadiendo que el guardia de seguridad habría manifestado que las habría dirigido hacia él, no contra la víctima.

Por otra parte, señala que se habría vulnerado el principio de presunción de inocencia, con falta de motivación y correlativa indefensión, debido a que la sentencia no explicaría la extensión de la medida accesoria de alejamiento, ya que el artículo 57.1 del Código penal no contemplaría el delito de abuso sexual por el que se ha dictado sentencia condenatoria.

Por todo ello, solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente, con imposición de costas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de María Teresa solicitan la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22).

En tal sentido, " es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida" ( SAP Madrid, Sec. 16, nº 442/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1041/22; SAP Madrid, Sec. 16, nº 443/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1058/22).

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Salvo en dos apuntes, relativos al juicio de tipicidad, que posteriormente abordaremos.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente en ocasiones para basar un pronunciamiento condenatorio. Como hemos declarado anteriormente, " recuerda en este sentido la STS 638/2020, de 26 de noviembre que "(...)el Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, y también la doctrina de esta Sala vienen afirmando con reiteración que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4). La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada que no tiene cabida en nuestro sistema en que el juez debe valorar la prueba de forma libre, conjunta y racional, lo que no impide que pueda sustentar su pronunciamiento en la declaración de un solo testigo".

Y continúa afirmando que "Cuando la prueba única o fundamental es el testimonio de la víctima no cabe duda que el tribunal debe proceder con cautela y por tal motivo se han fijado una serie de parámetros que, sin ser requisitos inexcusables, sirven para que esa valoración no descanse en apreciaciones puramente subjetivas".

Tales parámetros, recoge la STS 714/2020, de 18 de diciembre son subjetivos, objetivos y temporales:

"Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 207/22, de 19 de abril, Rollo de Sala nº 508/20).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, declara la Sala Segunda que " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22).

En el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. El recurrente discrepa del pronunciamiento de instancia en tres aspectos.

Del juicio de inferencia, porque considera que la prueba practicada no permite considerar acreditados los elementos constitutivos de las infracciones penales.

Sobre el juicio de tipicidad, porque argumenta que no habrían resultado acreditados los elementos constitutivos del delito de amenazas objeto de condena. Tal como hemos avanzado, en este punto acogeremos parcialmente las tesis del recurrente. Y haremos una rectificación, en el delito contra la libertad sexual*, derivada del itinerario legislativo que sucesivamente ha estado vigente desde la fecha de los hechos, 9 de octubre de 2021, hasta el día de celebración del juicio oral, 12 de enero de 2023.

Por último, combate el juicio de penalidad, argumentando que la medida de alejamiento no estaría contemplada por el artículo 57.1 del Código penal para el delito de abuso sexual.

Comenzamos por la crítica que se realiza a la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso.

La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Tribunal cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

Debemos tener en cuenta, en relación con la valoración del testimonio incriminatorio de una víctima que, como recuerda el Tribunal Supremo, " son múltiples las razones que pueden conducir a puntuales discrepancias en el relato que una misma persona ofrece respecto de unos hechos vividos. En ocasiones, la marginalidad de los detalles de un acontecimiento puede llevar a su omisión en la narración, sin perjuicio de su incorporación cuando un posterior interrogatorio incide en ellos. En otros, la situación psíquica inherente a los hechos vividos incide en la inicial desatención de detalles que no se perciben relevantes, o en su descripción desordenada o imprecisa, particularmente respecto de cuestiones no nucleares para la vivencia personal sufrida. Y no faltan tampoco supuestos en los que la imprecisión tiene origen en quienes colaboran con la indagación y documentan la declaración, particularmente en los albores de una investigación y respecto de pormenores que no se insertan en el núcleo esencial del objeto del proceso penal, esto es, que no desvelan la realidad de lo acontecido en términos de tipicidad o que no inciden en la identidad de los partícipes que deban responder por ello, sino que solo muestran su interés, una vez avanzado el procedimiento, como instrumento de corroboración o evaluación del material probatorio. Precisamente en estas razones se asienta la necesidad de peticionar al testigo que explique la diferencia o contradicción que pueda apreciarse en sus declaraciones y a la que hace referencia el artículo 714 de la LECRIM . La valoración del testimonio, en la inmediación que al Tribunal de instancia corresponde, precisa del instrumento que permita apreciar si el desajuste de la narración surge de déficits incomprensibles para un relato veraz y sincero, o cuenta con un motivo que lo justifique e impida racionalmente la suspicacia. Paralelamente, respecto a la concordancia de los diferentes testimonios, la exigencia de una valoración en conjunto de la prueba practicada no sólo muestra la necesidad de observar la interrelación entre ellos, sino la conexión que ésta prueba personal tiene con el resto de elementos de prueba, para extraer del conjunto las conclusiones que deriven de una ponderación ajustada a las reglas de la experiencia y el conocimiento" ( STS 57/19, de 5 de febrero).

Así ha ocurrido en el presente caso.

El visionado la grabación audiovisual del juicio oral permite comprobar que, efectivamente, el acusado niega haber cometido los hechos.

El acta revela que, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, la declaración de la víctima ha sido persistente en cuanto al lugar en que habrían ocurrido los hechos, al salir del baño ( en la zona del descansillo, justo a la entrada, explica a preguntas de la defensa), como ya expuso en su declaración policial (folio 10 y siguiente) y en fase sumarial (folio 62 y CD obrante en plica anexa). Tanto en esos momentos, como durante su declaración en juicio oral, la testigo expuso que el acusado siguió a la declarante y a su amiga hasta los aseos del local; que, a la salida, el hoy recurrente la sometió a los tocamientos que constan en los Hechos Probados; y, ante la firmeza de la testigo en su negativa, el acusado le profirió las expresiones amenazadoras que la atemorizaron.

El acta audiovisual también refleja que, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, de manera sustancialmente coincidente con lo expuesto en su declaración sumarial, el testigo encargado del servicio de seguridad del establecimiento sí manifestó que acudió al baño, alertado por un incidente, hallando a la víctima aturdida ( aterrada, añade) y al acusado agresivo (y, según apunta, chulo). Explica el declarante que él también fue destinatario de expresiones amenazadoras proferidas por el acusado. El testigo manifiesta que se vio obligado a intervenir porque el acusado iba hacia ella.

El acta del juicio oral revela igualmente que los agentes del Cuerpo Nacional de Policía corroboraron su actuación, plasmada en el atestado, el estado de afectación de la víctima y la manifestación que la testigo realizó a los funcionarios, quienes sí manifestaron que la víctima les indicó que el acusado le había realizado tocamientos.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de las declaraciones analizadas, en modo alguno ambiguas, difusas, gaseosas o ambivalentes. En las que no existen, pese a los alegatos pretendidamente exculpatorios, las contradicciones invocadas por la defensa. La serenidad, la objetividad de sus testimonios, dota de absoluta verosimilitud sus declaraciones, y permite considerar acreditados los hechos declarados probados.

La valoración que hace la Juez de lo Penal de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la sentencia de instancia, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de la prueba practicada en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida.

El sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la razonada interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Pasemos a revisar el juicio de tipicidad.

CUARTO. El recurrente sostiene que no habrían resultado acreditados los elementos constitutivos de delito de amenazas por el que se ha dictado sentencia condenatoria.

Ya hemos expuesto que debemos estimar parcialmente el recurso en este punto.

Y que debemos hacer una rectificación, en relación con el delito contra la libertad sexual, con algún apunte respecto a los cambios legislativos producidos desde la fecha de los hechos, 9 de octubre de 2021, hasta el día de celebración del juicio oral, 12 de enero de 2023.

Procedemos.

EN CUANTO AL DELITO DE AMENAZAS

Respecto al delito de amenazas, como hemos avanzado, debemos estimar parcialmente el recurso. No porque, como sostiene el recurrente, las expresiones proferidas, acreditadas por la prueba practicada y reflejadas en los Hechos Probados, puedan incardinarse en un contexto de enfrentamiento, ajeno al contrastado ánimo de atentar contra la libertad individual de la denunciante.

Sino porque su contenido material no es incardinable en el artículo 169.1, 2º del Código penal que, como se indica en la resolución recurrida, exige que las expresiones proferidas deben ser anuncio de un mal constitutivo de los delitos relacionados en el tipo penal, y no se puede aplicar por analogía a otros tipos delictivos diferentes.

Las expresiones proferidas por el acusado, de contenido netamente amenazador, vulnerador del derecho a la libertad de la víctima, no componen, en sí mismas, el anuncio de un mal constitutivo de los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, exigido por el tipo.

Por el contrario, el contenido de tales expresiones (insistimos, debidamente acreditadas por la prueba practicada) incardina la conducta del acusado en un delito leve de amenazas previsto y penado en el artículo 171.7 del Código penal.

Hemos recordado en ocasiones precedentes que esta Audiencia Provincial, al abordar el posible encaje penal de un hecho como delito o falta (hoy delito leve) de amenazas, expuso que la distinción " es básicamente circunstancial, y depende no solo de las expresiones proferidas, sino del contexto en que se producen, de las personas que intervienen, del modo y lugar en que se vierten, en fin, de todas aquellas circunstancias que permiten inferir tanto el grado de temor susceptible de originarse por las susodichas amenazas, como el propósito, serio o no, del autor en orden tanto a llevar a cabo el mal con el que se amenaza como de intimidar gravemente al destinatario. Así, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 288/2012 de 19 abril (RJ 2012\5756), reiterando un argumento que recogen numerosísimas resoluciones anteriores, que "la diferencia -se refiere al delito y la falta de amenazas- es circunstancial y radica en la intensidad del mal con el que se amenaza para el bien jurídicamente protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia de delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado" ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 425/14, de 9 de junio; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 193/21, de 16 de abril).

En relación con lo expuesto, debemos tener presente que la Sala Segunda tuvo oportunidad de abordar un supuesto similar al que nos ocupa. Incluso relativo a expresiones de más gravedad. Según el Alto Tribunal, " cuando una persona ebria, en ambiente tabernario y de madrugada, dijo que rajaría a los presentes, porque el acusado no mostró ningún instrumento con que hacerlo ni apoyó su expresión con alguna conducta que la corroborase, haciéndola creíble. Más bien sería incardinable en el art. 620.2" ( STS 1820/99, de 21 de diciembre).

Resulta acreditado el desasosiego que las expresiones proferidas por el acusado generaron en la víctima, pero su entidad, unido al hecho de que fueron proferidas en un establecimiento de ocio nocturno, de madrugada, a raíz del incidente declarado probado y constitutivo de delito de abuso sexual, llevan a considerar los hechos constitutivos del delito leve de amenazas.

Por lo que procede estimar parcialmente el recurso en este punto e imponer al acusado, teniendo en cuenta el contenido de los artículos 171.7 y 66.2 del Código penal, la pena de dos meses de multa. Extensión fijada en la mitad inferior del tramo legal, pero no en su mínimo, teniendo en cuenta las expresiones (una menor entidad ya hubiera permitido considerar concurrentes los elementos del tipo) así como el hecho de que se vertieron acto seguido a la comisión de los hechos constitutivos del delito de abuso sexual.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Marcelino se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros.

Explica la Sala Segunda que " con respecto a la cuantía de la multa, este Tribunal Supremo ha venido proclamado, entre otras en la reciente sentencia 448/2022, de 9 de mayo , que la insuficiencia de conocimiento acerca de la concreta situación patrimonial del condenado (único parámetro atendible en esta materia, ex artículo 50.5 del Código Penal ) no determina, a fortiori , la imposición de la cuota diaria en su mínima extensión legalmente posible (dos euros), magnitud que debe reservarse para las situaciones de completa penuria económica o indigencia. Cita, por todas, nuestra sentencia número 498/2021 , de 9 de junio , que observa: "Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales" ( STS 801/22, de 5 de octubre, Recurso nº 20898/21, Ponente Susana Polo García).

Por otra parte, la Jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Y añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 5 euros.

SOBRE EL DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la libertad sexual.

Delito previsto y penado en el artículo 181 del Código penal, según la normativa coetánea a los hechos.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, tipifica la conducta como agresión sexual, prevista y penada en el artículo 178 del Código penal.

También la actual redacción del artículo 178 del Código penal, conferida mediante la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, prevé y castiga la conducta en el artículo 178 del Código penal, como delito de agresión sexual.

La redacción más favorable es la aplicada en la resolución recurrida, esto es, el texto vigente en el momento de los hechos, pues el suelo de la pena es coincidente (un año de prisión), mientras que el máximo legal ha sido elevado en las dos últimas reformas (de tres a cuatro años de prisión).

Por tanto, la dosimetría de la pena debe atenerse a dicho redactado legal.

La resolución recurrida, pese a calificar (acertadamente) los hechos como delito de abuso sexual, sin aludir a motivo alguno que lo justifique, impone una pena de once meses, inferior al mínimo legal. Existe una mención en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución recurrida que constituye una errata pues, sin duda por un lapsus, se cita el artículo 62 del Código penal, cuando no existe mención alguna, ni razonamiento, ni discusión, acerca de que no estamos en presencia de un delito consumado. Por lo que la pena de prisión prevista es de uno a tres años; o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Al igual que la Magistrada de lo Penal, consideramos procedente imponer pena de prisión, en lugar de multa, en virtud del principio acusatorio (tanto Fiscalía como Acusación Particular solicitan imponer pena de tal naturaleza) y porque la entidad de los hechos excede, con creces, de una conducta menos gravosa que hubiera permitido considerar concurrentes los elementos del tipo.

Sin embargo, no se explica en la resolución recurrida el motivo por el cual se impone la pena de once meses de prisión, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no se explica cómo se lleva a cabo el cálculo dosimétrico.

En este punto debemos recordar el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre de 2007, que indica " el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Por lo que, en el presente caso, por el delito de abuso sexual, procede imponer la pena de un año de prisión, en lugar de la pena de once meses que ha sido impuesta en la instancia.

La extensión de la pena de prisión obliga a suprimir la sustitución por expulsión, pues no se cumplen los presupuestos fijados por el legislador en el artículo 89 del Código penal, según los cuales la pena de prisión a sustituir debe superar la extensión de un año de prisión. El mínimo legal, que no debemos rebasar, no cumple esa condición. Tampoco lo hacía la extensión de once meses impuesta en la instancia, por lo que la resolución recurrida no debió incluir tal pronunciamiento.

...

La resolución recurrida no hace mención alguna acerca de la imposición o no de la medida de libertad vigilada, prevista como pena accesoria en el artículo 192 del Código penal.

Recordemos que, con arreglo al artículo 79 del Código penal, "siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias condenarán también expresamente al reo a estas últimas".

El artículo 192 del Código penal establece su imposición para los condenados a pena de prisión, si bien el último inciso permite no aplicarla, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, en atención a la menor peligrosidad del autor.

El Ministerio Fiscal solicitó que se impusiera dicha medida, conforme a lo indicado en dicho precepto.

La cuestión es obviada en sentencia.

El Ministerio Fiscal no ha solicitado en apelación la imposición de la medida de libertad vigilada.

El acusado no es delincuente primario, como revela su hoja histórico penal, obrante a los folios 33 y siguientes.

Por lo que el mencionado acuerdo de la Sala Segunda, así como el indicado texto legal, nos lleva a imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de un año (según el Código penal, el delito de abuso sexual objeto de condena es un delito menos grave), conforme a lo dispuesto en el artículo 192, cuyo contenido será determinado en su momento y que se ejecutará conforme a lo establecido en el artículo 106.2, ambos preceptos del Código penal.

Y existe otra pena accesoria más.

Según el artículo 192.3, segundo párrafo, del Código penal " la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada". Por lo que procede imponer al acusado la mencionada pena accesoria, por plazo de tres años.

Por tanto, debemos imponer a Marcelino, como autor de un delito de abuso sexual, la pena de un año de prisión, en lugar de la pena de once meses impuesta en la instancia. Revocando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. E imponiendo la medida de libertad vigilada, cuyo contenido se determinará en su momento, por tiempo de un año. Así como la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de tres años.

Asimismo, en relación con el delito de amenazas se debe estimar parcialmente el recurso de apelación, absolver a Marcelino del delito menos grave de amenazas y efectuar pronunciamiento condenatorio por un delito leve de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.7 del Código penal, a la pena de dos meses de multa, con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código penal en caso de impago.

QUINTO. JUICIO DE PENALIDAD

Aparte del apunte derivado de la tipificación de los hechos como constitutivos de delito contra la libertad sexual, y de las consecuencias penológicas que conlleva y que han sido expuestas, debemos abordar la queja del recurrente acerca de la imposición de la pena de alejamiento. Sobre la que el recurrente tiene razón, en parte.

Se sostiene que el artículo 57.1 del Código penal no contemplaría el delito de abuso sexual como uno de los ilícitos por los que se ha dictado sentencia condenatoria. Según el recurrente " entre los delitos previstos en el art. 57.1 CP no se contempla el tipo penal por el que había sido condenado el acusado (abuso sexual) pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro I ("De las lesiones") y el art. 57.1 y 2. disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de "lesiones", " esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro "sin causar lesión", constitutiva de delito (en este sentido la STS núm. 1023/2009, de 22/10 )".

Tal vez el alegato obedece a un lapsus del recurrente.

No tiene presente que el artículo 57.1 del Código penal establece que "Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea".

El subrayado es nuestro.

Por lo que la pena de prohibición de aproximación y comunicación resulta imponible tanto para el delito contra la libertad sexual, como para el delito leve de amenazas, delito contra la libertad.

Ahora bien.

Se trata de una pena de imposición facultativa.

Al respecto, recuerda la Sala Segunda que " la pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito del art. 57, aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas "accesorias impropias", en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP , de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas" ( STS 935/05, de 15 de julio).

Así como que " la pena se ajusta a las previsiones legales pero es facultativa, lo que obliga a una motivación específica, exigida no directamente por el art. 72 CP (que solo se refiere a la extensión de la pena), pero sí por el art. 120.3 CE : si el Tribunal hace uso de una discrecionalidad en la elección de la sanción que ha depositado en sus manos el legislador, ha de razonar siempre que se incline por la opción más perjudicial al acusado" STS 596/13, de 2 de julio).

La consecuencia, en caso de falta de motivación, es que " la pena accesoria debe desaparecer de la condena: ni está motivada por la Audiencia, pese a no ser de imposición obligatoria; ni se puede subsanar tal déficit motivador pues la sentencia no proporciona elemento alguno que justifique esa penalidad adicional con consecuencias directas quizás poco relevantes, pero con otras indirectas (postergación del plazo de cancelación) que pueden acarrear repercusiones más negativas" ( STS 596/13, de 2 de julio).

Es cierto que, en alguna ocasión, el Tribunal Supremo ha optado por subsanar el déficit de motivación de la pena accesoria del artículo 57 del Código penal para supuestos de relevante gravedad, recordando que " la STS 596/2013 establece que aunque el Tribunal a quo nada haya motivado sobre esta concurrencia de los dos presupuestos, parecería posible que el Tribunal pudiera subsanar esa omisión respetando siempre los hechos probados. Así pues, la gravedad del hecho se infiere de la entidad de las lesiones causadas y la multiplicidad de víctimas, deduciéndose sin forzar las reglas de la lógica la peligrosidad del autor de la conducta que refieren los hechos probados atacando con una barra y un cuchillo a 4 personas de ambos sexos y de diferentes edades, circunstancias que justifican suficientemente la medida acordada" ( STS 1386/14, de 18 de septiembre). Supuesto de hecho, ciertamente, de mayor gravedad que el que aquí contemplamos.

La Sala Segunda, en resolución posterior, ha recordado que " 1. El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado.

Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución .

2. En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos. Tampoco de los hechos se desprende una especial gravedad de la concreta conducta del acusado recurrente ni tampoco una especial peligrosidad, pues, en cuanto al primer aspecto se trata de un enfrentamiento violento causante de lesiones, sin especiales características, más allá del empleo, por las circunstancias del momento, de un taburete considerado como medio peligroso, lo que no implica una especial gravedad; y en cuanto al segundo no constan enfrentamientos anteriores ni amenazas de agresiones futuras, ni tampoco un comportamiento violento con terceras personas.

Teniendo en cuenta, en primer lugar, esos datos; en segundo lugar, que en la sentencia no se justifica de ninguna forma la imposición de esta pena facultativa, pues no consta ningún razonamiento sobre este particular; y, en tercer lugar, que, en todo caso, una posible prohibición de acercamiento y comunicación podría acordarse motivadamente por el Tribunal sentenciador al amparo del artículo 83 CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, si se considerase oportuna y procedente tanto la suspensión de la ejecución de la pena, como la imposición de la prohibición, esta Sala considera que en el caso, ante la inexistencia de motivación, no está justificada la imposición de la prohibición de acercamiento y comunicación acordada en la sentencia, por lo que el motivo se estima y se dictará segunda sentencia dejándola sin efecto" ( STS 208/17, de 28 de marzo).

Por tanto, la pena de prohibición de aproximación y comunicación, en el presente caso, no es preceptiva, sino facultativa. Y la sentencia de instancia no motiva de manera específica su imposición.

En consecuencia, con arreglo a la Jurisprudencia indicada, procede estimar parcialmente el recurso y dejar sin efecto las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas.

Terminamos.

Con arreglo a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, imponer a Marcelino, como autor de un delito de abuso sexual, la pena de un año de prisión, en lugar de la pena de once meses impuesta en la instancia. Revocando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Imponiendo la medida de libertad vigilada, cuyo contenido se determinará en su momento, por tiempo de un año. E imponiendo también la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de tres años.

Por otra parte, se debe absolver a Marcelino del delito menos grave de amenazas y efectuar pronunciamiento condenatorio por un delito leve de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.7 del Código penal, a la pena de dos meses de multa, con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código penal en caso de impago.

Finalmente, debemos dejar sin efecto las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas.

Lo anterior, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida; esto es, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena a pena de prisión, el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil y el pronunciamiento en materia de costas de la instancia.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.