Sentencia Penal 466/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1347/2022 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han resultado acreditados mediante la prueba practicada en el juicio oral.

En primer lugar, se han acreditado los hechos por el testimonio prestado en el juicio por la testigo menor de edad y victima Delia.. Por lo que a la prueba de cargo se refiere, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha establecido que el convencimiento del Juez o Tribunal sentenciador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11- 10-95, 29-4- 97, 7-10-98 y; TC. 28-2-94)...De igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como es el de objeto de investigación, el de agresión sexual- porque al producirse generalmente en lugares ocultos, y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la propia víctima, lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000, 6/02/2001, y más recientemente la STS de 1/03/2018, expresamente citada por la ST TSJ de Madrid, núm. 105/2021, de 23/03).

No obstante, también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia", además de señalar que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante"".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM), puesto que, como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996), el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010, la núm. 3536/2010, ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos". Y en el mismo sentido, las STS núm. 437/2015, de 9/07, y núm. 236/2017, de 7/04.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007, de 20/07/2006, y de núm. 573/2017, de 18/07).

La jurisprudencia ( STS núm. 282/2018 de 13/06, núm. 119/2019, de 6/03 y núm. 184/2019, de 2/04, y más recientemente las STS núm. 170/2023, de 9/03 y núm. 285/2023, de 21/04) ha analizado, de forma pormenorizada, el papel de la víctima de violencia de género en el procedimiento penal. Esta resolución considera relevante conceder una posición procesal a la víctima al margen, o por encima, de la mera situación de "testigo", en casos de violencia de género, en los que se enfrenta a un episodio realmente dramático, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, lo que no quiere decir que la credibilidad de la víctima sea distinta del resto de testigos, en cuanto al valor de su declaración, aunque el Juzgador o Tribunal sí puede apreciar y observar con mayor precisión la forma de narrar el hecho vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio. Circunstancias que han sido detalladas por el Excmo. Tribunal, con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de Violencia de Género, como sujeto pasivo, y entre ellos: "la seguridad en la declaración ante el Tribunal ante el interrogatorio efectuado; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; la claridad expositiva ante el Juzgador o Tribunal; el "lenguaje gestual" de convicción, que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Juzgador o Tribunal; la seriedad expositiva que aleja la creencia del Juzgador de un relato figurado, con gestos o expresiones fabuladoras o poco creíble; la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; que la declaración no sea fragmentada y debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar, y ocultar, lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; que debe contar tanto lo que a ella, y su posición beneficia, como lo que le perjudica; además que se aprecie en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración; que no se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración; que se detalle claramente los hechos; que distinga las situaciones y los motivos; que se evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado; y que se aprecie discriminación de los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no", los cuales, inciden en el ámbito de la inmediación jurisdiccional, que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara, y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones ( STC de 18/05/2009).

Partiendo de lo anterior, se ha de señalar que el testimonio de la testigo y victima Delia ha resultado creíble, verosímil y persistente, frente a lo manifestado por el procesado Jesús Luis, el cual ha hecho un relato con una evidente intención exculpatoria, así el procesado en el acto del juicio oral no reconoce los hechos objeto de imputación, manifestando que sufre un déficit de atención, siguiendo un tratamiento que le relaja la DIRECCION000, que fue socorrista en la urbanización sita en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, donde conoció a Delia., manifestando que no tuvo relación sentimental con ella, que tiene pareja, la tiene tatuada, negando que tuviera al menos tres veces, en el mismo sitio, la depuradora de la piscina, relaciones sexuales con Delia., que solo bajaba al cuarto de la depuradora con el técnico nada más, que él estaba en su trabajo y Delia. le seguía, que había cámaras de grabación por todos los lados, que en ningún momento ha hecho eso, que no ha tenido relaciones por las redes sociales, tiene bloqueado a todo el mundo en las redes sociales que no conoce, que Delia. no le dijo la edad que tenía, sabía que había cámaras de grabación firmando, que había conserje, que el botiquín y la depuradora estaban separados, las viviendas parte de las ventanas daban a la piscina, que Delia. se sentaba con él y, le decía que había tenido relaciones sexuales con su pareja Jose Carlos, que le había metido los dedos, que ella le comento un libro que habla del sexo, que le comento esto a su madre y ésta le dijo que se alejara de ella, también le habló de unos dibujos de como un agente explica como matar, que Delia. le dijo que iba al conservatorio y, por lo que él entiende por sus amigos van a partir de los 18 años de edad, que su novia venía alguna vez, que al principio no le perseguía Delia., pero al poco ya fue muy evidente, él se apartaba de ella, era lo único que podía hacer. Esta manifestación del procesado negando los hechos en el plenario, también lo manifestó en su declaración judicial en instrucción, obrante al folio 69, donde manifestó que conoce a Delia. porque es miembro de la Comunidad de la piscina, ha sido socorrista, no ha mantenido relaciones sexuales con Delia., no sabía su edad, ella no se lo dijo, pensaba que tendría en torno a 17 o 18 años, a la hora de hablar, hablaban de todo, de temas sexuales y de su pareja, se llama Miguel Ángel, le dijo que había tenido relaciones sexuales con él, tuvieron relaciones a través de WhatsApp pero era de tonteo, tiene diagnosticado DIRECCION001. Del mismo modo Jesús Luis en su declaración indagatoria - folio 335 y 336- manifestó que no tuvieron relaciones sexuales, no hubo acceso carnal, en ningún momento hubo ningún tipo de relación sexual, se imaginaba que tendría 17 u 18 años.

Frente a lo manifestado por el procesado, la menor D. Delia. ha depuesto en el plenario, al igual que en su denuncia ante la exploración en sede policial -folio 21 a 23- y su declaración en instrucción -folio 99-, depuso que ahora tiene 15 años, que conoció a Jesús Luis a través de una amiga suya y a partir de ahí hablaron, primero en persona y luego por las redes sociales, al principio hablaban de cómo estaban, pero luego las conversaciones empezaron a subir de tono, que hablando normal, a partir de un día Jesús Luis le dice que bien le quedaba el traje de baño a ella, Jesús Luis le decía que era guapa y ella le dijo que él también lo era, preguntada por las relaciones sexuales, depone que la primera vez era entre el 6 y 7 julio, era un día de lluvia, en las escaleras que van a la depuradora, empezaron a besarse, de ahí paso a tocamientos y después a la relación con tocamiento abajo, ella estaba un poco asusta, paralizada, hubo tocamientos y penetración corta porque ella estaba incomoda, la segunda vez también fue en la depuradora, ella estaba nerviosa y el paró, la tercera vez fue primero penetración con dedos y con introducción del pene, llevaba bikini él le quito la parte de abajo, después se iba a su casa, sino bajaba a la piscina él le preguntaba, él era consciente de su edad, se lo dijo ella, venían vecinos a decirle a él que estaba muy pegada a ella, estaba enamorada de él, sentía afecto en cierta forma, él le decía que su novia no lo valoraba y pensaba dejarla, se lo contó a sus padres a la semana de ocurrir, ella es una persona que le cuenta las cosas a sus padres, tenía pesadillas, cuando se lo contó no estaba él, cree que lo sustituían, estuvo un año yendo al psicólogo, también depuso que estaba enamorada de él, preguntada por la Letrada de la acusación particular por qué consentiste depuso que tenía miedo que pensara sin terminar de explicarlo del todo lo que pudiera pensar el procesado, pero depuso que por tener algo, sentía afecto en cierta forma por él, decía que su novia no lo valoraba y que pensaba dejarla, también depuso que el día que le miraron las conversaciones, el borro los mensajes, pero ella como estaba enamorada, cuando él decía algo hacía capturas, si le dijo a Jesús Luis que estaba leyendo sobre psicología oscura, pero no lo termino, no lo entendió, anteriormente había tenido relación con Jose Carlos, si le toco éste pero nada más, cuando se fue a Asturias a la vuelta le miraron los mensajes, preguntada por la Letrada de la defensa que pensó cuando vio que no dejaba él a su novia, depuso que se sentía mal por él y vino un día la novia de él y es cuando sin terminar la frase la menor.

Antes de lo declarado en el juicio oral, Delia. declaró en instrucción, constando la misma a los folios 99 a 101 de las actuaciones, donde depone que conversaron a través de las redes sociales, se dijeron guapos, tuvieron relaciones sexuales tres veces, el 7 de julio fue la primera, con penetración vaginal y luego le introdujo el dedo en la vagina, todo fue consentido, la segunda vez de relación, en las dos primeras semanas de agosto, entre el 1 y 11 de agosto, estaba asustada, volvió a haber penetración y él paro, la tercera vez que el 12 de agosto, bajo por el garaje a la depuradora, sin que le viera nadie y, le introdujo él la lengua y al final el pene, estos episodios fueron consentidos, ella decía "no se" y él decía que no pasaba nada, le dijo él que no contara nada a su novia, después del 12 de agosto le siguió viendo a él, ha tenido pesadillas y no podía dormir, se hizo una prueba de embarazo y dio negativa, que lo que ha escrito que consta en las actuaciones, es para recordarlo, él sabía su edad, antes de la primera vez le dijo que tenía 13 años, había una vecina que le dijo algo a él, le dijo que era menor, le dijo a él el Instituto al que iba, le dijo también que iba al conservatorio, han hablado de un libro que se llama psicología oscura, no hubo ninguna eyaculación.

Y, previamente a lo antes expuesto, consta al folio 21 al 23 de las actuaciones, la exploración de la menor Delia. ante la Policía Nacional, donde depone que el 7 de julio por la mañana, ella bajo a la piscina y, se encuentra con Jesús Luis que estaba en el cuarto del botiquín y se besaron ambos de forma consentida por ella, esa misma tarde, sobre las 16:00 horas, bajo a la piscina, no había ningún usuario, que Jesús Luis se dirigía a las escaleras que van al cuarto de calderas, le siguió, que se acurruco junto a Jesús Luis se besaron, tras esto él le bajo la parte de abajo del bikini y la penetra sin ningún tipo de protección, que él cuando observo la cara de la explorada, que mostraba síntomas de dolor, paró la penetración y le introdujo los dedos en la vagina, se dieron varios besos y se marchó del lugar, que a principios de agosto, sobre las 16:00 horas, bajo a la piscina y se encontró con Jesús Luis, el cual le dijo ir al cuarto de la depuradora, ella dudo, pero Jesús Luis la insiste hasta que ella cede, empezaron a besarse él le retira la parte inferior del bikini, comenzando a tener relaciones sexuales con penetración sin protección, que Jesús Luis la observa en un estado de nerviosismo y para la relación sexual sin eyacular, que el 13 de agosto sobre las 16:00 horas, también bajo a la piscina, se sentó al lado de Jesús Luis, él le pide ir de nuevo al cuarto de la depuradora, ella acepta, se dirigieron a dicho cuarto por el garaje, empezaron a besarse, ella se sentó encima de él, abriéndole las piernas e introduciendo su lengua en la vagina, así como sus dedos, seguidamente le introdujo el pene en la vagina y antes de eyacular lo sacó, manifestando que era la primera vez que mantiene relaciones sexuales, que Jesús Luis era consciente de la edad que ella tenía, sabía que tenía 13 años, que mantuvieron conversaciones subidas de tono por medio del teléfono móvil, aplicaciones Discrod y Tiktok, pero que Jesús Luis las borró, que las relaciones fueron consentidas por ambas partes.

El testigo Pedro Jesús, padre de la menor Delia., depuso en el plenario que conoció al procesado Jesús Luis de trabajar de socorrista, que conoció que su hija y el socorrista tenía relaciones sexuales, un jueves al ver unos mensajes de la red Discrod, su hija lo tenía con clave, pero ella se bajó a la piscina y vio los mensajes entre el procesado y su hija, entonces habló con su hija diciéndole que pasa aquí y, le dijo que se había besado, era agosto el día 26, ya no la dejaron bajar a la piscina, pasó un tiempo y su hija estaba nerviosa y el sábado le dijo que habían tenido sexo y que no le bajaba la menstruación, le comentó su hija que lo hacían en el cuarto de depuración de la piscina, que vio los mensajes, miró los correos y ponía te queda muy bien el bikini y, pensó que era alguien de la piscina, miró el historial y vio que era el socorrista, al principio eran cosas de juego y luego ya de masturbación y por donde tenía que ir para que en las cámaras no saliera, había fotos de él, al decirle su hija que no le baja la regla le dijo que fue con penetración, las conversaciones no se decía nada de eso sino que se citaban en el cuarto, que le hizo sospechar de su hija que quería bajar a la piscina cuando no había chicos, si sabía que había cámaras, cuando denunció lo dijo, la policía le pregunto pero no sabe más.

Comparecieron en el plenario la trabajadora social Dña. Carla y la psicóloga Dña. Asunción, que elaboraron el informe pericial de la menor consistente en examen psicológico, grado de madurez y posibles secuelas de la menor, obrante a los folios 237 a 247, ratificando el mismo, donde en el apartado en cuanto al testimonio de la denunciante, recogen que " el testimonio de Dña. Delia. es coherente, de elaboración estructurada, con engranaje contextual (base temporal y espacial), descripción de las interacciones con profusión de los detalles característicos de la ofensa así como superfluos, con resonancia emocional a los hechos relatados y concordante con la denuncia interpuesta y Autos. La presencia de indicadores contextuales independientes de lesiones y/o evidencia física y características de este hecho delictivo como la imposición de secreto y acomodación, la manipulación afectiva, la relevación del abuso y la autodesaprobación, entre otros, permite presumir que el relato es consistente con el contexto del caso y con la experiencia vivida por la denunciante", informando a las preguntas, que solo se entrevistaron con la menor, que existe una asimetría entre la edad del procesado y la de ella, que la madurez de la menor era adecuada a su edad -13 años-, concordaba con su edad, que tenía resultados académicos excelentes, que ella creía que estaba estableciendo una relación de pareja y, el objetivo de él era el apetito sexual, concluyendo en su informe que se aprecian indicadores periciales compatibles con una situación de agresión y abuso sexual infantil, que la exposición a la relación abusiva ha generado un daño social moderado en Dña. Delia. con repercusiones negativas en su sistema personal, social y afectivo sexual, que la menor presenta en el momento de la exploración, sintomatología psicopatológica de significación clínica de corte ansioso depresivo, así como sintomatología de corte postraumático, psicosomática e ideas autolesivas, compatible todo ello con los hechos denunciados, proponiendo tratamiento psicosocial.

Consta también el informe médico-forense, elaborado por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Madrid, Dña. Filomena y Dña. Gabriela, obrante al folio 384 y ss, sobre la imputabilidad del procesado, en el que recogen como antecedentes penales que el procesado Jesús Luis, desde los 18 meses presenta trastornos de conducta con inquietud, no obedecía órdenes, les daba la sensación de que no oía bien, es valorado por psiquiatría donde le realizaron un EEG en octubre de 2006 que consideraron patológico e iniciaron tratamiento con Depakine que tomo durante un mes notándole peor, es enviado por pediatría por DIRECCION002 y alteraciones en EEG a los 6 años a Neurología del HOSPITAL000 desde el año 2006 hasta el 2016, es diagnosticado por neurología de DIRECCION000) y permanece en seguimiento, en 2014, padece bulling y es diagnosticado por Psiquiatría de DIRECCION003, desde 2018, debido a alcanzar los 18 años, se realiza el seguimiento hasta la actualidad en la CLINICA000 de Navarra y es tratado por DIRECCION000 con metilfenidato, refiere desde hace un mes ataques de ansiedad, en las consideraciones medico legales, los peritos exponen que el DIRECCION000 con DIRECCION002, es una afección crónica que afecta a niños y a menudo continua en la edad adulta, los síntomas suelen aparecer a los 12 años y en algunos casos se nota a partir de los tres años, en el caso de Jesús Luis se detectan por sus padres a los 18 meses y es diagnosticado a los 6 años, el DIRECCION000 implica una dificultad para filtrar estímulos y anticipar sucesos, predecir consecuencias o planificar acciones, por tanto Jesús Luis no presenta alteraciones cognoscitivas que le impidan conocer el alcance de las relaciones sexuales, sí ha podido influir en su percepción de creer que siendo relaciones voluntarias no infringían normas, si es posible que los cuidados y atenciones que requiere el DIRECCION003 y, la separación de sus padres, entre otras circunstancias haya podido influir en su madurez emocional que aparece la esperable en varones de menor edad biológica y debido a que ha requerido supervisión constante fundamentalmente por su madre, profesor particular etc. que ha retrasado la actitud ante la vida del explorado que delega sus decisiones de cuestiones significativas de su vida en los demás, sin haber alcanzado en su comportamiento, la maduración emocional que se corresponde con su edad biológica, concluyendo que Jesús Luis, de 21 años, esta diagnosticado desde los 6 años de DIRECCION000, con seguimiento continuo por Neurología y tratamiento hasta la actualidad, actualmente está diagnosticado de crisis de ansiedad, probablemente reactivas a su situación judicial, que por diversas causas entre ellas el seguimiento y supervisión necesarios para la buena evolución de sus trastorno, realizados por los médicos, vigilancia materna y vigilancia escolar por profesor particular etc, ha podido influir en que presente una madurez emocional menor que la esperable a su edad biológica, con escasos recursos para afrontar las cuestiones significativas de su vida de manera consecuente y que ira adquiriendo de forma más lenta, que sus capacidades cognoscitivas y volitivas se encuentran modificadas de forma leve por su enfermedad. Informe que han ratificado las peritos, ampliando su pericia informando que la madurez emocional de Jesús Luis es menor , que tiene una enfermedad que se manifiesta de los 6 a los 18 años y, a él se le manifestó a los 18 meses de forma muy severa, con manifestaciones electroencelográficas graves, no es una enfermedad como la que tiene la mayoría de la población, si no que en este caso su manifestación fue muy grave y temprana, con lesiones objetivas cerebrales y, todo ello han deducido, informan las peritos, que debido a esta enfermedad desde la más corta infancia, ha sufrido súper protección, que hace que su personalidad sea completamente inmadura con respecto a lo normal de su edad, que cuando hablan de una afectación leve, no están hablando de su madurez, están hablando de una responsabilidad penal por unos hechos que no conocen las peritos, la modifica porque tiene una impulsividad, pero añaden después en su informe que el explorado durante toda su vida no ha tomado decisiones propias, ha estado muy protegido, muy tutelado, todas las decisiones se toman por parte de su madre, los trabajos se los han buscado, tiene un retraso madurativo en personalidad, preguntadas en relación al delito, informan que es una persona inmadura, que su visión del mundo es la de alguien más joven, que hay gente más joven que es inmadura y gente mayor inmadura, informando las peritos que el explorado es inmaduro conforme a su rango de edad, que no ha tenido iniciativa para nada, por sí mismo no tiene iniciativa para los actos, que en el caso de lo que paso no cree que su grado de iniciativa con respecto a su grado de madurez sea a lo que corresponde su edad, que en la exploración apreciaron que no tenía la madurez de un chico de 21 años de edad, no sabe tomar iniciativa, en el punto 3 del informe se recoge que tiene una adolescencia muy tardía y por eso tiene una madurez mucho menor que la esperable a su edad, a preguntas de la Letrada de la defensa informaron que él les dijo que no pensaba nada malo en lo que hacía porque era voluntario por su edad y, eso es la percepción de un niño no de un adulto, el no tenía ninguna percepción de lo malo porque él lo descargaba en su madre, que esta le ayudará, también informaron en cuanto a la capacidad para desempeñar la labor de un socorrista que creen que le debieron de facilitar algún curso por parte de su padre, pero que no está capacitado para esa labor.

Al folio 123 consta el informe medicó de la CLINICA001 de Navarra de Jesús Luis, en cuyo resumen de la historia se recoge " Paciente al que se diagnosticó un DIRECCION000 e DIRECCION002....Sigue tratamiento farmacológico con buena respuesta" y, en el apartado DIAGNOSTICO " DIRECCION000 e DIRECCION002 (CIE-10,F90)".

Consta a los folios 195 a 204 el diario de la menor Delia., donde recoge lo que le sucede cada día, en el que recoge entre otras cosas escribe "............ F195... Estúpida por no tomar precauciones. Espero que no perjudique en el futuro......Folio 196.....ahora me estoy comiendo la cabeza con el tema del embarazo. O sea es casi imposible que lo este, pero aun así, hay pequeñísimas posibilidades........al cabo de un ratito me pidió ir a la depuradora, así que fui por el garaje. Nos liamos, luego se sentó y yo encima....y me levanto y abrió de piernas, me empezó a lamer y a mover su lengua....después de eso hubo código 341..........una sensación de miedo.....me la metió. La sacó al cabo de unos segundos......como no había nadie.... Folio 201...como no había nadie me bajo la braga del bikini.... F204... se sentó me toco me senté encima suya tikitiki y pa fuera...".

Igualmente consta a los folios 206 y ss. las capturas de pantalla de las conversaciones mantenidas por teléfono entre la menor y el procesado, en las cuales se habla de ir a la depuradora desde el garaje...pero bueno igualmente se puede hacer sin a las muy malas... .

Pues bien, una vez expuesta la prueba practicada y, siguiendo con la declaración de la víctima que al comienzo se ha recogido , se ha de señalar que el testimonio de la menor y víctima Delia. ha resultado creíble, verosímil y persistente, frente a lo manifestado por el procesado, así respecto del primero de los requisitos, como es la credibilidad subjetiva de la víctima, del relato ofrecido por la denunciante y víctima tanto en instrucción como en el plenario no se observa ningún móvil espurio, es clarificador al respecto lo depuesto por la menor, cuando depone que cuando le hacía daño paraba, que cuando no se encontraba bien, estaba nerviosa, el paraba, que no nunca eyaculo en el interior, por tanto no se advierte en el comportamiento de la víctima ningún móvil espurio.

Asimismo, se trata de un testimonio persistente y verosímil, ya que se ve corroborado por otras pruebas, la víctima en todo momento ha mantenido la misma versión de los hechos, tanto en su exploración ante la Policía Nacional, como en su declaración en instrucción y, en el plenario, siempre ha mantenido la misma versión de los hechos nucleares, relato que ha contado a su padre el testigo Pedro Jesús, cuando este descubrió los mensajes entre la menor y el procesado, que habló con su hija preguntándole que pasa aquí y le dijo en principio que se habían besado, que era agosto y no la dejaron bajar a la piscina, pero al tiempo su hija estaba nerviosa y ya le dijo que había tenido sexo con el procesado y que no le bajaba la menstruación, al cual le comento que era en el cuarto de la depuración de la piscina, que miró los mensajes y correos y ponía te queda muy bien el bikini, que miró el historial y vio que era el socorrista y, su hija le contó que empezaron con cosas de juego y luego ya masturbación y donde tenía que ir para que no los vieran, además corroboran la exploración de la menor, las conversaciones por chat ya expuestas y, las anotaciones del diario de la menor, también reflejadas anteriormente, es más el informe psicosocial elaborado por la Trabajadora Social y la Psicóloga adscritas al Juzgado, anteriormente expuesto, donde recogen que el testimonio de Dña. Delia. es coherente, de elaboración estructurada, con engranaje contextual (base temporal y espacial), descripción de las interacciones con profusión de los detalles característicos de la ofensa así como superfluos, con resonancia emocional a los hechos relatados y concordante con la denuncia interpuesta y Autos .

Por el contrario en cuanto a lo manifestado por el procesado, se ha limitado a negar los hechos, sin dar más explicación, manifestando que en ningún momento él ha hecho eso que le imputan, que sí estuvo de socorrista y que no le dijo la edad que tenía la menor, le dijo que iba al conservatorio y pensó que tenía entre 17 o 18 años, que tenía novia y venía alguna vez a la piscina, que tiene un déficit de atención.

Así las cosas, este Tribunal estima que en la declaración de la víctima concurren los requisitos que establece el Tribunal Supremo para tenerla como válida para enervar la presunción de inocencia, ya se ha expuesto como la víctima ha relatado de forma coherente, coincidente y persistente a lo largo del proceso, que dicha declaración viene avalada por datos periféricos como ya se expuesto, frente a la declaración del procesado que se ha limitado a negar los hechos que no le favorecen, no ha buscado más que la mera exculpación dando una versión de los hechos no creíble, considerando así este Tribunal ad quo que la prueba ya mencionada es bastante para declarar probados los hechos en la forma que se ha recogido en el relato fáctico, incluido que el procesado al momento de los hechos tenía una madurez emocional menor que la esperable a su edad biológica, como así lo acredita el informe elaborado por las médicos forenses, ampliado en el plenario por las dichas peritos, en cuyo análisis tal y como se ha subrayado en todo momento han informado que el procesado tiene una madurez emocional menor a la esperable a su edad.

Se ha informado por la trabajadora social y psicóloga que elaboraron el informe sobre la madurez de la menor, a preguntas de las partes que solo se entrevistaron con la menor, que existe una asimetría entre la edades del procesado y la de la víctima menor, que la madurez de la menor era adecuada a su edad -13 años-, concordaba con su edad, aseveración que si bien puede tener su base en la distinta edad entre ambos, atribuyendo así desde el punto de vista teórico la madurez propia de cada edad, no así se puede informar al respecto, cuando no ha sido explorado el procesado, por tanto dicha afirmación no tiene incidencia alguna en la conclusión manifestada por las peritos médicos forenses, que sí se entrevistaron con el procesado, cuando concluyen que el procesado al momento de los hechos tenía una madurez emocional menor que la esperable a su edad biológica, .

Se ha impugnado por la Letrada de la defensa lo recogido en el diario por la menor, sin que por parte de la defensa, que es la que impugna y por tanto le corresponde la carga de la prueba que acredite su impugnación, haya pedido alguna diligencia de comprobación del contenido y autoría de dicho diario y, con respecto a las cámaras de grabación también informo que pidió la grabación y no se practicó, resaltar que bien sabe la Letrada que las grabaciones se conservan un tiempo y, que después se destruyen, habiendo formulado su petición ya pasado el tiempo de conservación, en lo que no es más que una estrategia de defensa, pero que en modo alguno desvirtúa la conclusión a la que ha llegado este Tribunal.

SEGUNDO.- Los hechos son incardinables en un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal y 74 del CP, conforme a la legislación operada por la L.O. 10/22 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, que todas las partes personadas, en criterio compartido por esta Sala, estimaron como Ley penal más favorable, al haber quedado acreditado por la prueba ya relacionada, una relación sexual con penetración vaginal con una menor de dieciséis años.

El libre consentimiento de la menor al mantenimiento de las relaciones sexuales no impide que esta conducta típica deba entenderse cometida.

Explica la Circular de la Fiscalía General del Estado de 1/2017, de 6 de junio, que la Directiva 2011/93/UE define la "edad de consentimiento sexual" en su art. 2 b) como "la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor". En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta). Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar "la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo". Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.

Con anterioridad a la citada reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. "Este límite de edad" -continuaba la citada sentencia- "ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica".

De ahí que la sentencia de la Sala II del TS de 24/07/2019, nº de Recurso: 10758/2018, declare:

"Los delitos objeto de la acusación (todos del art. 183.1 y 3, y del art. 183 ter del CP) exigen como elemento nuclear de cada uno de tales tipos penales que las acciones respectivas se proyecten sobre menores de dieciséis años; de forma que, verificadas las conductas y las edades de sus víctimas (inferiores a dieciséis años), el legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual".

Existe además una clara continuidad delictiva determinada por la existencia de varias -3- relaciones sexuales diferenciadas prolongadas en el tiempo -un mes- y distanciadas una de otra. En palabras de la Sentencia del TS núm. 48/2009, de 31 de enero, existe "un proceso delictivo que se desarrolla fraccionadamente en el tiempo, y que en consecuencia, su punición es más agravada, precisamente por esa ejecución fraccionada en la que cada acto pierde su sustantividad para integrarse en un todo del cual el acto concreto es solo una ejecución parcial". Y, aunque el delito continuado, definido en el art. 74.1 del C. Penal no es aplicable, en principio, a aquellos delitos que lesionen "bienes eminentemente personales", quedan a salvo -según dice el apartado 3 del mismo artículo- los constitutivos de infracciones contra el honor y la libertad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos ha de estarse a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

TERCERO.- No obstante lo anterior, sí que tiene enorme relevancia el consentimiento de la menor a la hora de decidir sobre la posible aplicación del art. 183 quater del CP vigente a la fecha de los hechos, como así lo solicita la Letrada de la defensa, que conforme a la redacción operada por la LO 10/22 de 6 de septiembre, que es la de aplicación en el presente caso por ser más favorable, se mantiene en el art. 183 bis, que establece que " salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del art. 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

En el análisis de la cuestión que se plantea, hemos de comenzar que, el desarrollo jurisprudencial sobre el alcance de dicha cláusula se recoge entre otras en la STS de 23 de junio de 2022 en la que mencionando la STS 478/2019, 14 de octubre, el Alto Tribunal se refería, como justificación de su existencia, al deseo legislativo de "...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos.

(...) La STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal".

Pese a que no existía una previsión específica en tal sentido, como acontece ahora desde la redacción operada del art. 183 quater por la LO 8/2021, 4 de junio, la jurisprudencia ya había descartado su aplicación "... cuando entre el acusado y la menor ha habido violencia (...) lo que ya de por sí es suficiente para no aplicar dicho precepto" ( STS 694/2021, 15 de septiembre y ATS 419/2021, 13 de mayo).

La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida, anteriormente, Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima."

A la luz de tales consideraciones resulta que al tiempo del mantenimiento de la relaciones sexuales, los días 7 de julio de 2021, 10 de agosto de 2021 y el 13 de agosto de 2021, el procesado Jesús Luis, nacido el NUM004 de 2000, tenía 20 años, mientras que Dña. Delia., nacida el NUM002 de 2008, tenía 13 años.

A los folios 384 y siguientes consta la pericial médico forense efectuada durante la Instrucción a fin de determinar la imputabilidad del procesado, en la que concluyen: " 1ª Que Jesús Luis, de 21 años, esta diagnosticado desde los 6 años de DIRECCION000, con seguimiento continuo por Neurología y tratamiento hasta la actualidad; 2ª Que actualmente está diagnosticado de crisis de ansiedad probablemente reactivas a su situación judicial; 3ª Que por diversas causas y entre ellas, el seguimiento y supervisión necesarios para la buena evolución de su DIRECCION000, realizados por sus médicos, vigilancia materna y vigilancia escolar por profesor particular etc, ha podido influir en que presente una madurez emocional menor que la esperable en su edad biológica, con escasos recursos para afrontar las cuestiones significativas de su vida de manera consecuente y que ira adquiriendo de forma más lenta; 4ª Que sus capacidades cognoscitivas y volitiva se encuentran modificadas de forma leve por su enfermedad, DIRECCION000. Exclusivamente para los hechos que se investigan en este procedimiento ".

Las peritos ratificaron en el plenario tal informe, afirmando a preguntas de las partes, que la madurez emocional de Jesús Luis es menor, que tiene una enfermedad que se manifiesta de los 6 a los 18 años y, a él se le manifestó a los 18 meses de forma muy severa, con manifestaciones electroencelográficas graves, no es una enfermedad como la que tiene la mayoría de la población, si no que en este caso su manifestación fue muy grave y temprana, con lesiones objetivas cerebrales y, de todo ello han deducido, que debido a esta enfermedad desde la más corta infancia, ha sufrido súper protección, que hace que su personalidad sea completamente inmadura con respecto a lo normal de su edad, añaden que el explorado durante toda su vida no ha tomado decisiones propias, ha estado muy protegido, muy tutelado, todas las decisiones se toman por parte de su madre, los trabajos se los han buscado, tiene un retraso madurativo en personalidad, preguntadas en relación al delito, informan que es una persona inmadura, que su visión del mundo es la de alguien más joven, informando las peritos que el explorado es inmaduro conforme a su rango de edad, que no ha tenido iniciativa para nada, por sí mismo no tiene iniciativa para los actos, que en el caso de lo que paso no cree que su grado de iniciativa con respecto a su grado de madurez sea a lo que corresponde su edad, que en la exploración apreciaron que no tenía la madurez de un chico de 21 años de edad, no sabe tomar iniciativa, en el punto 3 del informe se recoge que tiene una adolescencia muy tardía y por eso tiene una madurez mucho menor que la esperable a su edad, a preguntas de la Letrada de la defensa informaron que él les dijo que no pensaba nada malo en lo que hacía porque era voluntario por su edad y, eso es la percepción de un niño no de un adulto, él no tenía ninguna percepción de lo malo porque él lo descargaba en su madre, que esta le ayudará, también informaron en cuanto a la capacidad para desempeñar la labor de un socorrista que creen que le debieron de facilitar algún curso por parte de su padre, pero que no está capacitado para esa labor.

De lo expuesto resulta que, aun cuando el procesado era una persona que había cumplido la mayoría de edad, al menos en el aspecto que nos ocupa, no era una persona alejada en madurez a Dña. Delia., la que tenía la madurez propia a su edad, y no solo porque la asimetría de edad entre ellos no era excesiva, 7 años, sino porque siguiendo lo informado por las peritos el grado de madurez de Jesús Luis era muy por debajo de su edad.

En atención a ello, este Tribunal de instancia estima que la concurrencia de los requisitos que exige la aplicación de esta cláusula exonerativa (consentimiento libre del menor y, proximidad, tanto de edad, como de desarrollo o madurez, entre ambos sujetos) se dan de forma conjunta en el presente caso.

Todo ello nos lleva, conforme a la doctrina antes expuesta, a la aplicación de la cláusula de exclusión contemplada en el art. 183 bis del CP en la redacción operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, (antes art. 183 quater CP) y a la absolución del procesado del delito que se le imputaba, no apreciando así la atenuación muy cualificada solicitada por el Ministerio Público.

CUARTO .- Dado este pronunciamiento absolutorio, han de quedar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado a lo largo de la instrucción del proceso, en concreto, el auto nº 1153/2021 de fecha 10 de septiembre de 2021, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, por el que se prohibía Jesús Luis acercarse a DÑA. Delia., a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro en el que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio.

QUINTO .- El art. 239.LECR prevé que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales" y el art.240.2º, segundo párrafo, que "no se impondrán nunca las costas a los procesados que resultaren absueltos".

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,