Sentencia Penal 439/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1063/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado se articula en base a un motivo: vulneración del principio de presunción de inocencia del art.24 de la CE.

Entiende la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado al no haberse practicado prueba de cargo suficiente que acredite verdaderamente la autoría de los hechos enjuiciados ya que no comparecieron los agentes que estuvieron presentes y se encargaron de la práctica del reconocimiento fotográfico en comisaría ni tampoco aquellos que se encargaron de la detención de su patrocinado, sustentándose la juez a quo únicamente en la prueba de la declaración, que ni se ha visto apoyada por corroboraciones periféricas, ni se ha caracterizado tampoco por su persistencia.

La prueba que implica a su patrocinado, continúa la parte recurrente, conforme argumenta la sentencia, viene determinada por la declaración de la presunta víctima que manifestó primero en reconocimiento fotográfico y después en rueda de reconocimiento (3 meses después) que su patrocinado era autor del robo que sufrió en las inmediaciones de su domicilio. Como factores que corroboran este testimonio la sentencia hace mención al reconocimiento fotográfico y a la rueda de reconocimiento. Estas corroboraciones no son datos en los que apoyar el testimonio de la víctima en este caso puesto que no son corroboraciones externas ajenas a la víctima, pero ni siquiera comparecieron los agentes antes quien realizó el reconocimiento fotográfico para solventar cualquier duda sobre si se cumplieron con todos los requisitos tendentes a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas. Tampoco comparecieron los agentes que se encargaron de la detención de su patrocinado e incautaron supuestamente el cuchillo con el que se intimidó a la presunta víctima , siendo relevante el testimonio de estos más cuando al condenado no se le intervino ningún objeto que supuestamente le habían sustraído a la denunciante. La rueda se realizó tres meses después que resta fiabilidad al resultado de esta diligencia de prueba. La declaración de la víctima tampoco ha sido persistente pues en su denuncia manifestó que además de serle sustraído el ordenador y la alianza, también le sustrajeron dinero y unas gafas de sol, y en el acto de la vista dijo que no le robaron dinero, que el dinero lo tenía guardado en el bolso del carro de su hijo, sin hacer mención a la sustracción de unas gafas de sol, y estas contradicciones deberían haber sido tenidas en cuenta. Los datos que maneja la sentencia apelada para tener por identificado al acusado como autor del robo con violencia - reconocimiento fotográfico y en rueda - no son válidos para enervar la presunción de inocencia, bien porque el testimonio de la víctima no viene acompañado por corroboraciones periféricas, bien por no gozar de garantías suficientes para utilizarlos como prueba de cargo (rasgos físicos descritos por la victima que no coinciden con los del acusado; cambio en el relato de hechos denunciados), bien porque no comparecieron los agentes ante los que se practicó el reconocimiento fotográfico o bien porque la rueda se practicó 3 meses después de la comisión de los hechos.

El Ministerio fiscal interpuso recurso de apelación por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 242.4 del C. Penal en relación con el art.242 apartados 1 y 3 del C. Penal.

Mostrando el Ministerio fiscal conformidad con la declaración de hechos probados efectuada, considera, sin embrago que se ha hecho una indebida aplicación de la pena prevista en el art. 242.4 del C. Penal puesto que la rebaja de la pena establecida en dicho precepto es predicable respecto de las penas previstas en los apartados anteriores sin que sea posible, en los subtipos agravados de ejecución del robo en casa habitada o en sus dependencias o con uso de armas o instrumentos peligrosos, como es el presente caso, que la bajada en grado tome con exclusivo referente la pena básica del art. 242.1 del C. Penal pues dicho proceder quedó derogado tras la modificación del art.242 del C. Penal por la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio. En este sentido recoge el Ministerio fiscal, la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2019.

Por lo tanto, continúa la acusación pública, para la aplicación de la pena inferior en grado prevista en el art. 242.4 del C. Penal debe partirse del subtipo agravado del art.242.3 por cuanto el autor hizo uso de un cuchillo para cometer el robo. La pena iría entonces de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, y la pena inferior en grado sería de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años y 6 meses de prisión, y respecto de la cual habría de moverse en la mitad inferior al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas. Por ello, siendo el límite mínimo a imponer el de 1 año y 9 meses de prisión, no cabe imponer una pena de prisión de 1 año y 6 meses, interesa por ello, la imposición al penado de la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dejando invariables el resto de pronunciamientos efectuados en la sentencia.

SEGUNDO. Entrando analizar, por su propio orden lógico, el recurso de la representación procesal del acusado, la presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 185/14 de 6 de noviembre, 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas. Ha declarado además la doctrina jurisprudencial que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, y además, dar predominio a un testimonio sobre otro no afecta al principio de igualdad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2014, 8 y 13 de junio de 2016; sentencias del Tribunal Constitucional 57/02 de 11 de marzo, 57/13 de 11 de julio y 133/14 de 22 de julio).

El órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales.

Cuando las pruebas en que se sustentan los hechos declarados probados de la sentencia son de carácter personal la doctrina de la presunción de inocencia enlaza de manera particularmente intensa con la de la práctica y valoración de la prueba, en virtud de las exigencias derivadas de los principios de inmediación y oralidad que rigen la actividad probatoria en el proceso penal, exigencias que tienen distinto alcance según se trate de reformar en sentido favorable o desfavorable al acusado la sentencia apelada atacando la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

TERCERO. En el caso concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

La declaración prestada en el acto del juicio por la víctima del delito constituye una prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción iuris tantum de inocencia en cuanto tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede servir para conformar la convicción del órgano jurisdiccional en la determinación de los hechos del caso.

El examen de la prueba practicada en la instancia, desde la inmediación que le es privilegiada a la juzgadora, le lleva a considerar que lo declarado por la víctima es creíble desde la perspectiva de los requisitos que deben tenerse en cuenta, conforme a reiterado criterio del Tribunal Supremo, cuando la prueba de cargo está fundamentalmente sustentada en la declaración de la víctima, que en ocasiones puede configurarse como prueba decisiva y única en aquellos delitos, que por su naturaleza, se producen en un ámbito de clandestinidad o de la intimidad del domicilio.

En este sentido, examinada la prueba practicada, compartimos con la juzgadora que la declaración de la víctima constituye plena prueba de cargo porque efectivamente reúne los tres presupuestos o requisitos de valoración, tales como la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

En relación con el primero de los requisitos, examinada la prueba practicada, compartimos con la jueza a quo que no se acreditan motivos por los cuales la denunciante pudiese haber querido imputar falsamente el delito denunciado al acusado. Efectivamente y como bien se dice en la sentencia impugnada nadie puede dudar de la existencia del hecho delictivo por el cual, finalmente, se ha condenado al apelante. Contamos con el testimonio de la víctima quien de manera clara relató lo sucedido, siendo persistente en cuanto a lo sucedido.

En relación a la necesidad de persistencia en las declaraciones, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010, 21 de marzo de 2011, 13 de junio de 2012, 21 de octubre de 2013, 3 de febrero de 2014, 23 de julio, 19 y 27 de octubre, 4 y 23 diciembre de 2015) enseña que la necesidad de persistencia en la incriminación no puede abordarse rígidamente; por el contrario, una repetición mimética sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica; lo que requiere la persistencia no son relatos idénticos o literales de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. Por esta razón, no cabe mantener que todos los elementos fáticos que no se expresaron en un primer momento y que sin embargo se mencionan en una declaración ulterior han de considerarse como falsos; algunos extremos de los hechos imputados sólo afloran cuando la víctima es interrogada expresamente sobre ellos. En el mismo sentido, no pueden tomarse como faltas de persistencia las ampliaciones de las declaraciones cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; tampoco la modificación de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo que los cambios narrativos de lo secundario evidencien una tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva

La proximidad del hecho denunciado incide necesariamente en el primer testimonio, y también el transcurso del tiempo, pues el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. Además, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo de estas consideraciones, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa. Compete al juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios de que se trate afectan a hechos o datos esenciales o sólo circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora. La juzgadora de instancia ha realizado dicha ponderación y así expresa en la sentencia cuando sostiene que "incurrió en algunas contradicciones relativas a los efectos que fueron sustraídos y algunas notas físicas del acusado. Sin embrago aun cuando dichas contradicciones acerca de la fisonomía y vestimenta resultan achacables al tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, en modo alguno afectan a la clara, concreta y coherente exposición de la dinámica comisiva expuesta a lo largo de todo el proceso ni a la descripción que en todo momento ofreció del atracador, en espacial a lo referente a la vestimenta, aspecto y altura. Y ello sin perjuicio de que el cambio de relato fáctico acerca de si se llevó o no un bolso con ciento cincuenta euros y unas gafas de sol obligue a extraer dichos efectos del botín aprehendido por el acusado".

Si bien el recurrente alude a la insuficiencia del reconocimiento fotográfico y del reconocimiento en rueda como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinado debe tenerse presente, que el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que -como en el caso de autos- el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 2479), 12 de septiembre de 1991 ( RJ 1991, 6141), 22 de enero de 1993 ( RJ 1993, 292), 19 de febrero (RJ 1997, 1133) y 6 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1723), entre otras muchas) (véase STS de 15 de junio de 2.000 (RJ 2000, 5262).

En el caso actual, no aparece dato alguno que permita sostener que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial por la testigo hubiese estado influido por los funcionarios policiales, motivo por el que no era necesario haber traído al plenario a dichos agentes. Como explicita el Tribunal Supremo, en su STS de 16 de junio de 2015, "podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al tribunal sentencia. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido a interrogatorio cruzado de las partes>>.

Igualmente, examinado el atestado, se aprecia que el acusado fue detenido días después y no consta que le fuera incautado ni cuchillo ni efecto alguno de los sustraídos, lo que no es un contraindicio ya que, como se ha expuesto, no fue detenido momentos sino días después.

La víctima, visualizado por la Sala el DVD de la grabación, declaró que le vio la cara al atracador y que vino de frente, circunstancias que facilitan la visualización de su rostro. Ya en la denuncia figura que la víctima manifestó que podría reconocer al autor en caso de volverlo a ver. El reconocimiento fotográfico se hizo al día siguiente tras ocurrir los hechos, manifestando la víctima en el plenario que lo reconoció sin duda, como figura en el folio 21 de la causa. En el reconocimiento en rueda la denunciante reconoció, igualmente, al acusado sin dudas lo que ratificó en el plenario, por lo que los reconocimientos tuvieron acceso al plenario y la víctima fue interrogada por las partes en relación a dicho proceso de identificación.

Por lo expuesto, el testimonio vertido en el plenario y el reconocimiento fotográfico y en rueda efectuado este último en sede de instrucción, ratificado en el acto del juicio oral, que reconoció sin lugar a dudas al acusado como el autor de los hechos en todo momento, tras la lectura de la sentencia y el visionado del acto del juicio oral, esta Sala constata que se ha practicado prueba de cargo y que la Juzgadora de instancia valoró para concluir la suficiencia de la prueba practicada para el dictado de una sentencia de condena.

En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia, pues no se puede negar que sí se ha practicado prueba de cargo en que asentar la condena que se ha impuesto y, por ende, el motivo no ha de prosperar.

CUARTO. Examinado el recurso del Ministerio fiscal debe ser estimado acogiendo el recurso por las alegaciones que el mismo expone.

Efectivamente como expresa la STS de fecha 9-5-2019, en la que se sometió a casación por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 242.4 en relación con el art. 242, apartados 1 y 3 C.P , concluye: " ....El precepto actual -art. 242 -, tal y como está redactado, goza de una gran claridad y no deja margen a otras posturas, ya que dispone que: "1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.".

En cambio, el art. 242 en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010 establecía: "1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

3. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo".

....El actual 242.4 Código Penal se refiere "a la pena prevista en los apartados anteriores", lo que impide el recorrido dosimétrico aplicado por la jurisprudencia existente sobre el texto del art. 242 anterior a la reforma de la LO 5/2010 , por lo que únicamente debiera partirse de la pena prevista en el art. 242.1 CP a los efectos de su bajada en grado en los supuestos de no concurrencia de subtipos agravados, lo que no tiene lugar en el presente caso"

Por lo tanto para la aplicación de la pena inferior en grado prevista en el art. 242.4 del C. Penal debe partirse del subtipo agravado del art. 242.3 por cuanto el autor hizo uso de un cuchillo para cometer el robo. La pena iría entonces de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, y el marco penológico de la pena inferior en grado sería de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años y 6 meses de prisión, y respecto de la cual habría de moverse en la mitad inferior al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas. Por ello, el límite mínimo a imponer el de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dejando invariables el resto de pronunciamientos efectuados en la sentencia.

QUINTO. No se aprecian razones para imponer, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.