PRIMERO.- Se viene a alegar en el recurso que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de las pruebas con vulneración del derecho de presunción de inocencia, por cuanto la prueba practicada no acredita que el acusado fuera el autor del delito por el que viene condenado; haciéndose especial referencia a que el reconocimiento por fotografías del acusado realizado por Demetrio en sede policial no fue seguido en la fase de instrucción por un reconocimiento en rueda, incurriéndose en irregularidades en el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, careciendo dicho reconocimiento de valor probatorio; no teniendo tampoco virtualidad probatoria el reconocimiento en sala por parte del "denunciante" pues siendo el acusado la única persona sentada en un banquillo por los hechos por los que el "denunciante" comparece en juicio, se le va a reconocer y señalar a él como autor de los hechos que se denuncian y también porque fue su fotografía la que los agentes le exhibieron en el móvil. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.
De la motivación de las pruebas en la sentencia recurrida resulta que la prueba que fundamentalmente ha determinado la acreditación de la participación del ahora recurrente en la comisión del delito por el que viene condenado en la sentencia recurrida ha sido el reconocimiento directo del mismo en el acto del juicio oral por parte del testigo y a la vez víctima del delito Demetrio. Reconocimiento al que la parte recurrente niega con carácter general validez como prueba de cargo. Criterio de la parte recurrente que es contrario a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
A tales efectos es de reproducir lo afirma sobre el valor de la indicada prueba en la Sentencia de 16 de febrero de 2023 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:
" 1.3.- En el caso que nos ocupa y en relación al valor de los reconocimientos, como hemos dicho en SSTS 503/2008, de 12-7 ; 601/2013, de 11-7 ; 754/2014, de 8-5 ; 134/2017, de 2-3 ; 332/2022, de 31-3 , "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".
Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".
...
Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ).
Por ello como regla general la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías en el sumario y que ratifica en el juicio oral lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponde al Tribunal sentenciador."
Consecuentemente, el motivo de recurso que se pretende fundar con carácter en la falta de virtualidad como prueba de cargo del reconocimiento directo del acusado por el testigo en el juicio oral debe ser desestimado con la consecuente confirmación de la sentencia recurrida. Debiéndose añadir que el hecho consistente en que el testigo hubiera reconocido previamente al acusado por fotografías que le fueran exhibidas por la Policía no constituye un hecho que, sin la concurrencia de otras circunstancias, implique que el reconocimiento en el juicio no ofrezca garantías de certeza.
SEGUNDO.- Alternativamente, se alegan en el recurso dos motivos más: que procede la aminoración de la pena por la escasa entidad de lo sustraído y por la levedad de las lesiones sufridas por la víctima en aplicación del art. 242.4 del Código Penal y que procede la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de anomalía/alteración psíquica del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del Código Penal. Debiéndose desestimar ambos motivos por las razones que se expresan seguidamente.
TERCERO.- En la Sentencia de 9 de junio de 2022 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se interpretada el citado art. 242.4 en los siguientes términos:
" Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del tribunal a quo es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP .
Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6 :
1º " Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.
2º " Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:
a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.
b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.
c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.
d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4 ; 1388/2002, de 16-7 ; 1323/2009, de 30-12 ).
Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1 ) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.
No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
En la misma dirección la STS 447/2020, de 16-9 , destaca, con cita de las SSTS 1605/2000, de 20-10 y 643/2019, de 20-12 , que la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.
Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.
En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".
De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )."
En el caso que nos ocupa, y partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, este Tribunal considera que no concurre en tales hechos el requisito de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada. Llegándose a tal consideración al valorar la entidad de la concreta violencia e intimidación ejercidas sobre la víctima del delito, a quien el acusado agarró del cuello, empujándolo contra la pared, propinándole diversos golpes que causaron a la víctima del delito diversas lesiones, ejecutándose el delito de noche, en un túnel, aprovechando que la víctima no iba acompañada, encontrándose el acusado con dos personas más, lo que aumentaba el grado de la intimidación, más cuando amenazó a la víctima como llamar a su banda para que le pegaran entre todos.
CUARTO.- La pretendida concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de anomalía/alteración psíquica del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del Código Penal se funda en el recurso alegándose que el acusado padece un trastorno cognitivo, teniendo reconocida por la Comunidad de Madrid una discapacidad del 40 por ciento. Proponiéndose en el escrito de recurso como pruebas de tal circunstancia a practicar en la segunda instancia un documento consistente en un dictamen técnico facultativo de la Comunidad y el reconocimiento por el Médico Forense del acusado para determinar la afectación de su capacidad cognitiva en relación con los hechos de la acusación. Pruebas cuya práctica fueron denegadas por este Tribunal en el presente rollo de apelación por providencia de 26 de julio de 2023. Por lo que no se acredita el pretendido trastorno.
Por otro lado, y a mayor abundamiento, debe señalarse que en el escrito de defensa no se alegó la concurrencia de la indicada atenuante, elevándose dicho escrito a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, no ocupándose de tal atenuante la sentencia recurrida, por lo que la pretensión de su aplicación en la segunda instancia es una cuestión nueva formulada en el trámite de la apelación. Y siendo así, es de tener en cuenta que de tales circunstancias procesales resulta que se impidió que el Juez de la primera instancia hubiere resuelto dicha cuestión tras el necesario debate y la prueba correspondiente, respetando los principios de contradicción y congruencia; sin que quepa plantear en el recurso cuestiones no planteadas ni debatidas por las partes en la anterior instancia, pues en tal caso, el tribunal, al resolver el recurso contra la sentencia dictada en la anterior instancia, resolviendo por primera vez tales cuestiones nuevas, actuaría como juez de la primera instancia, sin posibilidad de recurso contra su resolución; debiéndose admitir únicamente dos excepciones al criterio que se acaba de exponer: una, que la cuestión nueva se refiera a infracciones constitucionales que puedan ocasionar indefensión material, y otra, que se trate de infracciones de precepto penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, como, por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante, y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia recurrida (cfr. sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2003, 27 de enero de 2003, 23 de mayo de 2002, 26 de abril de 2002 y 10 de octubre de 2001). Resultando en el caso que nos ocupa que de la declaración de hechos probados en la sentencia recurrida no obran datos o hechos que supongan la concurrencia de la atenuante pretendida por la parte recurrente.
QUINTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.
Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
