Sentencia Penal 530/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 648/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Onesimo se interpone recurso de apelación contra sentencia de 25.01.23 de la Juez del JP 34 de Madrid (PA 122/2022), que condena al ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ( art. 468.2 CP), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Afirma falta de motivación mínima de la sentencia, infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado, así como del principio in dubio pro reo, del principio de intervención mínima del derecho penal y del principio de proporcionalidad, por entender que subyace en toda la sentencia una presunción de culpabilidad hacia el acusado/ahora recurrente, porque -continúa- de las declaraciones prestadas por la perjudicada y por el acusado tanto en instrucción como en sede de plenario, se infiere que el encuentro en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente fue fortuito o en todo caso es la perjudicada quien sin conocimiento ni consentimiento del recurrente se acerca a las inmediaciones del domicilio de éste en compañía de una amiga. Que respecto a la declaración de la perjudicada, en instrucción refiere una discusión y en el plenario indica que esta se había producido entre su amiga y la pareja de ésta. Respecto al recurrente refiere la perjudicada que pudieron hablar algo o nada. Que el único agente policial que declara en el juicio, no presencia hecho alguno dado que cuando se iban acercando dice que el acusado se encontraba a unos 20 metros de las otras personas y cuando llegan a unos 50 metros aproximadamente y, refiere dicho agente, que además del acusado/ahora recurrente se encontraban otras dos personas, una mujer y otro hombre, lo que corrobora las versiones ofrecidas por el ahora recurrente y la perjudicada. Que se produce un altercado entre otra pareja y por ello acude la policía y en el momento que llega, el recurrente estaba accediendo a su domicilio a escasos metros de dónde suceden los hechos. Interesa el dictado de resolución estimatoria del recurso.

La Fiscal, por escrito de 14.02.23, impugna el recurso. Que, en síntesis, el recurrente alega valoración errónea de la prueba, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal En este sentido es contundente como se recoge en sus Fundamentos de Derecho, en los que se analiza detalladamente el material probatorio vertido en el plenario, deduciéndose la concurrencia de los elementos configuradores del delito por el que se condena al acusado, quedando constatada mediante los testimonios obrantes en la causa la existencia y vigencia de la medida cautelar dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n0 11 de Madrid en la causa 713721 de fecha 20 de julio del 2021 en virtud de la cual el condenado no podía acercarse ni comunicarse con su pareja sentimental, medida de la que era conocedor el acusado, así como de las consecuencias de su incumplimiento, quedando constatado el quebrantamiento y el ánimo de incumplir la resolución judicial mediante la testifical prestada por los agentes, quienes filiaron al acusado en compañía de su expareja sentimental, así como en base a lo manifestado por ésta en el plenario quien terminó reconociendo que el día de los hechos permanecieron juntos al menos durante quince minutos, circunstancia que acredita el encuentro de la pareja y por tanto el quebrantamiento de la medida cautelar impuesta, aun cuando el mismo pudiera haber sido inicialmente consentido por la denunciante, siendo irrelevante para la condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, el consentimiento de la víctima, al tratarse de un delito contra la administración de justicia. Por todo ello, toda vez que, se considera la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, siendo sus argumentos razonados y razonables colmando el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 de la Constitución, a juicio del Fiscal, no procede la estimación del recurso, no pudiendo estimarse tampoco las pretensiones del recurrente en cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta constando sucintamente pero suficientemente expuestas las razones de su fijación en el fundamento quinto. Interesa se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Juez del JP 34 de Madrid en su sentencia de 25.01.23 considera: ...En este sentido, no se discute el elemento normativo, efectivamente, consta en autos testimonio del Auto de fecha 20 de julio 2021 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 11 de Madrid en las D. Previas n° 713/2021 por el que se prohibía al hoy acusado acercarse a una distancia inferior a 500 metros a su ex compañera sentimental Bernarda, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y comunicar con ella por cualquier medio, , y así resulta del testimonio del citado auto, así como la notificación personal al hoy acusado con los requerimientos oportunos, no siéndole así pues desconocida ni la vigencia de la medida ni su extensión - folios 44 a 48 - y así lo reconocido el propio acusado en su declaración.

Efectivamente, manifiesta el acusado que conocía la prohibición y las consecuencias del incumplimiento. Relata que el día de autos él abrió la puerta del portal de su casa y en ese momento Bernarda pasaba por la calle. Vio a la policía, se puso nervioso por la orden de alejamiento y se intentó marchar. Insiste el acusado en que ni siquiera entablaron conversación, solo la vio pasar. Aclara que ella estaba en la acera de enfrente cuando llegó la Policía y los agentes pensaron que estaba con el grupo de sus amigos con los que estaba celebrando su cumpleaños.

Por su parte la testigo Bernarda, declara que ese día se encontró casualmente con el acusado. A diferencia este último, la testigo manifiesta que no pasó por la puerta de la casa de Onesimo, sino que se encontró con él al final de la calle, precisa Dª. Bernarda que hubo una discusión de una amiga suya con otro chico y alguien llamó a la Policía, reconoce la testigo que quizá cruzaron alguna palabra, no lo recuerda bien, siendo rotunda al afirmar que estuvieron juntos como unos quince minutos, hasta que fueron sorprendidos por la Policía

Contundente resulta la declaración del agente que depuso en la vista, quién relata que el día 4 de septiembre de 2021 recibieron una llamada por una discusión entre un grupo de personas, cuando llegan había dos chicas y un chico próximos y un varón a unos veinte metros que estaba marchándose disimuladamente. Afirma el agente que el hoy acusado reconoce que había tenido una discusión con su ex pareja. Al identificarlos, comprueban que el varón tenía una orden de alejamiento respecto de la mujer que estaba en el lugar. Ambos reconocieron que habían quedado para tratar algún asunto, comenzando una discusión entre ambos.

A la vista de lo anterior, en virtud de la documental citada y la testifical del agente de policía, junto con la declaración de la Sra. Bernarda, quién, si bien afirma que el encuentro fue casual, reconoce que ella y el hoy acusado permanecieron juntos, incumpliendo con ello la prohibición impuesta, durante unos quince minutos hasta que fueron sorprendidos por la policía, resulta poco creíble la versión ofrecida por el acusado en lícito ejercicio de su derecho de defensa, estimando esta juzgadora que han resultado acreditados los hechos objeto de acusación, y la concurrencia de los elementos del tipo penal, procediendo el dictado de una sentencia condenatoria por el delito de quebrantamiento por el que se formula acusación.

En cuanto al consentimiento de Bernarda en el encuentro, o para el mismo, es irrelevante para la tipicidad de la conducta, lo contrario sería dejar la aplicación de las normas penales, de las normas de protección de la presuntas víctimas de violencia de género o de cualquier delito, la intervención de los agentes de la policía, y la eficacia de las resoluciones judiciales al interés personal de cada momento en que una presunta víctima considere que quiere o no que el derecho penal, actúe sobre su pareja, con la incertidumbre que ello conlleva y la vulneración del principio de seguridad jurídica.

Por todo ello, se estima que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por el delito que se le imputa.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- Desde lo expuesto y recordado, silencia el ahora recurrente que ya en sede policial los agentes NUM004 y NUM005 informan que acuden las 03:45 horas, del día 04/09/2021 a la CALLE000, NUM007 en Madrid, que los agentes en el lugar se entrevistan con la requirente, acreditando ser y llamarse, mediante la exhibición del DNI NUM002, Bernarda, nacida el día NUM003/1997, en Toledo, hija de Borja y Gema, con teléfono NUM006, quien manifiesta - continúan informando- que en el día de hoy había quedado con Onesimo y varios amigos más para beber alcohol, en un domicilio de la zona, del cual no quiere aportar más datos, momento en el cual ella se quería marchar de la vivienda, aseverando (sic), Onesimo que no se fuera que si no ya sabía lo que pasaba, imposibilitando la salida en una primera instancia, hecho por el cual ella ha llamado a la Policía. Que los agentes actuantes tratan de realizar las comprobaciones oportunas en relación a la distancia en que se encuentra Onesimo de Bernarda en el momento del alto policial, siendo esta de 60 metros aproximadamente.

Consta asimismo que el acusado/ahora recurrente no quiso declarar en sede policial (f 15), y que en fase de instrucción, asistido de su abogada (f 29), vino a manifestar: Soy expareia de Bernarda... Tengo orden de alejamiento de ella, por eso no la dejé entrar. Yo estaba con amiga me dijo que iba a venir una amiga suya, yo no sabía que iba venir con ella. Bernarda se puso celosa porque estaba Reyes adentro. A preguntas de su abogada manifestó: la vivienda donde ocurrió el incidente es mía.

En el acto del plenario el acusado refirió que fue notificado y requerido del auto. Que el 04.09.21 sabía que estaba vigente. Que en esa fecha supone que ella vivía en el domicilio de sus padres y él celebraba su cumpleaños y salió fuera a recibir a unos amigos; que ella a veces pasaba por la calle de él y ya está. Que justamente llegaba la Policía. El tiró a la derecha de su portal cogiendo la bebida. Se va de su portal al ver a la Policía. Que ella no estuvo dentro de su casa ni discutió con ella. No sabe quién llamó a la Policía.

No obstante lo, cuando menos, novedoso de este último relato, es lo cierto que en todo caso es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03), sin que la sola y mera negación de los hechos suponga, es claro, el cumplimiento del referido deber.

La denunciante Bernarda vino a manifestar que el 04.09.21, el acusado vivía en CALLE000 y ella en DIRECCION000, NUM008, que están en el mismo barrio, que se encontró con Onesimo, que no pasó por la puerta de su casa, no pasó por esa calle, sino por la esquina, no se encontró en el portal de la casa de Onesimo. Que estaban ahí, que alguien llamaría a la Policía y les pidieron datos a todos y se lo llevaron. Que ese día ella no dijo nada Que siempre ha dicho que no iba a declarar. Reconoce su firma al f 69. Que no llegó a discutir con él. Que, a lo mejor cruzaron alguna palabra , estuvieron allí no mucho tiempo, 15 minutos, que se mantuvieron 15 minutos con sus amigos hasta que llegó la Policía (grabación j.o.).

El PN comparecido manifestó que el 04.09.21 se recibió una llamada por una discusión. Vieron una chica y dos chicos y un varón huyendo disimuladamente a unos cuantos metros. Que este varón es el que estaba produciendo la discusión, discusión con su expareja, y le sale orden de alejamiento del varón a la chica, por no cumplir el mandato. La chica es la que tiene (en su favor), la orden de alejamiento y a él le ven alejarse de la chica a unos 20 metros al verle y a unos 50 metros al interceptarle. Ambos les dicen que habían quedado para hablar unos asuntos y que se produjo una discusión. El resto de chicos no recuerda lo que dijeron (grabación j.o.).

Ninguno de los integrantes del grupo fue propuesto, ni, por ende, oído, siendo sabido, o debiendo serlo, que incumbit probatio qui dicit, siendo deber del acusado la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03). El Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui decit non qui negat".

Asimismo ya en p.e. STS 10.10.05 se recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Incuestionada, por incuestionable, lo es la vigencia de la medida cautelar (ff 44 y ss grabación j.o.).

Por lo demás, y además, las diligencias de prueba llevadas a efecto lo fueron, en lo esencial, de naturaleza personal y desde los principios que impregnaron el acto del plenario, siendo que la Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, desde los referidos principios, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, con lógica argumentación y en exposición razonada y razonable, basada en los criterios del artículo 741 LECr, sin que las alegaciones que se efectúan por el acusado/ahora recurrente en modo alguno justifiquen, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de distinto pronunciamiento en esta alzada. Deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,