Sentencia Penal 639/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1425/2022 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Eva María Domínguez Vázquez, en nombre y representación, de Dª. María Rosario, se invoca error en la valoración de la prueba y nulidad de la sentencia de conformidad con el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A estos efectos la parte recurrente expone que consideran que se ha producido un error grave y manifiesto por parte del juzgador a la hora de valorar la prueba practicada en el juicio, calificando de irrazonable la valoración de la prueba realizada cometiendo un error patente al dudar de la capacidad económica del acusado, argumentando la sentencia que el denunciado no abona la pensión de alimentos porque no tiene medios y que no se cumplen los elementos del tipo, pero entiende la parte recurrente que es u n error porque consta en la documental unida a las actuaciones que el acusado es titular de una empresa dedicada a la construcción y de un coche, que la empresa es una sociedad limitada creada en febrero de 2018 siendo administrador único de la misma el acusado y que esta empresa en la actualidad sigue funcionando y no ha instado la quiebra ni tampoco el acusado ha solicitado modificación de las medidas civiles en todos estos años si como él mismo sostiene se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento de familia.

Se sigue argumentando en el escrito de recurso que algún ingreso tendrá el acusado para vivir habiendo reconocido la sentencia que el acusado ha podido aprender lo que puede o no hacer para no ser condenado siendo así que ha aprendido a aparentar falta de ingresos pero que tiene que tener ingresos porque si no no tendría para comer; destaca la parte recurrente que el acusado no tiene intención alguna de intentar cumplir con las obligaciones que tiene con sus hijos y que si como dice el acusado no obtiene ingresos con la empresa lo lógico es buscar otro trabajo para poder pagar las pensiones de sus hijos y para comer él mismo, recordando que tampoco realiza ningún pago parcial, concluyendo que lo que dice la denunciante es cierto y que el acusado debe ser condenado como autor de un delito de abandono de familia objeto de acusación, insistiendo en la valoración irracional de la prueba por lo que procede anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento de la vista oral para que se celebre un nuevo juicio.

El anterior recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. José Miguel Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Tomás, quienes interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Dando respuesta al recurso interpuesto, se comprueba que se pretende que declare la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba al haber incurrido en en error manifiesto y grave.

Pues bien, a la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso:

1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio o, en su caso, la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria, pues, si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de modo tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal ad quem podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de prueba sobre la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista pública con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.

2. Ello no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim). La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ , por todas STS 1587/2017, de 19 de abril ), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración del alguna prueba de cargo, cuando la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia. Éste último supuesto abarca aquellas situaciones en las que los criterios de valoración utilizados por el juzgador para dar preferencia a una determinada declaración sobre otra resulten arbitrarios o contrarios a las reglas de la lógica.

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la Lecrim. ( Ley 41/2015 ) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017 : "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

4.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).

5.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

6.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE .

Aplicando las anteriores premisas legales y jurisprudenciales, hay que recalcar que de la lectura de la sentencia objeto de impugnación en esta alzada se desprende que el juzgador de instancia con respecto a la valoración de la prueba practicada, ha valorado toda la prueba personal practicada y también luego la sentencia analiza la prueba documental, y dicha sentencia razona y argumenta adecuadamente el resultado probatorio disponible en el plenario, y explica las objeciones para entender la existencia de prueba de cargo suficiente.

Por lo expuesto no puede admitirse que la valoración alcanzada en la instancia sea irracional, insuficiente o arbitraria, todo lo contrario, sus argumentaciones transmiten claramente su percepción directa e inmediata de las pruebas personales y documentales, con una explicación lógica a la prueba documental disponible.

Por todo lo expuesto, las alegaciones contenidas en el escrito de recurso no pueden ser atendidas, sin que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez a quo haya incurrido en irracionalidad en la motivación fáctica y jurídica de la sentencia; a estos efectos, debe reiterarse que las pruebas practicadas han sido valoradas en base al principio de inmediación, contradicción y oralidad, explicando profusa y sensatamente el juzgador de la instancia las razones para entender que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena frente a la acusada debiendo operar el principio in dubio pro reo que ha impedido desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Efectivamente, la sentencia tiene en cuenta que se ha acreditado que el acusado carece de capacidad económica estando en situación de desempleo en los periodos en los que no pudo pagar, recordando el ámbito objetivo de la casa ceñido al impago de pensión producido durante los meses de febrero a mayo de 2021; la sentencia cita la preexistencia de dos procedimientos anteriores por impago de pensiones, uno de carácter absolutorio y otro condenatorio, y que de la prueba practicada sobre los ingresos del acusado durante los períodos impagado objeto de esta causa no ha resultado que tuviese capacidad económica para hacer frente a esta pensión dado que resulta que carece de ingresos, reconociendo la sentencia que puede existir el riesgo o posibilidad de que el acusado tras varias causas penales por los mismos hechos haya aprendido lo que puede o debe hacer para no ser condenado tal y como señala la acusación señalando los posibles ingresos de una sociedad y a los hijos que manifiestan que cuando vuelven de las visitas que su padre estaba trabajando, pero que esto no libera a la acusación de la carga de la prueba y ninguna prueba se ha aportado de esos posibles trabajos ni la supuesta testifical de los hijos sin aportar prueba sobre la actividad de la mercantil habiendo manifestado el acusado que salió mal y que no ha dado más que pérdidas y problemas, y que fuera de esta prueba se encuentra en su averiguación patrimonial que no resulta acreditado que posea capacidad económica, todo ello sin perjuicio de la obligación que tiene el acusado de contribuir a la pensión de alimentos y de la reclamación que pueda enmarcarse en el plano civil.

Pues bien, examinado por este Tribunal el resultado de las pruebas practicadas en el plenario a través de la grabación audiovisual del juicio y las pruebas documentales obradas en la causa, se alcanza la misma convicción.

El acusado en el juicio sostuvo que conocía el contenido de la sentencia dictada por el juzgado primera instancia de 21.9.2013; que ha cumplido una condena por no pagar las pensiones, que vive en casa de su madre y tiene una pareja con su propia casa, que no tiene medios para pagar la pensión de sus hijas, explicando también que no ha pedido modificación porque la madre echó a la hija de la casa y se ha venido con él, y que no ha habido forma de hablar con la madre ni siquiera a través de asuntos sociales; que en la fecha en que se pregunta estaba en una empresa y tenía deudas, con la Seguridad Social y con Hacienda, que no tenía vehículo para desplazarse a trabajar; reconoció que entre febrero a mayo de 2021 no pagó, y que su hija mayor fue a vivir con él a casa de su madre, y que ha estado con él hasta la semana pasada que se ha ido con su madre, estuvo con él desde el año 2020, que ahora está en el paro, y que antes estuvo en la cárcel y no le han dado un subsidio por ser condena de 3 meses

Por su parte la denunciante, María Rosario declaró que el denunciado no ha pagado en ese periodo, que no ha hecho ningún abono, que ha vivido un tiempo la hija mayor con él y le ha dado de comer en la casa en la que hayan estado, la pensión por hija era de 150 euros, el pago se hacía en la cuenta bancaria no sabe si lo hizo en efectivo o por transferencia, la sentencia salió en 2013 y abonó 225 euros en noviembre de ese año, le llamó y le dijo que faltaba la mitad, y que desde 2013 a día de hoy 2022, el acusado no ha pedido modificación de medidas.

Siguió explicando la denunciante que las niñas cuando estaban en fin de semana le decían que estaban con abuela porque su padre se había ido a trabajar; que el acusado dio de alta una sociedad que ha tenido ingresos en efectivo de otra empresa por intercambio de materiales, que el acusado sale de fiestas y con fajos de billetes en facebook a ojos de cualquiera y pegándose la fiesta y que el dinero va y viene, y que dice que el que critique es por envidia, que lo ha dicho en red abierta, lo ha visto en su perfil, lo tiene publicado, lo tiene aquí; que entre los meses de impago de esta causa, febrero a mayo 2021 la hija mayor ha estado viviendo con el padre una temporada, durante este tiempo no ha recibido ella ninguna ayuda, durante ese tiempo la hija estaría bueno que no le diesen de comer, su hija le ha dicho que en ese periodo él ha estado trabajando, durante los meses que ha estado con él, exactamente las niñas no saben a qué se dedica por él no lo dice, él he salido a trabajar. durante esos meses la hija ha dicho que le da 10 euros semanales de paga y 15 euros en un hotel en Madrid, que se pagan para entrar porque a la pareja de él le apetecía ir allí, y a menús de 18 euros, comprar zapatillas valoradas en 200 euros al hijo de ella, a su hija comprar unas Converse por 70 euros, cosas de esas muchas, 10 euros semanales y el abono transporte que cree que son 15 o 16 euros al mes, y por último reconoció la denunciante que el acusado ha estado en prisión 3 meses.

Por tanto las versiones están enfrentadas, y como indica la sentencia no se ha aportado ni se dispone de prueba que puedan avalar las sospechas, ni pruebas ni indicios, de la capacidad económica del acusado; el hecho de que la sociedad permanezca inscrita en el Registro Mercantil en absoluto es indicativo de tener actividad real con repercusiones económicas positivas, ni tampoco el hecho de que alguna de las hijas del acusado durante su estancia con el progenitor paterno haya recibido pequeñas cantidades de dinero acreditan que este dinero sea consecuencia de la actividad profesional retribuida del acusado, dado que existen hipótesis razonables al efecto, máxime cuando se ha sostenido y no contradicho, que el acusado vive en casa de su madre, lo que supone que esa hija mayor haya estado en casa de su abuela paterna, quien podría bien asumir la entrega de algún estipendio a través del padre y a favor de la misma.

Por otro lado, la prueba documental unida a las actuaciones derivada de la averiguación patrimonial practicada, no ofrece respaldo para poder determinar la existencia de ingresos durante el período de impago, sin olvidar que el vehículo a que se hace referencia está matriculado en 2015, es decir, seis años antes del período de impago, y que no consta la vigencia de relación aseguradora al efecto.

En todo caso, hay que recordar, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021, en la que se aborda el deber de motivación de las sentencias absolutorias, explicando que los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos, que la decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso, que debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas y que soporten, por ello, una crítica racional intersubjetiva a la luz del conjunto de las informaciones producidas, lo que no debe confundirse con el estándar de acreditación exigible a dichas razones. Como sabemos, las razones absolutorias no reclaman que los hechos sobre los que se fundan estén acreditados más allá de toda duda razonable. Basta que gocen de un grado de probabilidad suficiente para debilitar en términos racionales la conclusividad que reclama la presunción de inocencia como regla de juicio para que la hipótesis acusatoria pueda declararse probada; exigencia que en la sentencia recurrida se cumple adecuadamente, tal y como se ha tenido oportunidad de anticipar, debiendo descartar que la valoración de la prueba realizada en la instancia haya sido arbitraria o ilógica ni demostrativa de un error patente, que por lo expuesto no se ha producido.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación. No apreciando temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.