Sentencia Penal 784/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2237/2022 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de Gumersindo se interpone recurso de apelación contra sentencia de 28.06.22 de la Juez del JVM 1 de Leganés (JDL 175/2022), que le condena como autor de un delito leve de injurias y vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Que no pone en duda que la denunciante recibiera los mensajes que constan en las actuaciones. Sin embargo, no queda acreditado que el ahora recurrente procediera al envío de los mismos, dado que -afirma- no hubo prueba alguna que así lo acreditara, no pudiendo obviar que debe ser la parte acusadora quien pruebe, sin dejar lugar a la duda, que el acusado es la persona que ha cometido el hecho ilícito. La denunciante no observó que fuera el ahora recurrente, ni mantuvo una conversación con el mismo para acreditar que era la persona con la que estaba hablando. Según declaró el recurrente, ni siquiera tenía el teléfono de la denunciante, como consecuencia de que era un teléfono de reciente adquisición, por lo que difícilmente pudo enviar los mensajes. Que el acusado/ahora recurrente señaló que el PIN con el que se desbloquea el teléfono era muy sencillo y cualquier persona pudo cogérselo para mandar los mensajes. Que la manifestación que realizó es completamente verosímil, puesto que estaba de fiesta, y las horas en las que se remitieron los mensajes, son horas en las que las personas están de fiesta (sic), salvo que tengan un trabajo nocturno, habiendo sido una persona que ha tenido problemas con el alcohol, como consta en la denuncia ratificada, llegando a estar en tratamiento de desintoxicación. Que, sin embargo, la parte denunciante tiene un motivo espurio para presentar una denuncia, como consecuencia del procedimiento de divorcio existente entre las partes, dado que, como ha mantenido en cada momento procesal que ha sido interrogado, le impide ver a su hijo menor, llevando meses sin verlo. Que esta denuncia busca la existencia de un procedimiento por violencia de género que, por la reforma del Código Civil, que ha sido objeto de información y debate en los distintos medios de comunicación, le impedirían tener un derecho de visita respecto a los menores, estando amparada legalmente. Que, como es conocido, me vengo refiriendo al vigente art. 94 CC. Interesa se estime el recurso y se le absuelva de los hechos objeto de procedimiento, al no considerar delictivos los mismos.

El/La Fiscal, por escrito de 06.08.22, se opone, por ser la resolución ajustada en base a sus propios fundamentos y entender que no existe error en la apreciación de la prueba, siendo los razonamientos del juzgador coherentes, lógicos, no incurriendo en contradicciones y siendo valorada la prueba de conformidad con el art. 973 de la LECrim.

Por Procuradora en representación de Higinio impugna el recurso de apelación. Que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra el mismo formulado. El recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio, siendo potestad del Juzgador la valoración en conciencia de la prueba practicada, siempre que no sea arbitraria o ilógica, lo que no es el caso ya que en la sentencia se realiza una minuciosa y ponderada valoración de dicha prueba. En consecuencia, considera plenamente adecuada la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, en absoluto desvirtuada por la argumentación esgrimida en el recurso de la contraparte que, en consecuencia, debe ser desestimado. Que la declaración de la víctima, constituye prueba directa, se ha practicado, en presencia del juzgador, quien ha valorado dicha prueba, que por otro lado, ha estado rodeadas de verosimilitud por corroboraciones periféricas de carácter objetivo, de ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de un móvil de resentimiento o de cualquier índole que privare a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, y de la persistencia en la incriminación. Con la declaración de la víctima, y el cotejo de los mensajes enviados por el acusado a la ahora alegante, el Juez ha llegado al convencimiento suficiente para acordar dicha medida. Interesa se confirme la resolución dictada en todos sus extremos, con expresa imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- La Juez del JVM 1 de Leganés en su sentencia de 28.06.22 expone:

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos un delito leve de injurias y vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal , de la que es autor el acusado. Los insultos descritos en el relato fáctico de la sentencia suponen unas injurias y vejaciones que de por sí, atendiendo a su propio contenido, afectan a la dignidad de una persona. Las expresión "cerda" y "amargada", constituyen una injuria toda vez que es una palabra de por sí insultante o que afecta al honor o dignidad de una persona. Todas las demás expresiones declaradas probadas implican una vejación injusta, por cuanto que son palabras que persiguen como fin molestar o perturbar a su destinatario...

En definitiva, todas esas expresiones declaradas probadas, si bien no conminan con la causación de un mal concreto, serio, posible y determinando (en cuyo caso se trataría de unas amenazas), lo que sí constituyen expresiones que por sí mismas, molestan, perturban y ocasionan intranquilidad a la denunciante, y por ello tipificables como delito leve de injurias (la expresión "cerda" y "amargada") y vejaciones todas las demás expuestas.

TERCERO.- Dichos insultos y vejaciones resultan acreditados, por un lado, con las declaraciones inculpatorias de la denunciante quien siempre ha mantenido la misma versión sobre los hechos en este sentido, tanto ante los Agentes de la Autoridad cuando denunció los hechos, como posteriormente en el acto del juicio. En todas estas declaraciones, la víctima ha sido persistente, precisa, coherente e uniforme, otorgándole por ello esta Juzgadora plena credibilidad. En este sentido, la denunciante se ratificó en su denuncia y explicó parte de los mensajes obrantes en autos. El denunciado, por su parte, en el juicio ofreció una explicación inverosímil, al manifestar que la línea móvil desde la cual se enviaron los mensajes, cree que es suya, pero que ese móvil "le desapareció porque estuvo de fiesta". La titularidad de la línea móvil queda acreditado que es del denunciado, en cuanto que éste en su declaración judicial aportó como teléfono propio dicha línea. Por otra parte, la alegación referente a la pérdida del móvil carece de indicio alguno de prueba, pudiendo haber aportado al menos el denunciado, por ejemplo, una copia de la denuncia por la desaparición del móvil. Además, esas palabras proferidas por el denunciado resultan también del volcado y cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia obrante en autos, que viene a corroborar el testimonio de la denunciante. Estas pruebas de cargo permiten así llegar a una convicción cierta y segura de los hechos denunciados.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008 de 29 de septiembre, y 49/2009 de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.- Desde lo recordado, preciso es principiar por significar que visionada la grabación del juicio oral el objeto de enjuiciamiento quedó circunscrito, con aquietamiento de las partes, a los mensajes cotejados por el LAJ como de los días 6 y 8 de abril (11:18 grabación j.o.). Asimismo consta que la denunciante en relación al contenido de los mismos manifestó que cuando el mensaje refiere Por Luis Francisco me controlo, es que Luis Francisco es el hijo común; asimismo manifestó que se ratifica, que quiere una orden de alejamiento (grabación j.o.).

Consta en autos la aportación de los DIRECCION000 procedentes del teléfono que refirió (en escrito por abogado en nombre de la denunciante), del que era titular el investigado (f 118), con expresiones del tenor de Deseo a Luis Francisco, Amargada, Te pienso hacer mucho daño, Te vas a enterar, Eres una cerda, En qué hora te conocí, Ten cuidado, Os pienso machacar, Te vas a enterar (f 120), Por Luis Francisco me controlo, Te pienso hacer daño, Te vas a enterar, Cerda, Ten cuidado... (f 121).

Así las cosas, incuestionado el tenor de las expresiones contenidas en los mensajes para en relación con los tipos penales en cuestión, es lo cierto que se compadecen con los mensajes aportados a las actuaciones, cotejados en acta de 10.05.22 (f 134), cotejo en el que aparecía como teléfono remitente el NUM000, no constando en fase de instrucción diligencia que desvirtúe su titularidad/pertenencia y/o uso, deviniendo firme el auto de 12.05.22 reputando delito leve los hechos denunciados y por ello concluída la referida fase de instrucción. Lo anterior por cuanto en fase de plenario preguntado el ahora recurrente por los mensajes que le fueron exhibidos (grabación j.o.), el acusado pasó a referir que estuvo de fiesta y que dejó el móvil, que no lo tiene con PIN, y que el móvil le desapareció; que no tenía ni tiene el teléfono de la denunciante; que dejó de tener móvil (11:21 grabación j.o.). Que compró uno de prepago y no sabe cuál era su número de teléfono, ni si era el NUM000 (11:22 grabación j.o.). Asimismo el ahora recurrente manifestó que se supone que están en trámites de divorcio (extremo este respecto del que, sin embargo, en fase de de instrucción manifestó que hacía 15 días habían firmado el último documento del divorcio de mutuo acuerdo, que estaban divorciados desde hacía los referidos 15 días). Asimismo en modo alguno procede obviar, antes al contrario, en relación a sus alegaciones refiriendo estar de fiesta y que le desapareció el móvil, que las mismas devinieron en novedosas, amén de carentes de persistencia, adoleciendo de soporte probatorio corroborador, siquiera lo fuera periférico, no denunciando su sustracción o extravío, ni identificando persona/s en cuya compañía se encontrara en la afirmada situación de "fiesta".

Ya en p.e. STS 09.10.1999 se recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue. Ello por cuanto el ahora recurrente ya en sede policial, el 12.04.22, no quiso declarar (f 73), para en fase de instrucción, el 13.04.22, manifestó que en relación a los DIRECCION000 no quiere contestar (10:57 grabación declaración). Esto es, en relación con los mensajes por los que devino acusado y fue enjuiciado, el ahora recurrente no quiso declarar ni en sede policial ni en fase de instrucción, siendo sabido, o debiendo serlo, que el silencio es susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.16), sin que su voluntaria silente actitud y, por ello, la voluntaria situación de indiferencia defensiva por la que optó en colocarse, en modo alguno supone el cumplimiento del referido deber, ni resulta equiparable a una negación de los hechos.

Las incuestionadas expresiones se contextualizan, es claro, en el entorno personal (así la referencia al hijo común), teniendo encaje típico en el artículo 173.4 CP, revelando no sólo el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación sino también la concurrencia del elemento volitivo, de ofender a la dignidad, y cognitivo.

Aun cuando se planteara en términos de existencia de testimonios enfrentados, lo que aquí no sucede, habida cuenta de los relatos coincidentes en el plano objetivo tanto de la denunciante como del acusado/ahora recurrente, es lo cierto que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido.

La conclusión alcanzada, por en base a los argumentos esgrimidos, no lo es ni arbitraria ni irrazonable, aunque sea discrepante con las conclusiones vertidas por el recurrente, por lo que no procede sean modificadas. En consecuencia habrá de estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,