Sentencia Penal 737/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 72/2022 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Cuestiones Previas (en atención a su número y contenido se procederá a su numeración PRIMERO.1 y sucesivos correlativos).

PRIMERO.1.- La primera cuestión previa planteada por la defensa de D. Jose Antonio consistió en instar la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y 118 de la LECRIM.

Consta, folio 454 de las actuaciones, que D. Jose Antonio, el día 4 de marzo de 2021, se personó en dependencias policiales "libre y voluntariamente, en calidad de testigo para prestar declaración en relación a D. Carlos Jesús".

Sostiene su defensa letrada que una vez que D. Jose Antonio reconoció, como respuesta a la segunda pregunta, que conocía a Carlos Jesús: "del barrio donde reside desde hace muchos años, quedando con el diariamente para acompañarle en las gestiones que realizaba este, siendo una de ellas la venta de cocaína (...)" ésta debería haberse paralizado hasta que se hubiera designado a D. Jose Antonio un letrado de oficio.

Por ello cualquier referencia a la misma es una vulneración al derecho de defensa, que causa además indefensión. No puede utilizarse el contenido de la misma -que es inculpatoria hacia el recurrente-, ni nada de lo que se desprenda de dicha declaración cuestión distinta es si en los presentes autos se ha practicado prueba autónoma a dicha declaración inválida, que pueda considerarse suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia." La representación procesal del Sr. Jose Antonio ni siquiera valora esta posibilidad, al considerar que no existe prueba autónoma, puesto que la que pudiera haber va entrelazada, de forma irreversible, con la declaración prestada en instrucción.

Sin embargo, esa posibilidad no tiene refrendo en el caso que nos ocupa. Veamos.

1.1.- El contenido de esta alegación hace necesario traer a colación la reciente Sentencia de nuestro superior órgano jurisdiccional de fecha 31 de marzo de 2022 que recuerda, incidiendo en las SSTS 86/2018, de 9-2; 423/2019, de 19-9; 655/2020, de 3-12, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4). A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4). Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12). En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre, y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ, de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad. Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal). En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural. Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones. Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no - se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias. En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998). En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas. En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12-3; y 511/2015, de 17-7).

1.2.- Por último, no resulta ocioso recordar la STS 811/2012, de 30-10, que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc. En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009. Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece, en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno."

1.3. Pues bien, esta Sala al respecto va a realizar dos consideraciones:

1.3.a) En primer lugar, nos encontramos ante un descubrimiento inevitable. El estado de la investigación policial y las diligencias practicadas hubieran conducido inexorablemente al mismo resultado. Se alcanza esa conclusión atendiendo a un criterio cronológico y otro material que serán analizados conjuntamente.

Estamos ante una investigación suficientemente avanzada y consolidada, en la que lo que se buscaba era el pleno descubrimiento de una posible actividad delictiva perfectamente constatada a través de la declaración realizada en fecha 17 de enero de 2020 por la testigo protegida NUM002; oficio al Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, folio 15 de las actuaciones, en el que se solicita información al punto neutro judicial sobre los bienes inmuebles y muebles titularidad del Sr. Carlos Jesús. El resultado del Oficio es esclarecedor en cuanto a las propiedades del Sr. Carlos Jesús siendo destacable que es propietario (como quedó acreditado a través del resto de los medios de prueba practicados en el plenario) de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Fuenlabrada (en adelante, nos referiremos a esta vivienda como sita en C/ DIRECCION000) ; Acta de Vigilancia de fecha 12 de junio de 2020, folio 60 de las actuaciones, en el que se observa a D. Carlos Jesús llegar al domicilio sito en la C/ DIRECCION000; declaración prestada por D. Cipriano, folio 63 de las actuaciones, en el que manifestó que el 12 de junio "contactó con un varón al que concoe con el nombre de Carlos Jesús (...) con el fin de comprarle cocaína, pero sin decirle en esa llamada que cantidad iba a comprar, siendo esas las órdenes que tiene por parte de Carlos Jesús. Que siendo las 18:10 horas se citó con Carlos Jesús para comprarle droga y momentos después en las calles aledañas le interceptó la policía"; Informe patrimonial de D. Carlos Jesús, folios 77 y siguientes; Oficio de 1 de marzo de 2021, folio 353 y siguientes de las actuaciones, en el que se solicitan mandamientos de entrada y registro en domicilios y lugares cerrados entre los que consta, folio 357, la vivienda sita en C/ DIRECCION000; Acta de Vigilancia, folio 359 de las actuaciones y fecha 15 de febrero de 2021, en el que se hace constar: " 14:30 horas.- Se observa al investigado, Carlos Jesús en compañía de Jose Antonio, como estaciona su vehículo de la marca Renault modelo Master de color blanco en la calle del domicilio del investigado en la calle del domicilio del investigado para cargar lo que parece ser varios muebles (...) lugar de donde sale del vehículo Jose Antonio, momento en el que el funcionario (...) continúa el seguimiento a pie, observando cómo se introduce en el portal nº NUM003 de la PLAZA000 (...); Acta de Vigilancia, folio 360 de las actuaciones y fecha 15 de febrero de 2021, en el que se hace constar: " 10:30 horas.- Se observa como el investigado sale del referido bar, se introduce en el vehículo marca BMW X3, acompañado de otro varón con gafas de cristal transparente y calvo, siendo este varón identificado como Jose Antonio, iniciando la marcha por varias calles de Leganés. (...) 13:15 horas.- Se observa a Carlos Jesús y a Jose Antonio que abandonan el Bar en dirección al vehículo Mercedes propiedad de Carlos Jesús, introduciéndose ambos en él, iniciando la marcha por varias calles de Fuenlabrada, en dirección a Leganés, concretamente a la zona donde reside de C/ DIRECCION002 (Leganés) donde tiene varios vehículos de su propiedad estacionados (...); Acta de Vigilancia, folio 362 de las actuaciones y fecha 10 de febrero de 2021; Acta de Vigilancia, folio 364 de las actuaciones y fecha 8 de febrero de 2021; Acta de Vigilancia, folio 370 de las actuaciones y fecha 4 de febrero de 2021;acta de entrada y registro, folio 394 de las actuaciones y fecha 3 de febrero 2021; Detención y puesta a disposición judicial, folio 431 y siguientes de las actuaciones y fecha 3 de marzo de 2021.

A la sazón, el policía nacional con carnet profesional nº NUM004 depuso que Carlos Jesús fue investigado durante casi un año mediante vigilancias, seguimientos e investigación patrimonial. Concluyeron que Carlos Jesús ejercía labores de venta y tráfico de cocaína mientras que Jose Antonio operaba como testaferro y vendedor de la cocaína.

En definitiva, en el caso que nos ocupa es imposible hallar la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad". Por tanto, no cabe declarar la nulidad solicitada.

1.3.b) En cuanto al domicilio de Jose Antonio, no consta aportado en las actuaciones, con carácter previo al Auto que acuerda la entrada y registro, contrato de arrendamiento del garaje de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000. Es de destacar que Jose Antonio manifestó vivir en la C/ DIRECCION000 pero también dijo, espontáneamente, que el garaje de la C/ Los Pinos estaba a 200-300 metros de su casa (que no puede ser la de la c/ DIRECCION000 por razones espaciales). Por otro lado, en el contrato de compraventa de la motocicleta figura como domicilio de Jose Antonio la PLAZA000 de Leganés (fechado en 2020). Para terminar, el propio Carlos Jesús en su declaración Carlos Jesús afirmó que la vivienda de la C/ DIRECCION000 es suya pero él no vive ahí. Jose Antonio iba cuando quería. No hizo mención alguna a que fuera arrendatario de la misma.

Así las cosas, no puede más que desestimarse la cuestión previa planteada.

PRIMERO.2.- La segunda cuestión previa planteada por la defensa de D. Jose Antonio consistió en instar la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y 118 de la LECRIM.

En esta ocasión la razón de la vulneración se sitúa en la entrada y registro efectuada en el domicilio del que sería arrendatario D. Jose Antonio sito en la C/ DIRECCION000 donde éste habría alquilado a D. Carlos Jesús el garaje, pues la práctica de la diligencia realizó sin la presencia ni de D. Jose Antonio ni de su representación letrada.

1.- El artículo 569 de la LECRIM establece el marco normativo que determina la práctica de la entrada y registro distinguiendo dos aspectos, una presencia subsidiaria y una presencia preceptiva.

En cuanto a la primera, el párrafo 1º del artículo 569 de la LECRIM sienta que la entrada y registro se hará: "a presencia del interesado, de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o quisiere concurrir se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no lo hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo".

Por lo que se refiere al párrafo 2º del meritado precepto "El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial". Por tanto, preceptúa la presencia preceptiva del Letrado y el Letrado de la Administración de Justicia.

En atención a esa doble consideración del texto legal entiende esta Sala que no cabe equiparar los efectos de una u otra ausencia. En el primer caso, el propio texto legal establece un catálogo de personas que podrán estar presentes incluyendo, en el último escalón, a vecinos del mismo pueblo.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2022, establece: "En reiterada jurisprudencia de esta Sala hemos señalado que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el titular del domicilio registrado, titularidad que se ostenta con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario, pues lo relevante es el derecho personalísimo a la intimidad que corresponde a quien por cualquier título o sin él tiene el del domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad. Pero, al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente sea una prueba preconstituida con eficacia demostrativa como prueba de cargo, el interesado es el imputado en la causa, cuya presencia se dirige a satisfacer las exigencias del principio de contradicción en la obtención de la prueba, para que aquélla tenga validez probatoria ( STS 200 /2017, de 27 de marzo). En este sentido, cuando el imputado o el investigado está detenido, nuestra jurisprudencia ha exigido su presencia en la diligencia, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción que se garantiza mejor con la presencia efectiva en el registro, (STS 716/2010, de 12 de julio).

El concepto de interesado a quien se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según una doctrina jurisprudencial firmemente consolidada, se refiere a cualquier persona que more o habite en la vivienda objeto del registro, incluso de forma transitoria, y, por tanto, no se identifica ni con el titular del inmueble ni con el propio investigado. La presencia del investigado será precisa desde la perspectiva del derecho de defensa, y es obligatoria cuando el investigado está detenido por los hechos objeto de la investigación. Así en la STS 420 /2014, de 2 de junio, dijimos que el fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada hay registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, qué es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es solo un espacio físico sino también lo que en el aire emanación de una persona física y de su esfera privada. ( STC 188/2013, de 4 de noviembre). En segundo lugar, afecta el derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida. Lo que sí resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentra detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad. En el caso, la incipiente investigación en curso, no era suficiente para calificar a los sujetos de la investigación como imputados por lo que la injerencia se realizó con la presencia de los moradores".

3.- En este caso, no consta en las actuaciones contrato de arrendamiento entre D. Carlos Jesús y D. Jose Antonio.

Si de conformidad con el párrafo 1º artículo 569 de la LECRIM podrá realizarse la diligencia de entrada y registro incluso a presencia de cualquier vecino del mismo pueblo. No existe razón para restar legitimidad para restar eficacia a la diligencia practicada en presencia del propietario del inmueble, arrendador y coinvestigado en este procedimiento.

PRIMERO.3.- La primera cuestión previa planteada por la defensa de D. Carlos Jesús consistió en instar la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 486 de la LECRIM y 11 de la LOPJ, se trataría, en palabras del letrado de una nulidad en cascada porque el procedimiento se inicia como consecuencia de una investigación prospectiva.

Sitúa lo prospectivo de la investigación en que el origen de las diligencias policiales se encuentra en la declaración de la testigo protegido.

Al respecto, señalar que la declaración efectuada en Comisaría por la testigo protegido NUM002 (por lo que se refiere a este procedimiento) adquiere relevancia exclusivamente en cuanto que pone en conocimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado una notitia criminis que opera como desencadenante de la investigación .

Al respecto, varias consideraciones. La testigo protegido NUM002 con su comportamiento dio cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 264 de la LECRIM que establece la obligación a quien tuviere conocimiento de la perpetración de algún delito, de los que deben perseguirse de oficio, de denunciarlo al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al Juez de instrucción o municipal, o funcionario de policía, sin que se entienda obligado por esto a probar los hechos denunciados ni a formalizar querella.

De tal modo que el supuesto de hecho objeto de análisis es plenamente subsumible en ese precepto. En cualquier caso, la existencia (presente o pasada) de otros procedimientos con los acusados (véanse los alegados: juicio de desahucio con el Sr. Jose Antonio o de procedimientos judiciales por violencia de género contra el Sr. Carlos Jesús (incluso una condena por denuncia falsa) o la eventual concurrencia de los motivos aducidos por la defensa del Sr. Carlos Jesús (despecho, celos, etc...)) no inhabilitan la puesta en conocimiento de la mencionada notitia criminis. Notitia criminis que, por otro lado, presentó indicios de criminalidad y dio lugar a la instrucción del procedimiento e incluso a la apertura del juicio oral, celebración del mismo e incluso a esta resolución.

PRIMERO.4.- La segunda cuestión previa planteada por la defensa de D. Carlos Jesús consistió en instar la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 486 de la LECRIM y 11 de la LOPJ en relación con las medidas cautelares adoptadas en relación con un presunto delito de blanqueo de capitales.

Al respecto, ningún análisis va a realizarse. En este momento procesal el procedimiento se sustancia por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia. Las diligencias por un presunto delito blanqueo de capitales fueron sobreseídas sin que adquieran más trascendencia en este momento procesal.

PRIMERO.5.- La tercera cuestión previa planteada por la defensa de D. Carlos Jesús consistió en instar la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 486 de la LECRIM y 11 de la LOPJ por la presunta ruptura de la cadena de custodia de los juegos de llaves al no haber existido control judicial de la misma.

1.- La cuestión previa realizada sobre la cadena de custodia tal como está planteada carece de recorrido pues no deja de ser el contenido material del derecho a la presunción de inocencia donde se integra la necesidad de descartar cualquier duda acerca de una posible interferencia en las labores administrativas o jurisdiccionales de conservación de los efectos y piezas del delito. Se trata pues de una cuestión fáctica ligada al desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario ( STS 14/2018 y 16 de enero).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal de modo que no exista dudas sobre el objeto de dicha prueba ( STS 682/2017 18 de octubre; 714/2016 de 26 de septiembre).

La cadena de custodia es considerada por el Tribunal Supremo como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterable habilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en su validez ( STS 148/2017 de 8 de marzo).

Sin embargo, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez (277/2016 de 6 de abril; 726/2017 de 8 de noviembre etc.).

Advierte, con toda razón, la STS núm. 287/2017 de 19 abril que "la alegación de una quiebra de la cadena de custodia no puede convertirse en una recurrente estrategia para proyectar sobre una u otra pieza de convicción la duda de su integridad". Quien sostenga que se ha roto dicha cadena debe concretar la razón de su queja, ofreciendo argumentos que permitan dudar con elementos de juicio de la coincidencia entre lo que se interviene y lo que se analiza.

Es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que, en un recto entendimiento, la infracción de los protocolos administrativos que regulan estas actuaciones o la simple irregularidad de la cadena de custodia, no vulnera ningún derecho fundamental. La cadena de custodia no es un presupuesto de validez, sino de fiabilidad, pues no es un fin en sí mismo, sino que tiene valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas y hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 715/2014, de 3 de noviembre o 795/2014, de 20 de noviembre).

2.- Así, la mera impugnación sin dato alguno que haga dudar de que la misma suponga sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que las llaves utilizadas no fueran las aprehendidas a D. Carlos Jesús y las que posibilitaron el acceso al garaje y la apertura del depósito sito bajo el asiento de la motocicleta Peugeot VCLIC matrícula X....GGK, deviene infructuosa a los fines de la defensa pues ésta el único alegato que efectúa es ese que se ha roto la cadena de custodia. Circunstancia que intenta legitimar mediante afirmaciones tendentes a desacreditar la actuación policial "La Policía Nacional interviene más de cuarenta juegos de llaves que utiliza y mezcla" no hubo control judicial de las mismas.

En cuanto a la prueba practicada en el plenario, Jose Antonio al exhibírsele los folios 500 y 678 de las actuaciones, manifestó que esas llaves eran las que estaban en su coche. Por su parte, el Policía Nacional con carnet profesional nº NUM005 declaró que cuando identificaron a Carlos Jesús llevaba muchísimas llaves, pesaba una barbaridad. En ese sentido, el PN con carnet profesional nº NUM006 sobre las llaves incidió en que había numerosas llaves de garajes, puertas, motos y coches. Continúo el agente NUM005 afirmando que les llevó mucho tiempo. Había una llave del garaje de la Avenida de los Pinos y otra de un ciclomotor. Manifestó que algunas las descartaron porque al tener el logo de la marca del vehículo al que correspondían no podían ser de un ciclomotor. Habría, no sabe, unas cuarenta llaves. La moto estaba en la plaza NUM007.

PRIMERO.6.- La cuarta cuestión previa planteada por la defensa de D. Carlos Jesús consistió en instar la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 486 de la LECRIM y 11 de la LOPJ por la entrada y registro practicada en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 de Fuenlabrada.

En este sentido, por razones sistemáticas nos remitimos a lo expuesto a propósito de la cuestión previa planteada por la defensa del Sr. Jose Antonio.

PRIMERO.7.- La quinta cuestión previa planteada por la defensa de D. Carlos Jesús consistió en instar la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 486 de la LECRIM y 11 de la LOPJ en relación con la entrada en el garaje sito en Avenida de los Pinos nº 4 de Leganés.

1.- Como premisa, debemos recordar lo que en relación con el concepto de domicilio enseña la STS 85/2021 de 3 de febrero de 2021:

" Hemos declarado que los garajes y talleres no tienen la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 CE a los domicilios, y que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II LECrim que lleva como rubrica "De la entrada y registro en lugar cerrado , del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18.2 CE y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos.

Nuestra Sentencia 734/2015, de 28 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre). El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril; 282/2004, de 1 de marzo).

En ese sentido, igualmente STS 183/2005, de 18 de febrero, en la que se declara: "Ciertamente que el Derecho Fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad ( art. 18. 1 y 2 CE), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECrim. No constituye aquél domicilio alguno ( SSTS. 6.10.94 y 11.11.93), por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE. al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93) siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarias".

El Tribunal Constitucional ha señalado en Sentencia 22/1984, de 17 de abril, que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad.

Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim, "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

2.- En consecuencia, la cuestión previa no puede prosperar pues la intervención policial y el registro no se llevó a cabo en ningún domicilio, sino en un garaje privado sito bajo calle (adjetivamos la titularidad del garaje por las continuas manifestaciones de la defensa en este sentido, aunque carece de relevancia constitucional toda vez que no reúne los requisitos decantados jurisprudencialmente para poder ser considerado domicilio), y por consiguiente, no rigen las prevenciones que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone para un registro domiciliario.

PRIMERO.8.- La sexta cuestión previa planteada por la defensa de D. Carlos Jesús consistió en instar la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 486 de la LECRIM y 11 de la LOPJ por la denegación de pruebas realizada por Auto de esta Sección de fecha 2 y 10 de febrero de 2022 y aportación de más documental.

La aportación de más documental fue admitida, sin perjuicio de su valoración en esta resolución.

La resolución de esta Sala se mantuvo por no aportarse datos nuevos ni argumento que desvirtuase la pertinencia de la resolución adoptada.

PRIMERO .9.- La séptima cuestión previa planteada por la defensa de D. Carlos Jesús consistió en instar la nulidad de las entradas y decomisos para saber con qué retroactividad se concluye que esas cantidades de dinero pueden ser efectos de un delito.

No se trata de retroactividad en la presunción de ser efecto de un delito sino del comiso de bienes que en virtud de la vigente legislación es una obligación legal. En este caso, fue Juan Pedro quien manifestó que tenía la caja en su domicilio y la entregó en Comisaría. Afirmó que de las cantidades guardadas en la caja, un total de 550.000 euros, 100.000 euros eran suyos. Sin embargo y pese a tener la caja en su domicilio y Carlos Jesús tener llaves de este, él no tenía llave a la caja donde guardaba 100.000 euros. A la sazón, según declaró el testigo, esta situación de extrema confianza tendría su origen en que iba allí a comer al bar de Carlos Jesús.

No existe ninguna razón, ni en Derecho ni en los usos y costumbres entre ciudadanos ajenos al ámbito delictual, que justifique el que alguien guarde 100.000 euros suyos en una caja de la que no tiene llaves y que guarde ésta en su domicilio siendo que de este tiene llaves un tercero al que conoce porque va a comer a su bar. Tampoco para guardar 450.000 euros en una caja guardada en un domicilio en el que no se habita. La única explicación, carente de legitimidad conforme a Derecho, es que ese dinero tenga una procedencia ilícita.

Ha pretendido la defensa de Carlos Jesús justificar la procedencia de las cantidades en que se trataría del arrendamiento de diversas viviendas y ganancias de sus negocios de hostelería. Carlos Jesús, manifestó en su declaración que se dedicaba al transporte, junto con la explotación de bares pero sobre esto no dio ninguna explicación ni se ha aportado ninguna documental, por tanto esta Sala considera esta manifestación como puramente retórica.

Por otro lado, se intentó aquilatar la idea de que Carlos Jesús tenía esa cantidad en efectivo para que no se la embargasen. No puede legitimarse ese modo de proceder, en el caso de que fuera verídico pues no se han aportado documentalmente resoluciones de embargo que posibiliten dar credibilidad a esa manifestación. Ahora, lo que no plantea ninguna duda es que la conducta de Carlos Jesús estaba motivada por la finalidad subyacente a su explicación: ocultar tanto su titularidad de esas cantidades como su origen.

Se ha aportado testimonio de parte de la documentación obrante en la ejecutoria 48/2005 tramitada por la Sección 7ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid para su valoración. Tras su revisión, dadas las fechas y el contenido de la documentación aportada ( declaración censal de 2012, baja laboral de 2012, declaración anual de relaciones con terceras personas de 2011 a nombre de Adriano (del que no consta parentesco con el acusado más que la hipotética derivada de la coincidencia del primer apellido) contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 2020 en el que Carlos Jesús sería arrendatario y contrato de fecha 1 de abril de 2020 en el que el Sr. Carlos Jesús es arrendador de la vivienda sita en la C/ DIRECCION003 nº NUM008 de Leganés) esta Sala concluye que no es lógico causalmente entender que la misma pueda dar razón de las cantidades aprehendidas en este procedimiento.

En todo caso, nada de lo aportado ni declarado por D. Carlos Jesús desvirtúa las conclusiones alcanzadas por el Informe Patrimonial elaborado por el Grupo V de la Comisaría Local de Fuenlabrada, folios 77 y siguientes de las actuaciones, en el que puede destacarse: "(...) 2.-El investigado no realiza en la actualidad actividad económica o laboral alguna, habiendo desempeñado en sus 53 años de vida únicamente una actividad laboral por un período de poco más de cuatro años. 3.- El investigado es titular en la actualidad de 7 vehículos a motor y 8 propiedades inmobiliarias en diferentes localidades de Madrid y Toledo, todo ello valorado en 1.020.000 euros aproximadamente. (...) 5.- El investigado, pese a no tener ingresos, realiza ingresos en efectivo en diferentes cuentas bancarias por un importe cercano a los 3000 euros al mes, ascendiendo a un total de 176.371 euros en los últimos cinco años. Las cuentas bancarias presentan pagos por un importe de 175731,94 euros en los últimos 5 años. Las cuentas utilizadas por el investigado no presentan pagos con tarjetas de débito o de crédito ni presentan gastos por alimentos, gasolina, ocio o vestuario. 6.- El investigado realiza el pago de los gastos que le generan sus propiedades mediante el ingreso mensual de dinero en efectivo en la cuenta de la que es único titular su padre fallecido en 2012. 7.- El investigado realiza mensualmente ingresos en efectivo en la cuenta corriente de una tercera persona utilizando para ello la propia libreta bancaria del titular de la cuenta (...)".

PRIMERO.10.- La última cuestión previa planteada por la defensa de D. Carlos Jesús consistió en instar la nulidad de la cadena de custodia en relación con las sustancias incautadas y su pesaje.

Al respecto, nos remitimos a lo ya expuesto a propósito de la cadena de custodia añadiendo que la representación procesal de D. Carlos Jesús renunció a la prueba pericial toxicológica por lo que con su conducta procesal dejó sin contenido el alegato efectuado como cuestión previa.

SEGUNDO-. Valoración de la prueba.

La testigo protegida NUM002 manifestó que Carlos Jesús se dedicaba a traficar con cocaína y blanquear dinero, le ha visto hacerlo en numerosas ocasiones y momentos (recibiendo a gente, comprándolo, cocinándolo, preparándolo, vendiéndolo). En la casa de la C/ DIRECCION000 siempre ha habido cocaína, en el falso o segundo garaje. Tuvieron una relación hasta 2013. Aproximadamente en los años 2007-2009 trabajó en un bar de Carlos Jesús en Leganés

Ahí vivía Carlos Jesús, lo tenía también alquilado (aunque no mientras ella vivió allí).

Carlos Jesús es propietario de un ciclomotor como una vespino, una R1 azul, una caravana, un camión, un mercedes, BMW, dos furgonetas.

Jose Antonio iba últimamente mucho al domicilio de la C/ DIRECCION000, le ha visto entrar y salir es un habitual.

Jose Antonio manifestó no contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal. Reconoció vivir en la casa de la C/ DIRECCION000 (con 4 o 5 inquilinos) y ser propietario de la motocicleta con matrícula X....GGK. Alquiló una plaza de garaje en la C/ Los Pinos para su moto, pagaba 40 euros al mes. Se lo alquilaba Plácido, este garaje está a unos 200 o 300 metros de su casa y muy cerca hay un garaje público.

En cuanto al domicilio de Jose Antonio, es de destacar que él manifestó vivir en la C/ DIRECCION000 pero también dijo, espontáneamente, que el garaje de la C/ Los Pinos estaba a 200-300 metros de su casa (que no es la de la c/ DIRECCION000 conforme a un criterio espacial). Por otro lado, en el contrato de compraventa de la motocicleta figura como domicilio de Jose Antonio la PLAZA000 de Leganés (fechado en 2020).

Al respecto, la testigo protegido depuso que Jose Antonio entraba y salía que era un habitual y Dª Beatriz que abajo vivía un señor a quien ella conoce como Jose Antonio. Tanto Dª Beatriz como D. Pedro Francisco coincidieron en que a la parte de abajo no podían entrar porque no era una zona comunitaria. Pedro Francisco reconoció que Jose Antonio vivía en el garaje.

Carlos Jesús negó la acusación afirmando que se dedica a la hostelería y al transporte. Los inmuebles los tiene desde los años 90. La vivienda de la C/ DIRECCION000 es suya pero él no vive ahí. Jose Antonio iba cuando quería. Él en el sótano no tenía nada porque no era suyo. Sin embargo, la testigo Dª Beatriz manifestó que conocía a su casero, Carlos Jesús, que vivía de alquiler en la casa de la C/ DIRECCION000 y que Carlos Jesús iba muchas veces, todas las semanas más o menos. El testigo D. Pedro Francisco dijo que iba cuando le iban a pagar o porque le avisaban por algo.

Las declaraciones de la testigo protegido y de Dª Beatriz así como lo depuesto por los agentes con carnet profesional nº NUM005 y NUM009 quienes manifestaron haber estado en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, garaje, donde se encontró cocaína y dinero detrás de la barra del bar.

A la sazón, los argumentos expuestos a propósito de la cuestión previa planteada sobre la nulidad de la entrada y registro del inmueble de la C/ DIRECCION000 hacen concluir a esta Sala que ese inmueble era, por lo que a este procedimiento se refiere, el lugar donde Carlos Jesús y Jose Antonio organizaban, ejecutaban y desarrollaban su actividad de tráfico de drogas.

Para concluir, el policía nacional con carnet profesional nº NUM004 depuso que en el registro de la C/ DIRECCION000 encontraron cocaína en una especie de barra. El acta de entrada en la vivienda, folios 394-399, concreta los hallazgos.

El Informe Patrimonial elaborado por el Grupo V de la Comisaría Local de Fuenlabrada, folios 77 y siguientes de las actuaciones, parcialmente transcrito en la cuestión previa Primero. 9, desmiente la versión sostenida por D. Carlos Jesús.

Carlos Jesús, afirmó que el ciclomotor se lo vendió a Jose Antonio y no sabe más. Se ha aportado contrato de compraventa del ciclomotor Peugeot Vclic, folio 643 de las actuaciones, por un importe de 300 euros. Ahora bien, ese no saber más por parte de Carlos Jesús es susceptible de ser cuestionado. Resulta llamativo que pese haberse aportado el cambio de titularidad del vehículo BMW 3 no se haya procedido de igual modo con la motocicleta que nos ocupa.

Sobre este particular, el testigo Segundo afirmó, sin titubeo ni duda alguna, que alquiló el garaje del que era propietario y sito en la C/ Los Pinos (donde estaba aparcado el ciclomotor) a Carlos Jesús. Plácido se contradijo con el Sr. Segundo, afirmando que el garaje se lo alquiló a Jose Antonio a quien entregó el mando. Esta Sala valora la contradicción y concluye que la deposición de Segundo, hombre de avanzada edad, riguroso en su declaración, goza de toda verosimilitud pues fue él quien sostuvo que las gestiones para alquilarlo las hizo Plácido (su sobrino), que el garaje era de su propiedad; esta Sala no tiene por qué dudar de lo afirmado por aquel que arrienda un garaje mediante contrato e identifica, sin ningún género de dudas, al arrendatario.

Una vez más las conductas de Carlos Jesús y Jose Antonio se trenzan para dar ejecución al delito contra la salud pública que nos ocupa.

En relación con los hechos de fecha 12 de junio de 2020

El policía nacional NUM009 manifestó haber estado en la vigilancia en la que el conductor de la furgoneta compró y consumió. En ese mismo sentido, se pronunció el policía nacional NUM010 y el NUM005 que describió como Carlos Jesús entro en la vivienda de la C/ DIRECCION000, salió con BMW 3 (no olvidemos que ese vehículo es según consta en las actuaciones y declararon propiedad de Jose Antonio) y fue a Cepsa c/ Cruz de Luisa y a través de la ventanilla del vehículo vieron como se hacía un intercambio con otra persona que se acercó a pie. El comprador fue hacia el barrio moro, le pararon y llevaba tres bolsas de cocaína.

El precitado agente, participó también en la vigilancia del 8 de febrero de 2021, ese día Carlos Jesús salió de su domicilio en Leganés y fue a distintos bares situados detrás del hospital Severo Ochoa, de ahí fue a la C/ DIRECCION000 accediendo al interior de la vivienda y tras salir guardar algo en la parte trasera. Con posterioridad se dirigió al BARRIO000, C/ DIRECCION001 NUM001, iba en un camioncito. Carlos Jesús se bajó del vehículo y accedió al portal.

La ruta continúo hacia la C/ Galicia nº 23 y se dirigió al Bar "Bravo". Observaron como al acceder Carlos Jesús al interior del local aumentó la afluencia de gente que accede y sale unos minutos después. Llegó una furgoneta Sprinter que estacionó en doble fila, apeándose el conductor que iba hablando por teléfono, Carlos Jesús salió del bar, saludó al varón, y le hizo entrega de algo que tenía en la mano. El varón lo guardó en un bolsillo del chaleco de trabajo. Tras esto se despidieron y Carlos Jesús entró en el bar "Bravo". El agente NUM005 se acercó a la cabina de la furgoneta y observó que lo que guardaba era un envoltorio de color verde. Se inició seguimiento y el agente NUM005 pudo observar como el conductor se acercó el envoltorio verde a la nariz y seguidamente lo tiró por la ventanilla, reiniciando la marcha tras frotarse la nariz. Recogieron el envoltorio verde que acababa de tirar el conductor y que previamente le había entregado Carlos Jesús comprobando que tenía sustancia pulverulenta blanca, lo recogieron y lo llevaron a comisaría. Allí se practicó la prueba de drogotest reaccionando positivo a cocaína.

El acta de vigilancia, folios 364 y siguientes de las actuaciones, proporciona mucho matiz y detalle a lo depuesto por los agentes.

El policía nacional NUM005 manifestó que cuando identificaron a Carlos Jesús llevaba muchísimas llaves, pesaban una barbaridad. Consta en actuaciones que portaba 250 euros en efectivo, cuatro teléfonos móviles y 48 juegos de llaves.

En cuanto a los hechos del día 4 de marzo de 2021, el PN NUM006 depuso manifestando que les comisionaron en el aparcamiento de la C/ Los pinos de Leganés, había muchas llaves de motos y coches. Fueron buscando. No tenían Auto de entrada y registro tampoco estaban los acusados cuando abrieron la moto.

El policía nacional con carnet profesional nº NUM010 estuvo en el acceso y búsqueda del ciclomotor sito en la C/ Los Pinos de Leganés, buscaron con el mando, la moto estaba tapada con una lona en su interior había dos bolsas con cocaína. El agente PN NUM006 matizó que hicieron gestiones y en el interior había más de tres kilos de cocaína.

El policía nacional NUM005 confesó que localizar la moto les llevó mucho tiempo. Había una llave del garaje de la C/ Los Pinos y otra del ciclomotor. Una vez en el garaje, encontraron la moto en la plaza nº NUM007.

Debajo del asiento del conductor hallaron 9 bolsas de plástico transparente conteniendo polvo piedra blanco con un peso neto de 891,7 gramos y una riqueza media de 81,2% (724,06 gramos reducido a pureza) y dos paquetes en forma de ladrillo de polvo piedra blanco con un peso neto de 1988,9 gramos y una riqueza media de 69,5% (1382,28 gramos reducido a pureza) sustancia que resultó ser cocaína.

En cuanto al peritaje sobre la naturaleza de la sustancia intervenida y su cantidad, folios 492 a 498, no ha sido impugnado.

Desde otro prisma, el resultado del análisis de la información contenida en los teléfonos móviles, folios 740 y siguientes de las actuaciones, no deja lugar a mucha interpretación. Así, la información contenida en el terminal móvil LG con IMEI NUM011, chat nº 90 con Mariana tiene el siguiente tenor: "- Mariana: El dinero está debajo de la alfombrilla del asiento del conductor. Y la llave está detrás de la matrícula delantera, está doblada la matricula mete la mano y la coges. Llévatelas, ya me las darás. (...) - Mariana: Hay 700 euros. - Mariana: Te debo 670. - Mariana: Más lo de hoy. Te debería 20 euros".

Chat de fecha 23 de diciembre de 2018: "- Mariana: Hola Carlos Jesús, me puedes dejar tres facturas blancas en mi nave. - Mariana: Si lo dejas, no lo dejes en el buzón mételo en una bolsa y lo tiras detrás de la puerta cerca del Fiat".

En fecha 8 de marzo de 2019: "- Mariana: Te voy a pedir un favor, voy dirección a Loranca. Me puedes traer una blanca".

En fecha 16 de marzo de 2019: "- Mariana: Hola Carlos Jesús, necesito un favor, me voy a ir a la discoteca Fabrik con mi mujer y unos amigos te podría ver allí a una hora que quedemos. - Mariana: Yo no me puedo desplazar porque voy en taxis. - Mariana: Luego te llamo y lo vemos si quieres. Solo te pido estos favores cada 2 o 3 meses. - Carlos Jesús: Luego lo vemos. - Mariana: ok. - Carlos Jesús: dime si boy ya. - Mariana: buzón 47. Cecilio. Ariadna. También pone David. - Carlos Jesús: buzón propaganda. - Mariana: ok. - Mariana: Lo tengo."

Chat nº 123 con Almudena: "- Almudena: Menos mal k mi pareja ha visto todo y sabe xomo sou sino la loca m mete en un problema con mi pareja solo por pillarte coca la loca m rajo".

TERCERO.- Calificación jurídica

En el delito contra la salud pública, superado el momento de la ideación intelectual del comportamiento delictivo y al ser un delito de mera actividad o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, se ha reconocido la existencia de formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante.

La jurisprudencia de la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de transporte o de descarga de los alijos; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito, así como a los que ponen en contacto a compradores y vendedores ( SSTS 346/08, de 12 de junio o 573/12, de 28 de junio , entre muchas otras), además de las actuaciones de vigilancia, cuando hay concierto para la actuación en el ilícito criminal y una distribución de funciones, entre ellas la vigilancia para prevenir las dificultades derivadas de una intervención policial ( STS 154/07, de 1 de marzo ). ( STS , Penal sección 1 del 11 de marzo de 2020 (ROJ: STS 2038/2020 ).

La sustancia objeto de tráfico, cocaína, según ha quedado acreditado igualmente por la prueba pericial obrante en los autos consistente en el Informe pericial del análisis de la sustancia que la droga intervenida se trata de cocaína, cuya naturaleza y características la catalogan entre las que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente file enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981

Por ello, como decíamos, estos hechos deben considerarse constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO-. Participación de los acusados.

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados D. Carlos Jesús y D. Jose Antonio por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

QUINTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO-. Pena.

6.1.- Procede imponer a los acusados, por el delito contra la salud pública, las siguientes penas:

A D. Carlos Jesús la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 460.000 euros.

En cuanto a la pena de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone al acusado las penas establecidas en atención a que la conducta sancionada, contemplada en la horquilla penológica establecida por el Legislador, revistió una objetiva peligrosidad por la potencialidad de la conducta en cuanto comprendía todas las fases de la conducta de tráfico de drogas: adquisición, almacenamiento, preparación, distribución y venta así como por la cantidad de droga aprehendida, su tipología, los efectos del delito incautados y la existencia de antecedentes en este ámbito delictivo.

A D. Jose Antonio la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 287.500 euros.

En cuanto a la pena de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone al acusado las penas establecidas en atención a que la conducta sancionada, contemplada en la horquilla penológica establecida por el Legislador, revistió una objetiva peligrosidad por la potencialidad de la conducta en cuanto comprendía sólo algunas de las fases de la conducta de tráfico de drogas, en concreto (por lo que ha quedado probado) almacenamiento y distribución de la sustancia (cocaína ).

Por lo que se refiere a la pena de multa, con arreglo a reiterada jurisprudencia, la ausencia de una valoración correspondiente a la droga impide la imposición de la pena de multa proporcional prevista, tal y como se declaró, incorporando sus precedentes, en la STS 2ª 29 Oct. 2014: " la STS 145/2001, 30 de enero, recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio, 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre."

Además, la cuestión fue objeto del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional correspondiente a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 24 de mayo de 2017: "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia."

La pena de multa se impone considerando el valor de la sustancia en su venta por kilogramos, consideración más favorable, y se fija en el tanto para todos los acusados.

SÉPTIMO-. Decomiso

El artículo 374 CP dispone: "En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias".

Por tanto, se acuerda el decomiso de las sustancias estupefacientes, de los equipos, materiales y sustancias, 371 del CP, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias.

OCTAVO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

No se formula pretensión civil.

NOVENO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY