Sentencia Penal 92/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 833/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178.1 y 179 Cp.; hechos que resultan acreditados tras apreciar este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado de las pruebas practicadas en la causa y en el acto del juicio oral, fundamentalmente, la declaración del acusado y declaración testifical de la víctima, la prueba pericial y la documental que obra en las actuaciones que se tuvo por reproducida conforme a lo solicitado por acusación y defensa.

No fue ésta la calificación jurídica de los hechos, que ahora se acoge en la presente resolución; sino que el tipo penal aplicado se deduce del análisis del argumento de defensa esgrimidos en juicio, a saber, el error de tipo relacionado con la edad de la víctima que padeció el acusado, y que se estima por el Tribunal, considerando que solo una interpretación contra reo de cuanto se ha actuado, permitiría disipar las dudas surgidas a que el dolo del procesado, en la ocasión de autos, abarcara el conocimiento siquiera la presunción de que la víctima se trataba de una menor de dieciséis años.

Las circunstancias de los hechos y de ambos jóvenes ofrecen un encuentro casual, acontecido en un parque, de madrugada, en que concurren dos grupos de chicos y chicas, siendo ella quien se acerca al procesado para pedirle fuego y entablándose una conversación entre ambos en cuyo curso el acusado -según manifestó la denunciante- le dijo que se llamaba Federico, que era colombiano y que acababa de salir de la cárcel. Datos falsos - en lo que alcanza a conocer el Tribunal, del procesado- emitidos en una situación quizá jocosa, quizá evasiva o acaso provocada por el consumo de alcohol que ambos manifestaron haber bebido ...lo que puede sugerir cierta desatención en cuanto al dato de la edad de la joven que, según precisó el acusado, le dijo que tenía diecisiete años.

Tampoco aprecia el Tribunal que en el contexto puntual y sobrevenido que se ha descrito, fuera inevitablemente apreciable que la joven no tenía esa edad; ni siquiera que el procesado pudiera representarse que no tenía dieciséis habida cuenta tanto del escaso conocimiento trabado entre ambos porque acababan de coincidir, como por la apariencia física, desarrollo e incluso por la actitud adulta de la joven. Circunstancias que impiden la convicción del Tribunal siquiera sobre si el acusado se planteó la duda sobre la edad de la joven.

Por lo que, exigiendo el elemento subjetivo del tipo que el dolo del autor abarque el conocimiento o la racional presunción de que el sujeto pasivo se trata de un menor de dieciséis años, se concluye la concurrencia del error excluyente de la aplicación del tipo penal del art. 181.1 por el que fue acusado el procesado, pero que no impide la aplicación de los arts. 178 y 179 Cp. a tenor de los cuales va a ser condenado.

SEGUNDO.- El segundo argumento de defensa esgrimido en el acto de juicio se dedujo de la propia declaración del procesado que no negó haber mantenido relaciones sexuales con la denunciante, pero que éstas sucedieron con el consentimiento de ella que accedió voluntariamente a practicar sexo: " ella también quería sexo...y por eso se fueron al garaje... siendo ella la que se bajara las bragas".

Afirmación negada reiteradamente en el curso de la declaración de la víctima que no consintió en mantener sexo con el procesado, y habérselo hecho saber así, repetidamente, desde que empezó " a meterle mano"; llegando incluso a inventarse diferentes excusas mientras duró el episodio, pretextos con los que esperaba disuadirle, tales como que tenía la regla, que tenía novio, que era virgen, que el suelo estaba sucio...excusas a las que aquél hizo caso omiso hasta tumbarla en el suelo, boca abajo, penetrándola contra su voluntad, pese a los gritos de ella para que parase.

La prueba principal a estos efectos, ha sido la declaración de la víctima que conforme a la reiterada Jurisprudencia del TS. " tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo, en la que puede basarse la convicción del Juzgador o Tribunal para la determinación de los hechos del caso".

Y que resulta de especial aplicación en el presente supuesto en el que la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en delitos como el que ha sido objeto de juicio, perpetrado fuera de la visión de terceros, no suele ofrecer pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la propia víctima, lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( SSTS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000, 6/02/2001, 1/03/2018). Razón por la cual " se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba, delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable".

Los parámetros a los que se ha de acomodar el testimonio de la víctima para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o circunstancias personales; ya las propias características físicas o psico-orgánicas de la víctima tales como su grado de desarrollo y madurez, o la inexistencia de móviles espurios por la tendencia fabuladora de la víctima, las previas relaciones acusado-víctima sugerentes de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que pudieran enturbiar la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

Nada de lo cual concurre en el presente caso.

Precisamente apreció el Tribunal el grado de madurez de la víctima en su declaración pese a su menor edad; no se evidenció la existencia de relaciones previas con el procesado que pudieran sugerir un ánimo espurio de perjudicarle, antes al contrario; pues consta que los datos falsos que el procesado le dio sobre su identidad tales como que era colombiano y acababa de salir de la cárcel...infundieron miedo a la joven cuando, una vez asistida, no quería denunciar los hechos " por lo que le pueda pasar" -folio 37- ; no apreciándose, merced a las pruebas testificales practicadas sobre el estado físico y anímico de la joven inmediatamente después de los hechos, en concreto, de la declaración de la Agente de la GC nº NUM002- o de la pericial de la Forense que la atendió tras la denuncia de los hechos, indicio alguno de tendencia fabuladora o fantasiosa; habiéndose corroborado incluso por los informes periciales médicos que le fueron practicados, debidamente ratificados y aclarados en el plenario, la existencia de lesiones contrastadas en la joven y perfectamente compatibles con los hechos acaecidos, sobre las que se volverá más adelante.

TERCERO.- En cuanto a la v erosimilitud del testimonio, impone que la declaración de la víctima sea lógica y no contraríe las reglas de la común experiencia, valorando si su versión es o no insólita, por su propio contenido, y si se contrastan corroboraciones periféricas de carácter objetivo; de modo que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997).

Merced a la inmediación de que goza el Tribunal, no impresionó que la declaración de la víctima desarrollara un discurso ilógico o insólito; sino conforme al episodio que le tocó vivir, del que la experiencia judicial ofrece diferentes formas de afrontar el examen judicial a que se somete a las víctimas en el plenario, respondiendo en cada ocasión conforme a sus propias circunstancias, y a las de los hechos que se enjuician.

Respecto de las circunstancias de la víctima, obra en el Atestado ratificado en el plenario por el Instructor, que la víctima se trata de una menor, nacida en Camerún, que vive interna para su cuidado en una residencia infantil de la Comunidad de Madrid con otra hermana menor - separada a su vez, de otros, que se hallan en centro diferente- y de cuyos padres no se tiene conocimiento.

Situación vital omitida por la Defensa que bien pudiera explicar la frialdad de carácter de la joven, que sí destacó aquélla; como opuso además, que la menor seguía tratamiento siquiátrico por depresión durante años, y previamente a los hechos ; y cómo después de sucedidos éstos, siguió su vida normal " como si no hubiera pasado nada.. lo que no se correspondería con la agresión que la víctima ha manifestado".

Hacía valer la defensa, con tales alegaciones, unas referencias recogidas en el Atestado obrante en la causa, al folio 66, efectuadas a las agentes de la Guardia Civil del Equipo Mujer y Menor -EMUME, en adelante- varios días después de los hechos, por quien les recibiera en el Centro donde residía la menor, y al que acudieron a recibirle declaración; interlocutora que les dijo ser la educadora responsable de la menor al tiempo de los hechos.

Pero tales referencias carecen de eficacia probatoria.

En primer lugar porque en la ratificación en el plenario de lo actuado por las miembros del EMUME, mediante la única declaración testifical de la Agente NUM002, se refirió ésta a que tales alegaciones, les fueron emitidas por quien era la educadora responsable de la menor en el Centro en el que vivía.

Y esto no ha quedado acreditado.

Se contrasta que, quien hizo tales afirmaciones a las Agentes del EMUME -folios 66 y 67- identificada en el Atestado como Milagrosa , no fue traída a juicio como hubiera sido imprescindible, si la Defensa pretendía hacer valer sus manifestaciones -solo referidas en el Atestado- para justificar la personalidad de la menor en relación con los hechos.

La realidad procesal fue que solo compareció- a instancia del Fiscal- otra educadora del mismo Centro, la testigo Nicolasa, que aclaró al Tribunal que otro compañero suyo, era el educador responsable de la menor; con quien de hecho había contactado la propia testigo antes del juicio, para que le diera datos de aquélla cuando dicho educador -de nombre Ruperto, como consta al folio 37- la recibió en el Centro después de suceder los hechos; explicando la testigo que ella se limitó a acompañar a la víctima a las primeras pesquisas policiales y médicas del día de los hechos.

Pero es que además y en cuanto a las alegaciones de referencia que se señalan por la Defensa -en forma claramente sesgada conforme a su legítimo interés- resultan irrelevantes, por genéricas, si se da íntegra lectura no ya a los folios 66 y 67 citados, sino a los siguientes -el mismo 67 hasta el 77- que recogen la secuencia de los hechos acontecidos, tal como les fue descrita por la menor, a la Agente de la GC ; que -ella sí- compareció a juicio, a ratificar su contenido cuya sola lectura ofrecía ya sobrada y coincidente credibilidad al relato transcrito con el expresado por la menor.

Alegaciones que por último y a mayor abundamiento, fueron parcialmente rechazadas por la testifical de la citada y única educadora que compareció, pues a preguntas de la Defensa, negó que la joven tuviera seguimiento de salud mental, o tratamiento siquiátrico alguno.

Cierto es que, a este respecto, tampoco había apuntado la defensa - siempre de haber existido dicho seguimiento médico- qué relación pudo haber tenido con los hechos; sin que resulte impensable que - insistimos, de existir- dicho tratamiento, no hubiera resultado extravagante vista la situación vital de la menor; e incluso pudiera haber resultado útil para explicar la actitud de superación de lo acontecido a la menor, que dicha defensa planteó sin embargo, como un síntoma de incredibilidad de la violación que describió la joven.

Por último y en relación a la " frialdad" que se denuncia de la menor, y en cuanto interesa al Tribunal, quedaron reproducidas en juicio -por la testigo educadora del centro- las referencias del compañero que la recibió, tras suceder los hechos, y el estado en que la víctima llegó a la residencia; resultando coincidente su descripción con la forma en que la joven lo describió..." llorando, sangrando...super mal".

CUARTO.- Por último, la p ersistencia en la incriminación, determina que la declaración de la víctima debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Factor de ponderación que supone la ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse ni desdecirse, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades en lo que constituye el relato esencial de los hechos.

Denunció especialmente la defensa las contradicciones que apreciaba en las declaraciones de la menor en juicio, puestas en relación con los hechos que aquélla depusiera en instrucción. Pero discrepa el Tribunal de tal consideración.

En primer lugar porque, como ha reiterado el Tribunal Supremo " puede fácilmente comprenderse, y resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias y contradicciones".

Es claro y esto sucede a diario; los sujetos que declaran no retienen en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras, y que un mismo hecho puede no ser relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona , que puede trastocar, modificar y variar de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

En el presente caso y partiendo de tal " premisa empírica incuestionable", en términos del T.S., en absoluto cabe desvirtuar el testimonio de la menor, por la circunstancia de que el del plenario, no coincida literalmente con el prestado en sede de instrucción.

Como resultado de la ponderación que corresponde a la Sala sobre las discrepancias manifestadas por la defensa, la conclusión es que las señaladas obedecen, sin la menor duda, a las propias circunstancias de los hechos y de la víctima.

De los hechos, porque no se descarta por el Tribunal en el capítulo fáctico que, en un primer momento, víctima y procesado mantuvieron escarceos, aun de naturaleza sexual, consentidos; y en cuanto a las circunstancias de la víctima porque su propia personalidad y la forma de asimilar lo sufrido, influyen de forma notoria no ya en la capacidad de memorizar, sino en la de v erbalizar las propias vivencias. La dilatada experiencia del Tribunal ofrece además la dificultad cierta de expresión en las declaraciones de las víctimas, especialmente cuando se trata de menores y de la comisión de hechos de naturaleza sexual.

Y así, en consecuencia, ante la falta de precisión de la víctima en su declaración del plenario, al contestar la menor a la pregunta de si realizó una felación al procesado, no cabe deducir indubitadamente acreditado -como sí apuntó el Mº Fiscal en el plenario- que fuera practicada por la menor, incluso para evitar que la penetrara vaginalmente; acto sexual que finalmente cometió el procesado contra la voluntad de la joven del que, reiteradamente, le había expresado de forma explícita, su rechazo.

Por último, la versión de la víctima ha resultado igualmente corroborada por los elementos probatorios consistentes en los datos biológicos y lesiones deducidos de las pruebas periciales obrantes en autos, que describen los desgarros vaginales que padeció la menor, que solo se causarían, según aclaró la médico- forense en el plenario, por una "penetración completa hasta la línea de inserción del vulvo vaginal" .

Conclusión que, nuevamente, al tiempo que otorga verosimilitud a la descripción del acto sexual, según la joven, debilita la que ofreció el procesado.

Pues mientras éste describió el acceso carnal de forma tal, que no sugería una penetración completa diciendo que " cuando empezó a penetrarla ella se quejaba diciéndole no más, que le dolía... y entonces lo dejemos..." ; y que el acto sexual " le había parecía raro porque no sentía...ella le dijo que tenía el período... y él sentía cosas raras...no llegando a eyacular", la joven describió sin ambigüedades, cómo el procesado, habiéndola tumbado en el suelo -porque ella no se quería tumbar- y sujetándola por los hombros tras colocarse encima de su espalda, notó al principio, cómo el pene no entraba porque ella estaba boca abajo... hasta que " notó un crujido, una herida, algo abierto".

Descriptiva expresión que denota, en efecto, una insistencia bruta en el acceso carnal por parte del acusado que violentó así la libertad sexual de su víctima y que, por supuesto, actuó con evidente ánimo libidinoso para obtener satisfacción sexual a costa de la víctima; marchándose en cuanto concluyó la penetración inconsentida por la menor a quien provocó las lesiones descritas.

El acusado debe responder a tenor del precepto señalado, en concepto de autor de los arts. 28 y ss. Cp.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

SEXTO .- En cuanto la pena a imponer al acusado, dispone el art. 179.1 Cp que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

La individualización de la que corresponde al procesado, va a atender a que el encuentro de procesado y víctima sobrevino de forma ocasional; al hecho, que no descarta el Tribunal, de que pudo haber entre ellos unos primeros escarceos de naturaleza sexual, voluntariamente aceptados por la joven; así como a que, el acceso vaginal inconsentido cometido por el procesado contra la expresa voluntad de la víctima, tuvo en todo caso una escasa duración. Circunstancias que favorecen la imposición de la pena en su tramo inferior sin ajustarse sin embargo al mínimo de la pena señalada para tal conducta, y que se cifra en la duración de cinco años de prisión.

Procede imponer al acusado igualmente, las penas accesorias de prohibición de aproximación a F. M. N en un radio de 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicación con la misma por cualquier medio informático o telemático durante un periodo de seis años.

Así mismo corresponde imponer al procesado, al amparo del art 106.1 apartado j) del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad..

A tenor de los arts. 192.1 y 3 Cp procede imponer las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cinco años. Así como la pena de inhabilitación de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y ss. el procesado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil " ex delito", a la víctima, en la cantidad de 750 euros, por las lesiones causadas conforme a los partes forenses de sanidad, y en la cantidad interesada por el Mº Fiscal de 8.000 euros por el daño moral inferido a la menor. Cantidades que devengaran los intereses legales correspondientes.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal.