Sentencia Penal 123/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 151/2024 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO. - la Sentencia de impugnada condena a D. Eliseo, como autor responsable de un delito de impago de pensiones.

La representación del acusado alega, en síntesis, para fundamentar su pretensión, que la sentencia impugnada vulnera el principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, entendiendo que no se ha tenido en cuenta la manifestación del acusado de pagar la pensión de alimentos en la medida de sus ingresos reales recordando que ha estado en ERTE durante la COVID-19, y tampoco ce ha valorado que tiene otra unidad familiar, compuesta por otras tres personas. Entiende que se trata de un supuesto de ejecución de sentencia en la jurisdicción civil, en reclamación de las cantidades debidas

Concluye solicitando se tenga por interpuesto el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y dictándose una sentencia absolutoria.

Dª CAROLINA MÉNDEL FLORES Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Dª Estela presentó escrito oponiéndose e impugnando el recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto e intereso la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Se alega por el recurrente, en síntesis, un error en valoración de la prueba del Juez "a quo", al no haberse valorado la situación de en qué se encuentra el acusado, alegando vulneración de la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad que , ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que " El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación.

Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala".

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el motivo del recurso interpuesto, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

La sentencia impugnada, y tras exponer los requisitos del tipo sancionado en el artículo 227. 1 y 3 del Código Penal, valora correctamente la actividad probatoria practicada en el plenario, los testimonios vertidos, así como la documental recogiendo " Ahora bien, visto que en el plenario las partes reconocieron la existencia de tal resolución judicial y el acusado hizo valer que sabía que por sentencia del año 2.007 debía pagar 300 euros al mes en concepto de pensión de alimentos de su hijo y que la pagó puntualmente desde 2.007 hasta marzo de 2,020, entiendo acreditada la concurrencia del primer elemento del tipo.

En relación con el segundo elemento, este ha quedado probado a través de las manifestaciones que se realizaron en el plenario y a través de la documental obrante en autos.

El acusado manifestó que él siempre había pagado la pensión hasta que en marzo de 2,020 dejó de pagar porque su jefe cerró el bar en el que trabajaba por covid y permaneció cerrado hasta agosto de 2.021, de modo que se quedó sin trabajo, le incluyeron en un ERTE, primero cobró 850 euros y luego 790 euros y su pareja sólo unos meses percibió una ayuda de 400 euros. En septiembre de 2.021 volvió a trabajar, pero estuvo meses sin pagar la pensión porque tenía muchas deudas por el alquiler de la casa, suministros... siendo así que en 2.022 pagó 200 euros un mes y luego 150 porque no podía pagar más. En último término añadió que su hijo ya tiene 18 años, que hace 6 años perdió el contacto con él y que el juez le quitó la patria potestad.

Dolía Estela manifestó que el acusado dejó de pagar en los periodos de tiempo en que hizo alusión en su denuncia y en el juzgado, que ahora le pagaba 150 euros, otros meses 200 euros y que él trabajaba en un bar familiar por lo que las nóminas se las hacía su padre. Finalmente, reconoció que en un juicio intentó llegar a un acuerdo con él para que ella se quedara con la patria potestad y él le dejara de pagar la pensión, pero el juez le quitó la patria potestad y le mantuvo la obligación de pagar la pensión de alimentos.

De lo anterior fácilmente se colige que el acusado dejó de pagar las pensiones de alimentos desde marzo de 2.020 hasta junio de 2.022, siendo así que con posterioridad hizo pagos parciales.

Con respecto al último elemento del tipo, el elemento subjetivo o culpabilístico del tipo, es decir, el conocimiento de la obligación y la voluntad de no hacer frente a la misma, este ha quedado demostrado a la luz de la prueba practicada en el acto de juicio oral

Del certificado del padrón del Ayuntamiento de DIRECCION000 se infiere que el acusado se infiere que el mismo vive junto a su pareja y los hijos de esta, menores de edad y que paga por el alquiler de la vivienda 650 euros (recibos aportados como más documental).

Asimismo, según el certificado emitido por el administrador de la Cafetería Segura consta que el acusado estuvo en situación e ERTE TOTAL desde el día 14 de marzo de 2.020 hasta el día 15 de agosto de 2.021.

En la declaración de la renta del ejercicio 2.021 consta que la base liquidable fue de 3.414,10 euros.

Según lo manifestado por el acusado cuando estuvo en ERTE percibía unos ingresos mensuales de aproximadamente 800 euros.

Desde su reincorporación al trabajo, en agosto de 2.021, el acusado manifestó que percibía unos ingresos de 1.200 euros al mes aproximadamente, habiéndose adjuntado las nóminas desde octubre de 2.022 hasta la actualidad donde consta que el líquido a percibir asciende a 1.164,55 euros.

Finalmente, obra a los folios 153 y siguientes de las actuaciones la averiguación patrimonial realizada desde el juzgado de Instrucción en septiembre de 2.021, de la que se colige que el saldo de una cuenta bancaria del acusado en el último trimestre era de 3.019 euros.

De cuanto antecede se colige que, si bien es cierto que el acusado entre marzo de 2.020 y agosto de 2.021 estuvo en situación de ERTE, también lo es que percibía unos ingresos mensuales de 800 euros aproximadamente, de modo que pudo contribuir si quiera mínimamente con la pensión de alimentos de su hijo. No lo hizo. Pero es que con posterioridad, cuando volvió a recuperar su puesto de trabajo, en agosto de 2.021, con una nómina de aproximadamente 1.200 euros al mes, tampoco abonó cantidad alguna durante un año y aunque el acusado trató de hacer valer en el plenario que no pagó porque tenía deudas pendientes por suministros aportando a tal fin facturas y reclamaciones de diversas entidades, la primera y más importante de sus obligaciones era abonar la pensión de alimentos de su hijo menor de edad en aquella fecha, para poder contribuir al pago de sus necesidades básicas tales como alimentos, vivienda o ropa.

A mayor abundamiento, desde julio de 2.022 el acusado ha venido realizando pagos parciales, de aproximadamente la mitad de la cantidad que debía abonar y pese a que en anteriores ocasiones (un total de tres según él reconoció) pidió modificaciones de medidas en el Juzgado de Familia que dictó la resolución del año 2.007, con resultados infructuosos para él y por tanto sabía que existía tal mecanismo, en este caso el Sr. Eliseo ni siquiera ha iniciado un procedimiento de modificación de medidas para reducir la pensión de alimentos que debe pagar a su hijo a fin de ajustarla a su actual situación económica.

De cuanto antecede se colige que en una parte del período a que se contrae la reclamación objeto de este procedimiento el acusado ha podido hacer frente al pago de la pensión de alimentos en su integridad por estar desempeñando el mismo puesto de trabajo que desempeñaba previamente y que le permitió desde 2.007 y hasta 2.020 atender puntualmente a sus obligaciones familiares y en otra parte del período de tiempo, si bien sus ingresos fueron inferiores, pudo contribuir siquiera mínimamente con la pensión de alimentos de su hijo y no lo hizo, dejando de abonar en su totalidad la pensión de alimentos de su hijo y por tanto, queda acreditado que de manera voluntaria desatendió completamente las obligaciones familiares que le habían sido impuestas en virtud de resolución judicial

En atención a todo lo anteriormente expuesto, habiendo quedado demostrado que existía una resolución judicial que obligaba al acusado a pagar 300 euros mensuales en favor de su hijo menor de edad, y que dejó de pagarla en su totalidad desde marzo de 2.020 hasta junio de 2.022 y parcialmente desde julio de 2.022 hasta la actualidad, pese a tener recursos económicos para pagarlo total o parcialmente, procede emitir un pronunciamiento de condena."

Señala la sentencia que los hechos son constitutivos del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones y valora la sentencia los testimonios vertidos en el plenario, del acusado y de la testigo, así como la documental obrante en las actuaciones, por lo que no puede sostenerse, como pretende el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado mayor credibilidad a alguna de las declaraciones, en este caso la declaración de la testigo, ya que dicha valoración es en lo que consiste la función de juzgar. Y hay que recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero).

Por lo que las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar, ya que se trata de la valoración de la prueba subjetiva siempre legitima, realizada por el acusado.

Así las cosas, no ha quedado acreditado que el acusado no tuviera capacidad económica para hacer frente a las obligaciones impuestas en relación a la pensión de alimentos, tal y como alega su representación.

Tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe ": La sentencia objeto de este recurso es plenamente conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio Oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la Doctrina Legal que los interpreta. Alega el recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, al hallarse en una clara situación de indefensión, apelando además para ello, a que no se ha valorado la prueba, pues ha manifestado su clara voluntad de pagar acorde a sus ingresos reales, sin que hasta la fecha se haya mostrado esa voluntad, habiéndose satisfecho por el recurrente, a partir de mediados del mes de julio de 2022, la mitad de la cantidad establecida de 300 € una vez acreditados ingresos suficientes para hacer frente a la misma y dejados de abonar, de modo completo, el resto de las cuotas que recoge la sentencia. Otro de los alegatos en favor de la indefensión a la que apela, es que no se ha valorado el hecho de la nueva unidad familiar que tiene que atender, lo que se ha tenido en cuenta a la hora de determinar la pena y la cuantía de la cuota de multa impuesta, sin que en ningún caso pueda servirle para justificar la desatención de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, perjudicado en esta causa.

No podemos por todo ellos mostrar conformidad con la tesis del recurrente, a la vista del, resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio, que tienen su reflejo en el relato de hechos que de modo pormenorizado se describe y en la acertada fundamentación jurídica que resta credibilidad a esas tesis, que en todo momento pretenden sustituir el convencimiento de la Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio."

En definitiva, en la sentencia apelada se ponen de manifiesto de forma clara cuales son los indicios que llevaron a la convicción del juzgador de que el recurrente intervino en los hechos objeto de enjuiciamiento, entendiendo que los mismos cumplen los requisitos jurisprudencialmente establecidos para enervar la presunción de inocencia y que, por tanto, son suficientes para justificar la condena impuesta.

En cualquier caso, adentrándonos brevemente en la prueba de cargo existente, contamos con la declaración del propio recurrente, quien manifestó tener conocimiento de las resoluciones que le obligaban al pago de la pensión alimenticia, indicando que realizó algunos pagos pero que no efectuó el abono de todas las cantidades al tener una situación económica precaria., ya que dejo de pagar en marzo de 2020, porque su jefe cerro el bar y que en septiembre de 2021 volvió a trabajar pero estuvo unos meses sin pagar la pensión porque tenía muchas deudas, ... siendo así que 2020 pago 200 euros un mes y luego 150 porque no podía pagar más. En último término añadió que su hijo ya tiene 18 años, que hace seis años perdió el contacto con él y que el Juez le quitó la patria potestad.

La denunciante, por su parte, manifestó que el acusado dejo de hacer frente en los periodos en que hizo mención en su denuncia que ahora le pagaba 150 euros, otros meses 200 euros y que él trabajaba en un bar familiar por lo que las nóminas se las hacia su padre. haber recibido algunas cantidades pero que no recibió cantidad alguna por buena parte de las mensualidades devengadas.

El delito de impago de pensiones objeto de condena se configura en nuestro ordenamiento jurídico por dos elementos básicos:

A) Uno objetivo, consistente en el impago de las prestaciones que la norma señala, prestaciones que tendrán que haber sido establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en favor del cónyuge o los hijos, verdaderos sujetos pasivos del delito, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio fijados por la ley penal, siendo esta una circunstancia que podrá acreditarse esencialmente a través de la prueba testifical y documental, tal y como ocurre en el caso de autos.

B) Uno subjetivo, consistente en la voluntad dolosa de incumplir dichas obligaciones, conociendo su alcance y pudiendo hacer frente a las mismas, habiendo señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo que este elemento subjetivo no sólo debe venir determinado simple hecho del impago, sino también por la renuencia del obligado, lo cual exige una demostración cumplida de la reclamación o reclamaciones efectuadas así como la existencia de suficiente capacidad económica en el mismo, por cuanto no se puede exigir a alguien que cumpla con una obligación pecuniaria si carece de medios para ello.

Teniendo en cuenta esto, debe valorarse la capacidad económica del recurrente en la fecha de los hechos, no quedando acreditado que el mismo careciera de dicha capacidad en el momento de iniciarse los impagos y sin que se haya justificado documentalmente en modo alguno que el mismo careciera por completo de ingresos o ahorros de modo tal que el cumplimiento de pago resultase materialmente imposible.

TERCERO. - Sin que en el presente caso se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, ya que la Juez a quo ha otorgado pleno valor probatorio como prueba de cargo, a la declaración de la testigo, así como la del acusado y a la documentación aportada, habiéndose practicado las pruebas de cargo con todas las garantías legales, en el plenario, con inmediación, contradicción y publicidad.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ). El derecho a la presunción de inocencia, por tanto, sólo puede ser enervado mediante prueba directa o indiciaria, siempre que esos indicios presenten condiciones suficientes para justificar la condena, existiendo reiterada jurisprudencia donde se pone manifiesto las condiciones de suficiencia de dicha prueba para fundamentar la condena penal.

Dicha jurisprudencia establece que los hechos objeto de enjuiciamiento no podrán considerarse probados cuando no sean consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (8. 44/89, de 20 de febrero " una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales"

No observándose la vulneración del principio de presunción de inocencia que se vulnera ni del principio in dubio pro reo.

CUARTO. -Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.