Sentencia Penal 148/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 26/2020 de 28 de marzo del 2023

Primero.- Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración de los acusados, las testificales, así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, compartimos las críticas vertidas por las defensas ante la sorpresa que producen las testificales de D. Gregorio, como representante legal de BANESTO, quien ratificó en su día la querella presentada originadora de este procedimiento; y de D. Gustavo, como representante legal del BANCO DE SANTANDER, que firmó la escritura de fusión por absorción de aquella entidad bancaria por la que era directivo. Ambos ignoran los hechos, habiendo no obstante renunciado por la acusación particular al testimonio de D. Hugo, quien era Director del Centro de Empresas de BANESTO, por escrito de fecha 24 de febrero de 2022.

Por otra parte, D. Ismael, quien ha fallecido y se procedió, sin perjuicio de su valoración probatoria en sentencia, a instancias de la acusación particular, en la documental, al visionado de la grabación que recoge su declaración sumarial, obrante al folio 1.037, y ello al amparo del artículo 730, apartado 1º, de la LECrim: "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral". Las defensas se opusieron alegando la distinta condición en que aquél había prestado declaración en fase de instrucción, la de investigado, habiendo sido propuesto en el juicio oral como testigo. Su oposición debe ser estimada por este Tribunal. Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan el testigo y el investigado/acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del investigado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las del testigo. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración del testigo, en tal condición, tiene la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguido por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

No obstante, contamos con abundante prueba testifical y documental que acredita los hechos, en especial los documento números 5º (folios 60 a 138), 6º (folio 139) y 8º (folios 141 a 182) de la querella así como la sentencia firme del concurso de UNITEC de fecha 13 de diciembre de 2013, que alude a su financiación irregular de la concursada que "acudió a la emisión de recibos que no correspondían con operaciones reales y luego los descontaban en las entidades financieras" y habla de una "simulación patrimonial ficticia" (folios 1.661 y siguientes).

D. Eusebio, quien representaba a su familia en la Junta de accionistas y luego fue consejero no ejecutivo desde el mes de julio de 2007 hasta el 2011. En las reuniones trimestrales de la entidad se les informaba de la marcha de la sociedad a nivel comercial pero no entraban en las cuestiones financieras. La estructura financiera de la empresa dependía de los dos acusados. Ambos llevaban el día a día de UNITEC y de todas las empresas del grupo. La actividad de la empresa se financiaba a través de los bancos pero el declarante desconocía el modo de proceder concreto y las operaciones puntuales que realizaban. En abril de 2009, el acusado Cesar le convoca de forma urgente a un consejo, le informa del problema así como que el otro acusado se había marchado y había una serie de operaciones irregulares. Desde 2005 hay operaciones irregulares hechas con empresas vinculadas con algunos consejeros y que no se correspondían con otras reales. Técnicamente la compañía estaba en situación gravísima desde ese año. El importe acumulado hasta el 2009 era de 500 millones de euros. Preguntado por las remesas obrantes a los folios 61 y siguientes, manifiesta que no tenía sentido ese volumen de descuento con empresas del grupo porque ya no había actividad comercial en los años 2008 y 2009.

D. Miguel, era consejero no delegado de UNITEC desde 2002 al 2009 y accionista de empresas vinculadas a UNITEC, declara que eran informados de la situación financiera en los consejos de administración que se celebraban cada dos meses. Añade que la negociación con los bancos la llevaban los dos acusados.

D. Nemesio, vocal del Consejo de Administración, manifiesta que otorgaron poderes al acusado Cesar y este nombró al otro acusado director financiero, que era quien se hacía cargo de la parte financiera. Cuando se declaró el concurso fue cuando tomó conocimiento de la situación de la empresa. Nunca antes les informaron de que la empresa fuera mal. Extremo recogido por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil sobre el concurso, sorpresivamente una empresa que iba bien, con unas cuentas maquilladas que simulaban una situación patrimonial boyante y auditada de repente estalla abocando a un concurso de acreedores culpable.

Dª Martina, sobrina del acusado Cesar, era jefa de administración del Departamento de Contabilidad, ocupando el puesto que previamente había tenido el otro acusado, Cornelio. Frente a lo manifestado por éste en el plenario, que no decidía las remesas que se enviaban a descuento por el banco, dando unas "instrucciones generales" a la testigo siendo esta quien las seleccionaba así como su importe; ésta declara, por su parte, que todo lo controlaba y decidía este acusado. A pesar de viajar mucho, Cornelio le decía los importes y los recibos concretos que se enviaban a descuento, con instrucciones muy específicas, extremo este que se corrobora en los correos electrónicos donde se reflejan órdenes concretas (folios 1.140 a 1.179).

Dª Rosa, representante legal de "TORRITEL, S.L.", y era agente de UNITEC, reconoce que tuvieron que devolver esos efectos en 2009 porque no se correspondían con servicios facturados por UNITEC, admitiendo posteriormente que fue un error. Esta sociedad también tenía deudas e impagos con la empresa de la testigo y se los reclamó judicialmente, personándose en el concurso dado que a fecha de hoy siguen sin estar abonados.

D. Luis Angel, representante legal de "CELULAR PLANET COMUNICACIONES, S.L.", afirma que cuando fueron presentados los efectos al descuento por UNITEC a BANESTO no existía ninguna relación comercial entre ambas mercantiles.

D. Juan María, letrado, que no representante legal, de "JOVITEL, S.L.", quien se ratifica en su declaración sumarial obrante al folio 1.974 de las actuaciones. En la empresa le comentan que los recibos no se correspondían a servicios reales. Las remesas las remite al banco UNITEC y no su sociedad.

Exhibido el documento nº 5 de la querella, D. Pablo Jesús, administrador de "FERRER TELECOMUNICACIONES, S.L.", declara que se trata de operaciones falsas porque desde el año 2006 dejaron de ser franquicia de UNITEC.

Finalmente, D. Alonso, representante legal de "GÁLVEZ Y ONTIVEROS, S.L.", quien se ratifica en su declaración sumarial obrante al folio 1.492 de las actuaciones, manifiesta que hubo dos recibos que se devolvieron. UNITEC le comentó del primero que había sido un error administrativo pero del segundo no le llegaron a decir nada.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

En consecuencia, se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este juzgador albergue duda alguna sobre la participación de estos en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 248, apartado 1º, y penado en el artículo 250, apartado 1º, numeral 6º, del Código Penal, en la redacción dada por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, vigente al tiempo de los hechos.

Como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( Sentencia 79/2000, de 27 de enero). Tal intención debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en fase de cumplimiento y ejecución ( Sentencias 393/96, de 8 de mayo; 75/98, de 23 de enero; y 1.083/02, de 11 de junio). Así mismo, la idoneidad del engaño ha de valorarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias 837/95, de 3 de julio, y 161/02, de 4 de febrero).

En relación con el engaño antecedente, la STS 706/2022, de 11 de julio (Ponente: Antonio del Moral) hace alusión al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2006, el cual refrenda la idoneidad del descuento bancario para convertirse en mecanismo defraudatorio ( STS 39/2007, de 15 de enero). "Quien pactó ese sistema decidido a cumplir y lo hace puntualmente -retomamos la literalidad de la STS 209/2018, de 3 de mayo- pero cuando el curso de su empresa varía y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, cae en la tentación de ocultar esos datos y continuar aprovechando ese crédito, cebando la apariencia de normalidad mediante la presentación de nuevos efectos, defrauda. El previo cumplimiento se convierte en un elemento contextual del engaño que no es puramente omisivo, sino expresión de un acto concluyente".

"La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial -y traemos a colación otra vez un pasaje de la citada STS 852/2014- puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa".

En el delito de estafa, el dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual que, ha podido emerger progresivamente. "La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial -y traemos a colación otra vez un pasaje de la citada STS 852/2014 - puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa" ( STS 209/2018, de 3 de mayo).

Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

En nuestro caso, UNITEC suscribió con BANESTO una póliza para descuentos y anticipos de créditos mercantiles el 11 de agosto de 1998, que fue ampliado en cinco ocasiones hasta alcanzar el 27 de abril de 2007 una cifra global de 6 millones de euros (folios 27 a 53). Como señalan las acusaciones, los acusados, entre el 10 de diciembre de 2008 hasta el 21 de abril de 2009, cursaron deliberadamente hasta 196 solicitudes informáticas de anticipos por créditos inexistentes, remesas ficticias que no se correspondían con créditos por operaciones reales de actividad comercial (agrupados en 24 remesas identificadas en el documento 5º de la querella, folios 60 a 138 de las actuaciones), y ninguna de ellas por importe superior a 50.000,00€. En el folio 164 se relacionan los movimientos bancarios. De este modo desde febrero de 2009, en el que comienza la devolución de los recibos descontados ficticiamente por los acusados, hasta el 15 de febrero de 2010 el importe total adeudado ascendió a 3.382.073,62€, cantidad en que la entidad ha cifrado el perjuicio económico ocasionado por las devoluciones de los recibos así descontados por UNITEC.

Por tanto, hasta el año 2008 en que se desató la crisis financiera debida al colapso de la burbuja inmobiliaria que provocó una gran recesión, los acusados realizaban los pagos con normalidad. A partir de finales de esa anualidad, "cuando ha variado el curso de su empresa y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, caen en la tentación de ocultar esos datos y continuar aprovechando ese crédito, cebando la apariencia de normalidad mediante la presentación de nuevos efectos", cometiendo una defraudación.

En la sentencia del Juzgado de lo Mercantil se indica que "para poder obtener esa financiación la concursada acudió a la emisión de recibos que no correspondían a operaciones reales y luego los descontaba en las entidades financieras; estamos ante una forma irregular de cumplir sus obligaciones (al margen del producto de su actividad o de los márgenes normales de financiación externa) y por ello es cierto que se encontraba en situación de insolvencia desde esa fecha" (folio 1.686).

En relación con la suficiencia del engaño, analizando una estafa a través, también de descuentos bancarios, dirá la STS 319/2013, de 3 de abril: "En ese marco ni había razones para desconfiar, ni era exigible que la entidad bancaria iniciase unas averiguaciones que de tener que emprender en todos los casos similares paralizarían y lastrarían su actividad. En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( STS 1.285/1998, de 29 de octubre) resulta por eso inaplicable al supuesto ahora contemplado.

Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción".

A partir de ahí la sentencia citada hace un repaso de precedentes que insistirán en esa idea matriz: "Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ("no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

(...) La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

(...) Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

(...) Por otra parte, ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

En el caso enjuiciado, dentro de las operaciones amparadas por la citada póliza de crédito se encontraba el descuento de la "NORMA-CUADERNO 58 DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE BANCA" (documento nº 8 de la querella) que ofrece unos criterios comunes y cierta agilidad en el intercambio de información en soporte magnético, con abono inmediato por la entidad financiera. De esta forma los créditos podían entregarse en las oficinas de BANESTO o bien transmitirse informáticamente por el cliente a través del servicio de banca electrónica.

El uso de dicha "NORMA-CUADERNO 58" se fundamenta en las relaciones de confianza y apariencia de solvencia y formalidad de las empresas, consiguiendo con ello su abono inmediato por la entidad financiera.

Dicha facilidad práctica fue aprovechada por los acusados para cursar hasta 196 solicitudes informáticas de anticipos por créditos inexistentes que no se correspondían con actividades comerciales reales y que se encuentran agrupadas en 24 remesas, las cuales tuvieron lugar entre las fechas de 10 de diciembre de 2008 y el 21 de abril de 2009 (documento nº 6 de la querella). A partir de febrero de 2009 se comenzó la devolución de los recibos descontados ficticiamente. Y los acusados hicieron suyo el dinero, ingresándolo en las cuentas corrientes de UNITEC, tal y como se menciona en la Sentencia nº 164/2013, de 30 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, en el procedimiento concursal (folios 1.661 y siguientes).

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En cuanto a los elementos de la estafa, concretamente el engaño bastante y las medidas de autoprotección adoptadas por el banco, concluye la STS 837/2015, de 10 de diciembre, que "no estamos ante un supuesto de riesgo grosero, y aun admitiéndose que en el caso concreto el banco corrió unos riesgos mayores de los habituales, como puede ser la utilización de esa "NORMA-CUADERNO 58" no es suficiente para desplazar la conducta dolosa de los acusados.

Las acusaciones, por cierto, fundamentan la aplicación de la agravante de "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional" en el uso de la citada "NORMA- CUADERNO 58", prevista en el numeral 6º del apartado 1º del artículo 250 del Código Penal, en la numeración actual dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; pero que no se corresponde con la vigente en la fecha de los hechos, cuyo numeral sería el 7º, correspondiendo el 6º al actual 5ª ("Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia").

Resulta incuestionable que el monto de la estafa excede de los 50.000 euros que en la actualidad configura el subtipo agravado de estafa y, por lo tanto, la calificación de los hechos como constitutivos de delito de estafa agravada, deviene inexorable, cualquiera que sea el Código que se aplique.

La STS 764/2013, de 14 de octubre (Ponente: Cándido Conde-Pumpido): "... cuestiona el Tribunal de instancia que el Ministerio Fiscal invoque como modalidad agravada de la estafa el artículo 250, apartado 1º, numeral 5º, del Código Penal, que se aplica cuando el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros, por estimar que este precepto se introdujo en la reforma de 2010, es decir con posterioridad a los hechos. Olvida el Tribunal de instancia que este precepto es más favorable al reo que el anterior, en el que la jurisprudencia venia señalando el límite mínimo de la agravación en 36.000 euros, por lo que es absolutamente correcta la invocación por el Ministerio Fiscal de un precepto posterior a los hechos, cuando se trata de una norma aplicable retroactivamente por ser más favorable".

Tercero.- Los acusados son responsables en concepto de autores del delito antes expresado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

El acusado D. Cesar era el Presidente desde 1998 de UNITEC y luego Consejero Delegado desde 2001 hasta el cese el 18 de noviembre de 2009. Él fue quien suscribió la póliza de crédito con BANESTO el 11 de agosto de 1998 (folios 27 y siguientes).

El acusado D. Cornelio era desde 1998 Jefe de Administración, llevando la contabilidad, y posteriormente, en 2002, Director Financiero de UNITEC; habiendo sido contratado por el primer acusado.

En los primeros años, es Cesar quien interviene en nombre de la compañía en las primeras pólizas hasta que, tras el apoderamiento general otorgado por este al otro acusado, es Cornelio quien realiza las operaciones crediticias.

Cuarto.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del numeral 6º del artículo 21 del Código Penal como muy cualificada.

El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables a los acusados, en diferentes periodos, que han demorado la instrucción durante nueve años.

Quinto.- De conformidad con el apartado 1º del artículo 250 del Código Penal, el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

La STS de 2 de junio de 2009 recuerda que en esa individualización de la pena deben tenerse especialmente en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras, son los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. En cuanto a los caracteres del hecho (mayor o menor gravedad), el Legislador ha puesto de manifiesto su doble consideración de acto personal y resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, pues la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida en que lo haga la cantidad del injusto, afectando a la mayor o menor reprochabilidad que merezca: al establecer el marco penal abstracto, el Legislador ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, por lo que la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo, indirecto o eventual); b) De las circunstancias concurrentes en el mismo que, sin llegar a cumplir con los requisitos de las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas o específicas, modifiquen el desvalor de la acción o del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad o responsabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; y d) De la mayor o menor gravedad del mal causado por el injusto culpable y de la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En el caso enjuiciado partiendo del marco señalado y de los criterios de individualización anteriormente expuestos, a continuación, debe operar la regla 7ª del apartado 1º del artículo 66 del Código Penal, al concurrir dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, "aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Aquí, teniendo presente los más de nueve años que ha llevado la tramitación del presente procedimiento procede rebajar la pena en un grado, imponiendo a cada acusado la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses.

Además, la pena de prisión lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal).

El artículo 50 del Código Penal habla de la pena de multa, indicando que dicha pena consiste en una sanción pecuniaria. Los jueces y tribunales motivarán la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito o falta, fijando su importe teniendo en cuenta la situación económica del reo, su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, así como otras circunstancias del reo.

Por su parte, el artículo 53 del Código Penal al hablar de la pena de multa manifiesta que si el condenado no satisficiera la pena de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La STS 428/2009, de 28 de abril, establece que "Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficits probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros".

Siendo de aplicación esta doctrina al caso enjuiciado, se le impondrá a cada acusado la pena de multa en la cuantía de 10 euros/día.

Sexto.- El artículo 109 del Código Penal dice que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". Y el artículo 110 del mismo texto, establece que ello comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios.

Teniendo en cuenta que de la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal sino que también puede derivarse la responsabilidad civil ex delito, debemos analizar este extremo para poder fundar la pretensión de resarcimiento reclamada en este proceso.

En el caso presente, en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a "BANESTO" (ahora "BANCO SANTANDER"), en la suma de 3.382.073,62 euros; con los intereses legales correspondientes.

Séptimo.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, debiendo incluir en este caso las costas de la acusación particular.