Sentencia Penal 184/2023 ...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Penal 184/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 887/2022 de 28 de marzo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Marzo de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

Nº de sentencia: 184/2023

Núm. Cendoj: 28079370062023100170

Núm. Ecli: ES:APM:2023:4546

Núm. Roj: SAP M 4546:2023


Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.: 28.047.00.1-2017/0002880

Procedimiento Abreviado 887/2022

Delito: Estafa y Apropiación indebida

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Collado Villalba

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 309/2017

S E N T E N C I A Nº 184/2023

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA.

ILMOS. SRES.

MAGISTRADAS

Dª Mª ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)

Dª INMACULADA LÓPEZ CANDELA

Dª ALICIA CORES GARCÍA

=====================================

En Madrid, a 28 de marzo de 2023.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 309/2017, por un delito de estafa, un delito de insolvencia punible (de frustración de ejecución), procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Pedro , con DNI nº NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1945, en Alpedrete, hijo de Roberto y Carlota, sin que consten antecedentes penales, de solvencia no determinada, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. MARÍA DÍEZ RUBIO y defendido por el Letrado D. JORGE MANRIQUE CASTELLANO.

Contra Clara con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida el NUM003 de 1948, en GORGUA-PEDRERA, Orense, hija de Benigno y Raquel representada por la Procuradora de los Tribunales Dª FÁTIMA BEATRIZ DEMA JIMÉNEZ y asistida por el Letrado D. JORGE MANRIQUE CASTELLANO

Contra Ceferino con DNI NUM004, nacido el NUM005 de 1975, en Alpedrete, hijo de Pedro Y Celestina, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO JAVIER GALÁN GÁRATE, bajo la dirección letrada de D JORGE MANRIQUE CASTELLANO.

Contra Cristina con DNI nº NUM006, nacida el NUM007 de 1973 en Madrid, hija de Roberto y Celestina, sin antecedentes penales, asistida del Letrado D. JORGE MANRIQUE CASTELLANO y representada por la Procuradora de los Tribunales Dª VIRGINIA CRESPO DEL BARRIO.

Contra Pascual con DNI nº NUM008, nacido el NUM009 de 1980, en Madrid, hijo de Roberto y Celestina, sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª EVA GÓMEZ MORA, y bajo la dirección letrada de D.JORGE MANRIQUE CASTELLANO.

Y contra María Cristina con DNI nº NUM010, nacida el NUM011 de 1976, en Madrid, hija de Roberto y Celestina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA PILAR VICENTE NAVARRO y defendida por el Letrado D. JORGE MANRIQUE CASTELLANO.

Todos ellos en libertad provisional por esta causa.

Y como responsable civil la Mercantil CORTES PROMOTORA 2002 SL.

En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; y como Acusación Particular D. Cesar, representado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO JAVIER GALÁN GÁRATE, asistido del Letrado D. JOSE LÓPEZ GUERRERO, y los acusados bajo la dirección Letrada de D. JORGE MANRIQUE CASTELLANO teniendo lugar el juicio el día 23 de marzo de 2023, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mº de la Almudena Álvarez Tejero, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, califico los hechos, respecto de Pedro como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 250.1. 1º y 5º del Código Penal, y un delito de insolvencia punible del art. 257. 1.1º y 2 del Código Penal.

Y respecto de la acusada Clara calificó los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 257 1. 1º y 2 º del Código Penal, del que responderá en concepto de cooperadora necesaria.

La Acusación Particular califico los hechos como constitutivos, respecto de Pedro de un delito de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 250.1 (1º, 2º, 5º y 6º) y 250.2 del Código Penal y un delito de frustración de la ejecución del art. 257.1 (1º y 2º) y 2 del Código Penal y del art. 258 del mismo texto legal.

Respecto a Clara, Ceferino, Cristina, Pascual E María Cristina, califico los hechos como constitutivos de un delito de frustración de la ejecución del artículo 257. 1.1º y 2º del Código Penal. Entendiendo que Pedro responde en concepto de autor y los demás acusados en concepto de cooperadores necesarios

El Ministerio Fiscal intereso se impusiera:

- a Joaquín por el delito de estafa, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de MULTA DE 10 MESES con una CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y por el delito de insolvencia punible del art. 257.1.1º y 2º del Código Penal una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una pena de MULTA DE 10 MESES con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y el pago de las costas.

- a Clara, solicitó se le impusiera, por el delito de insolvencia punible la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una pena de MULTA DE 10 MESES con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y el pago de las costas.

Así mismo el Ministerio Fiscal intereso que los acusados indemnizaran, conjunta y solidariamente con la mercantil CORTES PROMOTIRA 2002 SL, como responsables civiles directos y solidarios a D. Cesar, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 122.700 euros, junto con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la L. E. C. y el pago de las costas.

La Acusación Particular solicito se impusiera:

- a Pedro, por el delito de estafa, la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS y MULTA DE DIECIOCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y por el delito de frustración de la ejecución la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y una pena de MULTA DE VEINTE MESES con una cuota diaria de quince euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Penas accesorias y costas incluidas las de la Acusación Particular.

-a Clara, por el delito de frustración de la ejecución la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y una pena de MULTA DE QUINCE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Penas accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

-Interesando la Acusación Particular se imponga a Ceferino, Cristina, Pascual e María Cristina, por el delito de frustración de la ejecución la pena de PRISIÓN DE UN AÑO y la pena de MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como la penas accesorias y costa incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, la Acusación Particular intereso que los acusados Pedro, Clara, Ceferino, Cristina, Pascual, María Cristina y la mercantil L. CORTES PROMOTIRA 2002 SL, conjunta y solidariamente como responsables civiles directos y solidarios, indemnizaran a D. Cesar en la suma de ciento cincuenta y nueve mil quinientos diez euros ( 159.510 euros) correspondientes a 122.700,00 euros en concepto de cantidad abonada como consecuencia de la compraventa y 36.810,00 euros devengados en concepto de cláusula penal, fijada en prórroga del contrato de fecha 30 de junio de 2016, apartado 4º por daños y perjuicios.

SEGUNDO. - La Defensa de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y de la Acusación Particular, así como con la calificación de los mismos, las penas interesada y la responsabilidad civil solicitada por las acusaciones, interesando su libre absolución.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO:

1º.- que el acusado Pedro, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación como administrador solidario de la mercantil CORTES PROMOTORA 2002 S.L, el día 25 de junio de 2012, celebró un contrato de compra venta con Cesar, en virtud del cual éste adquiría la propiedad de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM012 portal ° NUM013 del edificio " DIRECCION001" del municipio de Alpedrete (tomo NUM014, libro NUM015, folio NUM016, finca NUM017 del Registro de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial), gravada con una carga hipotecaria de 202.101 euros con la entidad bancaria La Caixa y de la plaza de aparcamiento n° NUM018 (tomo NUM019, libro NUM020, folio NUM021, finca NUM022 del Registro de la Propiedad de Alpedrete), libre de carga, por un precio total de 182.500 euros, acordándose que 100.000 euros del precio total sería abonado en el periodo comprendido desde la firma del mencionado contrato hasta la escritura pública de compraventa.

2º.-Llegado el plazo fijado y ante la imposibilidad de la mercantil de cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda objeto del contrato, las partes acordaron prorrogar el plazo de cumplimiento del mencionado contrato hasta en tres ocasiones, en concreto en fecha 30 de junio de 2014, 30 de junio de 2015 y 30 de junio de 2016, fijando en éste último un plazo máximo de cumplimiento de 6 meses, sin posibilidad de nuevos aplazamientos, indicando que en caso de que la parte vendedora incumpliera lo pactado, procediera lanzamiento o subasta de la vivienda por las cargas existentes sobre la finca, procedería la resolución del contrato sin que el acusado pudiera efectuar reclamación alguna por el uso de la vivienda, debiendo reembolsar al comprador la totalidad de las cantidades entregadas incrementadas en un 30%.

En dichos acuerdos las partes acordaron compensar la deuda pendiente que el comprador tenía con el acusado, con al alquiler de la vivienda sita en la C/ CALLE000 n° NUM023 portal NUM024 NUM025 de Alpedrete, propiedad de Enrique

3º.-Finalizado el plazo de la última prórroga, no se formalizó la escritura de compraventa, si bien el comprador venía disfrutando de la posesión de la vivienda desde el inicio de la operación.

El día 22 de enero de 2013, Pedro y Clara, en supuesta "adjudicación en pago de deuda", adjudicaron a Florian de la finca NUM026 del Registro de la Propiedad de Madrid, sita en la AVENIDA000 n° NUM027 de Madrid y de la finca NUM028 del Registro de la Propiedad de Madrid, plaza de garaje sita en la AVENIDA001, bienes que los propios acusados había adquirido en el año 2006, del Sr. Florian y, que en el año 2010 habían donado a sus hijos Ceferino, Cristina, Pascual e María Cristina, realizándose en el mismo día la donación de estos a los acusados y su adjudicación al Sr. Florian.

Clara, inscribió el día 10 de junio de 2013, las fincas n° NUM029, NUM030, NUM031 y NUM032, adquiridas de la mercantil CORTES PROMOTORA 2002 S.L en escritura pública de 15 de abril de 2009

Fundamentos

PRIMERO. - Como cuestión previa la defensa de los acusados solicito la nulidad de las actuaciones, retrotrayendo estas, dado que en el curso de la instrucción no se ha acordado la prórroga de esta, siendo la fecha límite para la instrucción, según su cómputo el día 22 de junio de 2018.

Examinadas las actuaciones se comprueba que las diligencias previas se incoaron por auto de fecha 6 de junio de 2017, en el que se acordó recibir declaración al denunciante, a los investigados y a los testigos, Beatriz, Esperanza y Jose María. Así como requerir a Pedro a fin que aportar la documentación que se solicitaba en la denuncia, requerir a Esperanza para que aportara la documentación también solicitada en la denuncia, y a la Auditoria ERNEST&YOUNG para que aportara documentación, Practicándose lo acordado.

Presentado la representación procesal de la parte denunciante escrito, que tuvo entrada en el Juzgado, el día 4 de octubre de 2017, interesando la práctica de diligencias, que fueron denegadas por auto de fecha 28 de octubre de 2018. Auto que fue recurrido por la representación de la Sr. Cesar, en reforma y subsidiariamente en apelación, por auto de fecha 15 de junio de 2018 se desestimó la reforma deducida y se admitió el recurso de apelación.

Interesando la representación del acusado Sr. Pedro dos testificales, por escrito presentado el día 21 de marzo de 2018, la declaración de Enrique y Fidel, diligencia que fue acordada por providencia de 15 de junio de 2018, frente a la que la que se interpuso recurso de reforma.

Por auto de fecha 30 de septiembre de 2019, se resolvió el recurso de apelación interpuesto frente al auto que denegaba la práctica de la prueba propuesta por la representación del denunciante, confirmando dicha resolución.

Por providencia de fecha 23 de octubre de 2019, se señaló el día 20 de noviembre de 2019 a las 12,30 horas para que tuviera lugar la declaración que venía acordada por auto de fecha 28 de febrero de 2018, de Gaspar y de Gonzalo, propuestos por la representación de la parte denunciante.

Por auto de fecha 22 de julio de 2020, se acordó la transformación de las diligencias previas para su continuación por los trámites del procedimiento abreviado. Resolución que fue recurrida en reforma y subsidiariamente en apelación por la representación de Higinio

El Ministerio Fiscal formulo escrito de acusación, que tuvo entrada en el Juzgado el día 5 de enero de 2021, frente a Pedro y Clara.

Por auto de fecha 24 de junio de 2021, de la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial, se estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de Higinio, acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto a él. Por auto de fecha 9 de julio de 2021, el Juzgado e Instrucción acordó el mencionado sobreseimiento.

De lo actuado se concluye que el procedimiento se ha tramitado completamente a espaldas al art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se haya acordado, ni solicitado en ningún momento la prórroga de la instrucción, en todo caso, las testificales solicitadas fuera del plazo de instrucción, han sido reproducidas en el acto del Juicio Oral, por lo que su nulidad carece de virtualidad, y en consecuencia no ha lugar a la nulidad solicitada por la defensa de los acusados.

SEGUNDO. - Se imputa a los acusados Pedro un delito de estafa, y a Pedro y Clara un delito de de insolvencia punible (delito de frustración de la ejecución)

Establece el art. 248 del Código Penal que cometen estafa, los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno

Siendo los elementos típicos del delito de estafa, que define el art. 248 del Código Penal : 1) un engaño precedente o concurrente; 2) ser bastante dicho engaño para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y 6) ánimo de lucro.

La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, establece que el engaño típico del delito de estafa es el que causa el error en el sujeto pasivo de la acción, que realiza el acto de desplazamiento patrimonial, siendo precisamente el error causado por el engaño el hecho determinante de tal acto de disposición (Cf. Sentencias de 23-2-2004, 3-7-2006, 15-3-2010 y 16-3-2010).

Además, debe recordarse, según se recoge en la STS de 13 de Julio de 2016, la importancia de la relación de causalidad entre el engaño, el acto de disposición y el perjuicio patrimonial, porque " la estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición".

Procede por tanto a la vista de lo expuesto, examinar la prueba practicada en el plenario para concluir si la conducta observada por Pedro es constitutiva del delito de estafa que se le imputa.

Se imputa al acusado que:

1.-actuando en nombre y representación como administrador solidario de la mercantil CORTES PROMOTORA 2002 S.L, el día 25 de junio de 2012, siendo plenamente consciente de la delicada situación económica que atravesaba la sociedad, celebró un contrato de compra venta con el Sr. Cesar, en virtud del cual éste adquiría la propiedad de la vivienda sita en la DIRECCION000 n° NUM012 portal ° NUM013 del edificio " DIRECCION001" del municipio de Alpedrete), gravada con una carga hipotecaria de 202.101 euros con la entidad bancaria La Caixa y de la plaza de aparcamiento n° NUM018 libre de carga, por un precio total de 182.500 euros, de los cuales 82.500 euros fueron entregados en efectivo en ese mismo acto por el comprador y 100.000 euros cuyo pago se acordó que sería abonado en el periodo comprendido desde la firma del mencionado contrato hasta la escritura pública de compraventa.

2.-Ambas partes acordaron que la entrega material de la vivienda y la formalización de la escritura de compraventa se realizarían en el primer trimestre del 2014, siempre que el vendedor estuviera al corriente en sus obligaciones de pago.

3.-Llegado el plazo fijado y ante la imposibilidad de la mercantil de cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda objeto del contrato, las partes acordaron prorrogar el plazo de cumplimiento del mencionado contrato hasta en tres ocasiones, en concreto en fecha 30 de junio de 2014, 30 de junio de 2015 y 30 de junio de 2016, fijando en éste último un plazo máximo de cumplimiento de 6 meses, sin posibilidad de nuevos aplazamientos, indicando que en caso de que la parte vendedora incumpliera lo pactado, procediera lanzamiento o subasta de la vivienda por las cargas existentes sobre la finca, procedería la resolución del contrato sin que el acusado pudiera efectuar reclamación alguna por el uso de la vivienda, debiendo reembolsar al comprador la totalidad de las cantidades entregadas incrementadas en un 30%.

3.-En dichos acuerdos las partes acordaron compensar la deuda pendiente que el comprador tenía con el acusado, con al alquiler de la vivienda sita en la C/ CALLE000 n° NUM023 portal NUM024 NUM025 de Alpedrete, cantidad que desde el día 30 de junio de 2014 hasta el día 31 de diciembre de 2017 ascendía a la cantidad de 19.500 euros.

4.-Finalizado el plazo de la última prórroga, no se formalizó la escritura de compraventa, ya que lejos de estar cancelada la hipoteca que gravaba la finca, tanto esta como la plaza de garaje presentaban embargos de diversos acreedores

5.-El acusado firmó todas y cada una de las mencionadas prórrogas, a sabiendas de que tanto él como el Sr. Higinio habían sido cesados en sus cargos de administradores solidarios de la mercantil en el año 2014 (publicación cese BOE 284-2014) y que las mismas serían claramente incumplidas por la situación económica que presentaba la mercantil.

El acusado presto declaración en el plenario, admitiendo que celebró el contrato con el Sr. Cesar, conociendo las deudas de la mercantil, no recordando con precisión los hechos, no recordando el precio de la venta, ni los plazos, sí que se amplió el plazo porque no se había quitado la hipoteca, por culpa del Sr. Cesar, que pretendía escritura a nombres de 3 empresas que no fueron admitidas por la Caixa.

Si recordaba que iban descontando con el alquiler que pagaba del piso del hijo.

Añadió que el denunciante se encontraba en posesión de la vivienda desde el principio, y la tiene alquilada desde el primer día, no le pago nada en efectivo, ya que a veces le debió dinero y le firmo unos recibos a cuenta del alquiler del piso.

Recordaba que se le ofreció, al Sr. Cesar, una parcela libre de cargas en aquel momento

Reconoció que el 18 de septiembre de 2021, su hermano y el cesaron como administradores solidarios, si bien ese mismo día se le nombró a el administrador único.

Respecto a estos hechos Cesar, sostuvo que compro la casa, y el acusado no le dijo que tenía problemas, le dio 82.500 euros, y 100.00 las pagaría a la escritura de la compraventa, le enseño unas escrituras, hicieron renovaciones, tres prorrogas, estando de acuerdo con estas, para recuperar, el acusado le ofreció una parcela que valía mucho más que el piso, que no acepto. En el momento actual, mantiene la posesión del piso, que lleva años en ejecución, lo ha tenido alquilado asumiendo los gastos, habiendo obtenido entre 15 y 20 mil euros.

Señala que cree que los 82.500 euros, pago con un cheque 60.000 euros y lo demás en metálico.

Respecto al piso (de la C/ CALLE000 n° NUM023) que estaba a nombre de su hijo, lo gestionaba, cobraba el alquiler, se lo descontaban e iban rebajando el precio de la vivienda que compró (sita en la DIRECCION000 n° NUM012 portal ° NUM013 del edificio " DIRECCION001" del municipio de Alpedrete)

Respecto a los mencionados hechos presto declaración Enrique, en calidad de testigo, señalando que fue propietario de la vivienda hasta 2015, que estuvo alquilada, pero él no obtenía ningún tipo de retribución, su padre descontaba lo que pagaban de alquiler de una deuda de Ceferino, tuvo muchos problemas con la vivienda, echar a los inquilinos, no pago el crédito de la vivienda porque su padre la hipoteco para comprarse una furgoneta, añadió que Ceferino les ha ayudado mucho, dando dinero para evitar el lanzamiento.

Fidel, presto declaración en calidad de testigo, manifestando que conocía a Pedro y a Cesar, por haber sido abogado de los dos, sabía que Cesar compro un piso, aunque desconoce si se pagó o no, era una operación de ventas con el propósito de cobrar la hipoteca, aunque lo desconoce en este caso. Añadió que el hijo de Cesar tenía un piso, y se querello contra su padre y contra Ceferino, el piso del hijo se cedió a Ceferino para albergar a una persona a la que debía dinero, pero no pagaba renta, aunque no se entrega dinero se hacía un recibo.

Valorada en conciencia la prueba practicada, este Tribunal desconoce la mecánica que presidió la operación realizada entre Pedro y Cesar, sin que se observe el engaño precedente en la misma, ni en los acuerdos posteriores, ya que el hecho de que la empresa tuviera problemas, no implica que desde el principio el acusado no pretendiera cumplir con lo acordado, máxime cuando el comprador, ha disfrutado de la vivienda desde el inicio de la operación, teniéndola alquilada a terceros, e incluso rechazo la parcela "en los llanos" que se le ofreció por parte del acusado, sin que consten ni haya quedado acreditado, si realmente Cesar, entrego alguna cantidad por la vivienda que adquiría, dado el entramado de deudas y favores existente entre las partes.

La parte denunciante aportó el contrato de compraventa celebrado entre las partes, en relación con la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM012- NUM003 portal NUM013, Edificio DIRECCION001, en Alpedrete, las prórrogas acordadas y unos recibos, girados por Pedro, en el que se hace constar que "D. Cesar, CON NIF NUM033, LA CANTIDAD DE DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €), MEDIANTE EFECTIVO, EN CONCEPTO DE SEÑAL POR LA FUTURA COMPRAVENTA DE LA VIVIENDA SITA EN ALPEDRETE (MADRID), EN DIRECCION000, NUM001, PORTAL NUM013 Nº NUM024." De fecha 20 de junio de 2012(folio 33 de las actuaciones)

Obrando al folio 34, otro "recibo" en el que se hace constar que Pedro RECIBE:"DE D. Cesar CON NIF NUM033, LA CANTIDAD DE MIL CIEN EUROS (1.100 €), MEDIANTE EFECTIVO, EN CONCEPTO DE SEÑAL POR LA FUTURA COMPRAVENTA DE LA VIVIENDA SITA EN ALPEDRETE (MADRID), EN DIRECCION000, NUM001, PORTAL NUM013 Nº NUM024. De fecha 26 de junio de 2012

Y al folio 35 obra otro "recibo" en el que se hace constar que Pedro RECIBE:"DE D. Cesar CON NIF NUM033, LA CANTIDAD DE DOS MIL EUROS (2.000 €), MEDIANTE EFECTIVO, EN CONCEPTO DE SEÑAL POR LA FUTURA COMPRAVENTA DE LA VIVIENDA SITA EN ALPEDRETE (MADRID), EN DIRECCION000, NUM001, PORTAL NUM013 Nº NUM024. De fecha 3 de julio de 2012.

Obrando al folio 36, otro documento en el que el acusado declara recibir de D. Cesar, la cantidad de 10.700 euros a cuenta de los 90.000 euros, por la compra acordada en el contrato firmado en Alpedrete el 25 de junio de 2012, por D. Pedro y D. Cesar, de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM001, portal NUM024, NUM013 en 28430, Alpedrete (Madrid). Este importe se corresponde con el alquiler de la vivida sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM023 por el periodo de 21 de julio de 2013 al 31 de julio de 2014 (7.200 euros) así como por la suma de 3.500 euros realizada en metálico. Tras la realización del abono de dicha cantidad la deuda pendiente correspondiente a la adquisición del inmueble asciende a un total de sesenta y nueve mil trescientos euros. (79.300 €).

Fechas que no se compadecen con la fecha del contrato de compraventa que tuvo lugar el 25 de junio de 2012, y la forma de pago que, al parecer, acordaron en el mismo, precio del que, al parecer, no se descontaron las cantidades recogidas en los recibos realizados, como pago para la futura compraventa de la vivienda, e incluso uno de los recibos es de fecha posterior a dicho contrato. Extremo que avala la falta de acreditación de los hechos denunciados, teniendo que recordar que rige el principio "in dubio pro reo" en la valoración de la prueba practicada en el juicio, que según Sentencia del Tribunal Supremo 318/2013 de 11 de abril, se trata de un "principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado". En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Supremo 142/2013, de 23 de febrero de 2013, establece que "este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia". Además, conforme la STS 62/2013 de 29 de enero "para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio "in dubio pro reo".

En consecuencia y a la vista de la prueba practicada este Tribunal tiene serias dudas sobre cómo se produjeron los hechos denunciados, y a que se comprometieron las partes, no habiendo quedado plenamente acreditado que Pedro engañara al perjudicado, para que adquiriera la vivienda, máxime si se tiene en cuenta que no consta si pago cantidad alguna por tal adquisición, y por tanto que sea responsable del delito de estafa que se le imputa.

TERCERO. - Se imputa a Pedro, a Clara, por el Ministerio Fiscal, un delito de insolvencia punible del artículo 257.1. 1º y 2 del Código Penal, el primero como autor y la segunda como cooperadora necesaria. La Acusación Particular, además, dirige la acusación contra los hijos de ambos, Ceferino, Cristina, Pascual y María Cristina en calidad de cooperadores necesarios, del mencionado delito de frustración de la ejecución de los artículos 257. 1, (1º y 2º) y 2 y 258 del Código Penal.

El art. 257 del Código Penal, dispone "1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1. º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2. º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.

Estableciendo el artículo 258 del Código Penal, 1. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativa, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor.

La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto.

2. La misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.

3. Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa."

Se imputa a los acusados, entregar el único bien libre de cargas, que poseía el acusado, el 22 de enero de 2013, en supuesta adjudicación en pago de deuda, cuya realidad no ha sido acreditada, a Florian, la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM027 de Madrid, y una plaza de garaje sita en la AVENIDA001, bienes que los propios acusados había adquirido en el año 2006, y que en el año 2010, donaron a sus hijo, realizándose en el mismo día la donación de estos a los acusados y su adjudicación al Sr. Florian, frustrando así cualquier expectativa de los acreedores de la mercantil y del acusado.

Por otra parte, se alega que el acusado no formalizaba en escritura pública ni inscribía en el Registro, las parcelas que adquiría en documentos privados, impidiendo así la localización de bienes a nombre del acusado o de la mercantil a la que representaba como la finca de Alpedrete nº NUM034, adquirida en el año 2006 de los que eran propietarios Beatriz, Jose María y Esperanza.

Y con el fin de proteger el patrimonio familiar, inscribió el 10 de junio de 2013, las fincas nº NUM029, NUM030, NUM031 y NUM032 adquiridas por la acusada Clara de la Mercantil Cortes Promotora 2002 Sl, en escritura pública de 15 de abril de 2009, sin que conste que la misma realizara desembolso alguno.

El acusado respecto a la relación con Zaida Y Florian, manifestó que estos hermanos quisieron poner los pisos a su nombre, eran muy mayores y no tenían hijos, posteriormente le llamo Florian y le dijo que quería recuperar la vivienda para donársela a la señora que le cuidaba, y se la devolvió, que los hermanos propietarios se reservaron el derecho de usufructo. Añadió que es cierto que dono las fincas a sus hijos, y estos se lo devolvieron y luego entrego la finca que había sido de Zaida a Florian cuando se la solicitó.

Los cuatro hijos del acusado sostuvieron que desconocían la operativa de las viviendas que les fueron donadas, Ceferino sostuvo, que se hacía lo que decía su padre, que hubiera cosas a su nombre no quiere decir que fuera suyo, y en los mismos términos los otros tres acusados, no existiendo prueba alguna que acredite, al margen de cooperar con el padre, en determinados aspectos de la gestión de la empresa, como ser apoderados para firmar escrituras en algunas promociones, o llevar el control de obras, que tuvieran conocimiento de las cuestiones económicas de la empresa, ni que participaran en las decisiones de compra venta, donaciones, o prestamos que realizaba su padre. Tampoco ha quedado acreditado que Clara, participara en la gestión de la mercantil, es cierto que el perjudicado Cesar, puso de manifiesto que ella estaba al corriente de todo, pero no hay dato objetivo alguno que así lo acredite, teniendo que recordar que el matrimonio estaba casado con el régimen matrimonial de separación de bienes y que la esposa otorgo un poder para todo a su esposo, en el año 1985, como así consta en las distintas escrituras aportadas a la causa.

La Sra. Clara sostuvo que compro las parcelas a L. CORTES PROMOTORA 2002 SL, con el dinero de una herencia, por 60.000 euros, que entrego en la oficia, a los contables que no le dieron recibo porque se fiaba de su marido, sin olvidar que la empresa era familiar, ya que no solo cooperaban los hijos del acusado y de la Sra. Clara, también trabajan en la empresa Jesús María y Jesús Carlos, sobrinos de Pedro, ambos depusieron en el juicio oral en calidad de testigos, manifestando el primero, que trabajo en el departamento de contabilidad de la empresa hasta el año 2012, que se sabía que las cosas no iban bien, pero que Lisardo siempre ha intentado arreglar la situación, y añadió que en principio no se hacían pagos en efectivo. Clara continúa siendo la propietaria- de las dos viviendas y las dos plazas de garaje, vive en una de las viviendas, subrogándose en el préstamo y seria sobre el año 2010, o 2011. Manifestó conocer a Cesar, padre desconociendo si pago en metálico. El testigo Jesús Carlos, relato que hasta el año 2012, la situación era normal, que no sabía cuándo adquirió Clara las 4 propiedades y añadió que no era habitual que se hicieran pagos en efectivo en la oficina.

La afirmación de los testigos, sobre lo poco habitual o infrecuente de la realización de pagos en la oficina, no obsta para que la acusada así lo realizara, como al parecer también lo hiciera Cesar, que afirma haber entregado 60.000 euros en un cheque, y en metálico, la diferencia de 82.500 euros, que pago como parte del precio de la vivienda adquirida a L. CORTES PROMOTORA 2002 SL.

Obra en las actuaciones las escrituras de las operaciones que se mencionan que tuvieron lugar, la supuesta compraventa de la vivienda propiedad de Zaida se realizó el 19 de abril de 2006, la vivienda señalada con la letra NUM035, en la planta NUM036 de la casa número NUM023, del bloque NUM037, NUM038 y NUM039 de la AVENIDA000 nº NUM027 de Madrid,

Así mismo, obra en las actuaciones la escritura por la que Florian vende a Pedro y en representación a su esposa Clara el 19 de abril de 2006, la vivienda sita en el término de Alpedrete, procedente de la DEHESA000" hoy también conocido como CALLE001 nº NUM023, Urbana número NUM040 parcela número NUM040.

En relación a la no escrituración de las parécelas mencionadas, el testigo que depuso en el plenario, Jose María, manifestó conocer a Ceferino de siempre, heredo unas fincas, en " DIRECCION003", se puso en contacto para comprar los terrenos, se compraron en documento privado y se elevaron a escritura pública seis o siete años después, y fue Ceferino el que dijo de escriturar, desconociendo si se inscribió en el Registro.

Obra en las actuaciones en relación a las fincas nº NUM029, NUM030, NUM031 y NUM032 adquiridas por la acusada Clara de la Mercantil L.Cortes Promotora 2002 SL, en escritura pública de 15 de abril de 2009, justificante de CAIXABANK, de la que se desprende que la Sra. Maribel viene pagando la hipoteca de los inmuebles y de las plazas de garaje.

De dicha prueba se desprende que por muy irregular que sea la conducta de los acusados, no consta acreditado que se alzaran con sus bienes en perjuicio de su acreedor, Cesar ni que realizaran acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilatara, dificultar o impidiera la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo de apremio judicial o extrajudicial, iniciado o de previsible iniciación, no solo porque no se haya acreditado de la prueba practicada en el plenario, sino porque en atención a las fechas de las conductas que se imputan que tuvieron lugar, años antes de la operación de compraventa que realizó Pedro con Cesar, esta tuvo lugar el 25 de junio de 2012, y en relación a la vivienda adquirida a Florian, vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM027 de Madrid, y una plaza de garaje sita en la AVENIDA001, bienes que los acusados había adquirido en el año 2006, y que en el año 2010, donaron a sus hijo, realizándose en el mismo día la donación de estos a los acusados y su adjudicación al Sr. Florian,

Clara, adquirió a la Mercantil Cortes Promotora 2002 Sl, en escritura pública de 15 de abril de 2009, las cuatro fincas, inscritas o no, lo cierto es que eran y son de su propiedad, y así están inscritas y continúa satisfaciendo la hipoteca que pesa sobre las fincas a favor de la Caixa.

En suma, difícilmente podían los acusados preparar la insolvencia fraudulenta de la empresa, que se les imputa con antelación a conocer que Pedro iba a celebrar un contrato de compraventa de una vivienda con Cesar, y que no iba a hacer frente al pago de la hipoteca que pesaba sobre la misma.

Del conjunto de la prueba practicada se desprende que por muy irregular que pueda parecer la conducta de los acusados, como se ha expuesto, no existe prueba de que cometieran el delito de insolvencia punible del que vienen imputados.

Conforme a reiterada y constante Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, fijada en tan numerosas sentencias que no es preciso la cita de sentencia concretas, la presunción constitucional de inocencia implica que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario a través de pruebas de cargo válidas; abarcando la citada presunción, tanto a la ejecución material del hecho delictivo como a la intervención en tal hecho del acusado, por lo que debe existir en el procedimiento pruebas válidas de cargo de la ejecución del delito y de la intervención en él del acusado; siendo pruebas de cargo válidas a los efectos de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, tanto las pruebas que acreditan directamente el hecho penalmente relevante, como las pruebas indiciarias o indirectas, que son aquéllas que acreditan directamente hechos distintos a los que constituyen el hecho penalmente típico o a la conducta penalmente relevante, pero existiendo entre los hechos directamente acreditados y los penalmente relevantes un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; es decir, que de los hechos directamente acreditados, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos exigen racionalmente la inferencia de los que deben ser probados por vía indiciaria o indirecta; debiéndose hacer aplicación del principio in dubio pro reo cuando, existiendo prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, la valoración de dicha prueba produce en la conciencia del juzgador una duda razonable acerca de la ejecución del delito o de la participación del acusado en la infracción penal.

En el presente caso, y en relación a delito previsto y penado en el art. 257 y 258 del que venían acusados Pedro, Clara, y los hijos de ambos Ceferino, Pascual, María Cristina y Cristina, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que les asiste, por lo que procede su libre absolución.

CUARTO. -Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, conforme establece el art. 123 del Código Penal, por lo que resultando absueltos los acusados, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Pedro, del delito de estafa del que venía acusado y debemos absolver y absolvemos Pedro, Clara, Ceferino, Pascual, Cristina e María Cristina del delito de insolvencia punible (frustración de ejecución), del que venían acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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