Sentencia Penal 193/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 408/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Ocultación de los datos personales de la supuesta víctima

Contempla el artículo 22 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito , el derecho de las víctimas a la protección de su intimidad, señalando que los Jueces, Tribunales, Fiscales y demás autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal, así como todos aquellos que de cualquier modo intervengan o participen en el proceso, han de adoptar, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

El hecho de que la persona que el Ministerio Fiscal ha presentado como supuesta víctima en el presente proceso sea ya, en el supuesto que nos ocupa, mayor de edad no exonera al órgano judicial de la adopción de las medidas que estime necesarias para la protección de la intimidad de aquella, entre las que entiende la Sala que resulta fundamental la ocultación, en la presente sentencia, de los datos personales que puedan conducir a su identificación.

Se siguen y comparten, de esta forma, los criterios expuestos en el Acuerdo de 23 de julio de 2015, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales y en cuyo artículo 1º se indica lo siguiente: "El Tribunal Constitucional en sus resoluciones jurisdiccionales preservará de oficio el anonimato de los menores y personas que requieran un especial deber de tutela, de las víctimas de delitos de cuya difusión se deriven especiales perjuicios y de las personas que no estén constituidas en parte en el proceso constitucional."

De conformidad con todo ello, se procede, en la presente sentencia, a identificar por su nombre y exclusivamente por las iniciales de sus apellidos a la persona que la acusación ha presentado como víctima en el presente proceso, siendo su completa identidad la que se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, constando además tal completa identidad en la causa

SEGUNDO.- Cuestiones previas

La acusación particular planteó como cuestión previa la renuncia a la declaración testifical de la víctima remitiéndose a la preconstitución que se efectuó con todas las garantías.

Las defensas se opusieron en la consideración de que en sus escritos de defensa se adhirieron a la prueba propuesta por el resto de partes aunque éstas renunciasen.

El Tribunal, tras la oportuna deliberación, desestimó la cuestión previa. En primer lugar, no se fundamentó en una eventual revictimización de la víctima, no puede eludirse que ésta ya había adquirido la mayoría de edad ni obviarse el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos.

En ese sentido, como se expuso en el plenario, la Sentencia del Tribunal Supremo 321/2020 de 17 de junio establece: "Vamos a proceder con carácter previo al debate sobre la cuestión atinente a la no declaración de la menor en el juicio oral.

Sobre el modo de proceder por los órganos de enjuiciamiento en estos casos hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 una serie de principios o reglas a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, y al objeto de evitar la victimización secundaria de los menores.

Con ello, podemos citar los siguientes principios o reglas metodológicas:

- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.

- El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.

- La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

- Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.

- En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.

- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.

- La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.

- Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral.

- La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.

- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448, 707, 730 Lecrim, así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26.

- No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.

- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de "presunción de victimización secundaria", sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda "ponderar" y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.

- Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

- Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo "a cualquier precio" por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.

- La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle "carta de naturaleza" es la exigencia de razones fundadas y explícitas de "victimización", cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.

- La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor "al momento de la celebración del juicio oral" es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

- Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.

- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.

- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.

- Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y/o con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario".

En base a ello, podemos destacar que no se hizo referencia a ninguno de los aspectos mencionados; haciendo un alegato completamente desconectado de la práctica jurisprudencial y de la tutela de todos los derechos en liza en la celebración del juicio oral, sin refrendo técnico y sin justificación.

TERCERO.- Jurisprudencia sobre presunción de inocencia y valoración del testimonio de la supuesta víctima

Previamente a entrar en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, se considera necesario recordar la jurisprudencia más reciente en relación al derecho a la presunción de inocencia y a la valoración del testimonio de la supuesta víctima del delito, especialmente en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

En este sentido, debe comenzarse por recordar, pese a su obviedad, que corresponde a la acusación la carga de probar los hechos delictivos objeto de acusación y la participación en ellos del acusado, al venir amparado este último por la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución .

Tampoco está de más recordar que la jurisprudencia viene llamando la atención sobre la especial dificultad que entrañan asuntos como el presente, en los que la única prueba de cargo existente viene constituida por la declaración de quien se presenta como víctima, y que esa misma jurisprudencia también recuerda, con una reiteración que excusa de concreta cita, que tal declaración puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Ahora bien, la misma jurisprudencia también viene señalando, entre otras en Sentencias de 3 de octubre de 2003 (Sentencia número 1246/2003 ) y de 16 de noviembre de 2004 (Sentencia número 1317/2004 ), que cuando la declaración del testigo-víctima es la única prueba de cargo existente es exigible una cuidadosa ponderación por los órganos judiciales, a fin de valorar su credibilidad, pues en tal caso se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, haciéndose más extremo ese riesgo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia y la sostiene posteriormente a lo largo del proceso. Y añaden las sentencias citadas que todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.

Es por ello que, si bien el testimonio único de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debe procederse a una cuidadosa valoración de dicho testimonio y a la comprobación de si existen o no razones objetivas que lo invaliden o que provoquen dudas en el juzgador impidiéndole formar su convicción. Y para ello la jurisprudencia marca, de forma orientativa, cuales son los parámetros, meramente orientativos, que deben manejarse en la valoración de un testimonio de tales características, siendo tales parámetros la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación.

Ahora bien, también se viene exigiendo, especialmente en la jurisprudencia más reciente, que la declaración de la víctima esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, añadiendo que ello significa que el propio hecho de la existencia del delito ha de estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, debiendo ponderarse adecuadamente esta exigencia en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, de tal manera que el hecho de que el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes.

De lo expuesto se sigue que, conforme a la más reciente jurisprudencia, no será suficiente para la condena del acusado que en la víctima concurra ausencia de incredibilidad subjetiva y que su testimonio incriminatorio se presente como subjetivamente verosímil y persistente, sino que será necesario que concurra algún dato ajeno y externo a la víctima y a su declaración que sirva de elemento corroborador de lo declarado, máxime cuando tal dato corroborador existe o ha de existir y puede ser traído al plenario a través de la oportuna actividad probatoria, que ha de recaer, obviamente, sobre la acusación. Y si ese elemento de corroboración no se prueba adecuadamente en el plenario no podrá hablarse de la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado, por muy verosímil que se presente, desde un punto de vista puramente subjetivo, el testimonio de la víctima.

En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 ( STS nº 734/2015 ) se señala, textualmente, lo siguiente:

"La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir la certeza.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, despojados de cualquier otro elemento), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia como hacen muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo, insistimos, un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX conocida por mencionar por primera vez en aquel ordenamiento la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States-, evocaba un suceso de la civilización romana que podemos rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; recibió una sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014 )." .

También en otras sentencias el Tribunal Supremo sigue insistiendo en la necesidad de extremar las cautelas a la hora de valorar las declaraciones de las víctimas, cuando se trata de la única prueba de la supuesta intervención del acusado en un hecho delictivo.

En efecto, en la Sentencia de 29 de marzo de 2016 ( STS nº 243/2016 ), señalaba el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

"Esta Sala ha afirmado reiteradamente que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 ).

También en la Sentencia de 7 de abril de 2016 ( STS nº 290/2016 ) recuerda el Alto Tribunal que pese a que la declaración de la víctima es suficiente, por sí sola, para enervar la presunción de inocencia, "este valor probatorio del testimonio de la víctima, válido como enunciado general, no puede ser abrazado como una cuestión de fe." .

Igualmente, en la Sentencia de 9 de junio de 2016 ( STS nº 501/2016 ) señala el Alto Tribunal lo siguiente:

"El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido, de un lado, por la exigencia de coherencia interna en la versión inculpatoria del testigo, y, de otro, por la existencia de alguna clase de corroboración externa de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, afirmar la superación de la presunción de inocencia.

No se exigen elementos de corroboración para hacer posible la valoración del testimonio de la víctima, el modo en que la doctrina del Tribunal Constitucional lo exige respecto de la declaración del coimputado, sino para expresar la racionalidad de la decisión de reconocer credibilidad a las afirmaciones de un testigo que está directamente interesado en una determinada versión de lo sucedido." .

Sentencias más recientes del Tribunal Supremo han venido profundizando en la necesidad de incluir parámetros objetivos de valoración de la declaración de la víctima, a fin evitar que la convicción judicial sobre la culpabilidad del acusado acabe descansando en una mera creencia subjetiva del órgano judicial, lo que supondría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2019 ( STS nº 66/2019 , FD 2º), puede leerse lo siguiente:

"La lógica del Estado-juez difiere de la del Estado-legislador. Sometido a la premisa legitimadora de su independencia, como condición de imparcialidad, debe permanecer ajeno a objetivos asumibles legítimamente desde otros espacios, como los del poder legislativo. Más ajena, si cabe, ha de ser la lógica de la jurisdicción respecto de la del poder ejecutivo. Perspectivas plausibles en la actuación de esos otros poderes al definir la política criminal no pueden, en efecto, extenderse al momento jurisdiccional en el que la función a cumplir es precisamente la limitación de aquellos poderes como garantía de la libertad de los ciudadanos sobre los que se ejercen.

Por ello determinados criterios han de permanecer excluidos en el funcionamiento del sistema jurisdiccional de justicia penal, si no se quiere adulterar su legitimidad constitucional. La gravedad del hecho, la dificultad probatoria, o la existencia de postulados que, aunque más o menos difundidos, son más emotivos que racionales, como lo es atribuir a la víctima, por serlo, la condición de oráculo incuestionable de lo verdadero, no pueden erigirse en criterio de decisión de la sentencia penal. Al juzgador le compete resolver con imparcialidad, es decir con ajenidad, como tercero, respecto de las posiciones de las partes (acusadora y acusada) que buscan, por más que legítimamente, la realización de aquellos dos valores dialécticamente contrapuestos: ius puniendi y libertad.

Garantía de esa indemnidad es la exigencia inderogable de que el juzgador exteriorice las reglas a las que se atuvo para, a la vista de la prueba, afirmar la verdad de lo imputado. Tales reglas deber ser universalizables más allá del caso concreto. La crítica de tales reglas será la que suministre el canon de validez de la justificación probatoria.

La legitimidad constitucional de tales criterios impone su acomodo a un previo principio normativo rector que es fundamento de la presunción de inocencia: la duda ha de resolverse antes a costa de absolver a un culpable que de condenar a un inocente".

Más recientemente, el Tribunal Supremo ha seguido profundizando sobre las exigencias que impone el respeto del derecho a la presunción de inocencia del acusado, especialmente cuando se trata de valorar las declaraciones de quien se presenta como víctima del presunto delito por el que se formula acusación.

En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 ( STS nº 487/2022 , FD 3, 4 y 5) se señala, textualmente, lo siguiente:

" 3. Por otro lado, cabe también destacar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad.

La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo , 139/2022, de 17 de febrero -.

4. Pues bien, en el caso, analizada toda la información probatoria existe para este Tribunal una duda razonable.

En efecto, el cuadro de prueba arroja datos significativos que no solo no prestan confirmación objetiva al testimonio de María Purificación, sino que comprometen su fiabilidad en aspectos nucleares.

Debe insistirse en que cuando la prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada por esta debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva.

Exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena.

Acceso a la información que debe respetar condiciones constitucionales estructurales, como las de defensa y contradicción, así como especificas reglas de producción -vid artículos 439 y 709, ambos, LECrim - pensadas para evitar resultados distorsionados no solo de la propia narración sino también de las motivaciones narrativas del testigo-.

La información trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas - entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

Proceso de validación que resulta absolutamente incompatible con supuestas máximas de experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos que han quedado fuera del debate probatorio -al modo, " todos los niños dicen la verdad" o " la víctima, por su condición, debe gozar de un estatuto privilegiado o reforzado"-.

Partir, como condición metodológica de atribución de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una firme presunción de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es la víctima y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, supone una profunda alteración de las reglas del juego.

En muchas ocasiones, la condición de víctima que se establece en la sentencia es precisamente una decisión de atribución final -un posterius cognitivo-, resultado del proceso de valoración probatoria. Su anticipo supone crear una realidad mediante el simple uso del lenguaje, con un alcance performativo poco compatible con las reglas del proceso penal justo y equitativo.

Tanto la atribución de la condición de culpable como de víctima del hecho delictivo no pueden basarse en una simple categoría lingüística ni en apriorismos basados en presunciones.

La realidad que se declara probada en el proceso penal no puede conformarse solo con el uso de significantes. Reclama un razonamiento probatorio que debe construirse tomando en cuenta todas las informaciones probatorias resultantes de un procedimiento de producción ajustado a la ley y que, en caso de condena, debe arrojar un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos.

5. Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por el testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso-, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.

6. Este es el caso. La información transmitida por María Purificación no alcanza la suficiente tasa de fiabilidad objetiva para declarar probados los hechos sobre los que las acusaciones fundaron sus pretensiones de condena.

Con ello no afirmamos que la información trasmitida por esta responda a una causa mendaz. Lo que decimos es que no ha alcanzado niveles de corroboración externa ni de consistencia interna suficientes que la conviertan en manifiestamente fiable".

CUARTO. Valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio

Lo que ha quedado reflejado en el relato de hechos probados de la presente sentencia ha sido obtenido tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación, debiendo adelantarse en este momento que, partiendo de la jurisprudencia expuesta en el precedente ordinal segundo, entiende la Sala que, en el supuesto que nos ocupa, no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de los acusados, por las razones que, a continuación, se van a exponer.

4.1. Declaraciones de los acusados

El acusado D. Amadeo manifestó que estaba con Andrés en la terraza del bar DIRECCION000 cuando se les acercó María Purificación que llevaba un perro. Les pareció joven, les dijo que tenía 18 años. Les dijo que había bebido tres cervezas, parecía contenta, y precisamente por eso la invitaron a una coca cola. Comenzó a llover, por eso Andrés y María Purificación fueron al coche que tenían aparcado a escasos metros, él pagó la cuenta. Ya en la terraza, María Purificación besó a Andrés. María Purificación llevaba puesto un mono sin tirantes, no llevaba sujetador.

Cuando llegó al coche se sentó en el asiento del conductor, Andrés y ella estaban tonteando, besándose y abrazándose. Ella se pasó adelante. Le tocó y al notar su pene, lo que es una prótesis, decidieron pasar al asiento de atrás. Se tocaron, cree que la tocó los pechos, se besaron pero no la introdujo ni los dedos ni el pene. Él tiene una prótesis que tiene que ponerse en funcionamiento.

Llegó la Guardia Civil, abrieron la puerta y salieron del coche. María Purificación intentó agredir a la Guardia Civil.

Por su parte, el acusado Andrés, coincidió con Amadeo en lo sustancial. Estaban en la terraza, llegó María Purificación con un perro con la correa muy larga que husmeaba todo. Le pareció que estaba alegre, borracha no. La ayudaron, la invitaron a una coca cola. Le besó, la pasó la mano por los pechos. Empezó a llover y fueron al coche. Montaron al perro en el maletero. Se pusieron en el asiento de atrás, siguieron besándose, tocándose. Andrés manifestó que padece una disfunción eréctil.

Cuando llegó la policía abrieron las puertas de atrás, estaban todos vestidos.

4.2. Declaración de María Purificación

Por su parte, María Purificación manifestó que antes de bajar al perro se había bebido tres cervezas. Fue al bar y estaba apoyada en la barra, la invitaron a una coca cola pero no bebió nada. Metieron a su perro en el maletero y a ella en el asiento de atrás. La metieron en el coche entre los dos, ella no quería. Ella gritó. La tenían agarrada, no se podía marchar. Todo fue sin su consentimiento. Uno le puso encima de él, el otro le tocaba las tetas. La metieron sus partes y los dedos.

Dijo que no acudía frecuentemente a ese bar.

En el colegio ha recibido formación afectivo sexual. Estudiaba, ya no, un módulo de formación profesional de informática en un instituto de educación formal normalizada.

Ese día vestía un mono negro de una pieza. No recordó que ocurrió cuando llegó la Guardia Civil.

4.3. Las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

El agente NUM000 manifestó que recibieron el aviso, llegaron y el vehículo tenía los cristales empañados. Llamaron al cristal y abrieron. Vieron que estaban todos vestidos, uno hizo ademán como de abrocharse el pantalón. Detrás, en el maletero había un perro.

La chica tan pronto reía como lloraba, se puso agresiva y se resistió a la intervención de la Guardia Civil.

En el mismo sentido, el agente NUM001 manifestó que vieron a tres personas en la parte de atrás, tocaron el cristal y abrieron desde dentro. La mujer estaba encima de uno que hizo el gesto de abrocharse el pantalón. Ella estaba agresiva con los agentes.

El agente NUM002 incidió que la chica estaba muy agitada, nerviosa hasta el punto de que la tuvieron que inmovilizar.

Según el agente NUM003 los requirentes fueron los camareros del bar. El agente NUM004 depuso que fue uno de los camareros el que le si indicó el coche donde estaban los tres.

4.4. Camareros

Las declaraciones de los camareros, Aurelio, Pablo Jesús y Baldomero no aportaron mucho pues los tres coincidieron que vieron muy poco aunque la habían visto con anterioridad.

4.5. Pericial

El Informe médico forense emitido por Cristina, folio 3 de las actuaciones, concluye "cabe destacar la discapacidad psíquica de la menor que se hace evidente al poco tiempo de iniciar contacto con ella".

Contrariamente, el Informe del médico forense Constancio, folios 131 a 135, concluye que" se trata de una paciente que, a pesar de padecer una deficiencia mental ligera-límite, ésta no le priva de conocimiento y voluntad sudicientes para prestar consentimiento válido, desde el punto de vista médico legal, en las relaciones sexuales. Por otra parte, dicha discapacidad, siendo de grado ligero-límite le permite mantener relaciones sociales sin que, en un primer contacto superficial con ella, sea notorio y manifiesto dicho padecimiento".

Por último, el Informe médico forense emitido por Dª Evangelina concluye que: " María Purificación estaba diagnosticada de un DIRECCION002 de intensidad leve (DSM 5) y estaba bajo la influencia de alcohol".

QUINTO. Conclusión global obtenida del cuadro probatorio

De la totalidad del cuadro probatorio que hemos dejado expuesto y desarrollado en el precedente ordinal tercero, hemos de concluir, como ya adelantábamos, que no existe prueba de cargo suficiente como para emitir un pronunciamiento condenatorio contra el acusado.

De lo expuesto se sigue que el día en el que sucedieron los hechos y poco antes de que se produjesen, María Purificación estuvo con su hermana y bebió tres cervezas. La ingesta de las tres cervezas no impidió ni dificultó que saliese a dar un paseo al perro. No consta que su hermana, ni su hermano también estaba en casa según depuso en el plenario, objetasen argumento alguno a que María Purificación saliese por estar en estado de embriaguez.

Debemos destacar también que la versión de María Purificación choca frontalmente con la posibilidad de que entrasen en el vehículo tal como María Purificación narra: contra su voluntad, agarrándola y gritando para oponerse. Fue después, cuando pasó el tiempo y el coche tenía los cristales empañados y se movía cuando un camarero llamó a la policía. Como dijo el testigo Sr. Aurelio se armó un revuelo y en 2 o 3 minutos apareció la policía.

Es altamente subrayable, como ya hemos visto, la nula correspondencia entre el relato de María Purificación y los datos objetivos que cabe extraer de los informes médico forenses, de los que no resultan lesiones e incluso del hecho de que Amadeo (quien presuntamente le introdujo el pene) tenga una prótesis que tenga que activar para que su pene adquiera erección. Así, como del propio comportamiento de María Purificación cuando acuden los agentes que tienen que inmovilizarla.

Cuando los agentes abren la puerta no ven a María Purificación desnuda. Ha quedado probado que ella vestía un mono y no llevaba sujetador. Sin embargo, los agentes no vieron sus pechos ni su torso, todos coincidieron categóricamente en que estaban vestidos. Estaba sentada encima de Amadeo pero para que éste la hubiera introducido los dedos y/o el pene el mono debería haber estado bajado al menos hasta las rodillas pues de lo contrario la tela hubiera impedido cualquier penetración. Pues bien, ningún agente describió que María Purificación estuviera desnuda.

En este sentido, se indicaba en el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses, folio 27 de las actuaciones, en datos ginecológicos de interés: " hímen íntegro sin lesiones en carúnculas himeneales".

El Informe de alta de urgencias, folio 10 de las actuaciones, no visualiza hematomas, equimosis ni escoriaciones, genitales externos y vagina sin lesiones, himen íntegro sin lesiones en carúnculas himeneales. No restos hemáticos ni se visualiza ningún resto biológico".

El Informe de alta de urgencias, folio 9 de las actuaciones, constata que presenta pequeños hematomas que impresionan marcas de sujeción. Sin embargo, se mismo Informe, folio 10 de las actuaciones, en exploración física sienta: " No lesiones en la cara interna de los muslos". Por tanto, existe una contradicción que no puede ser colmada por esta Sala contra reo.

Por tanto, no ha quedado probado que los acusados introdujesen los dedos o el pene a María Purificación.

Por último, contraviene las más elementales reglas de la lógica que alguien que está sufriendo una agresión sexual, eso es lo relatado, cuando acuden los agentes reaccione de la forma en que María Purificación lo hizo; todos los agentes coincidieron en que María Purificación estaba nerviosa y agresiva con ellos, no con los acusados. Situación que no se compadece con la que ella narró en el plenario, nótese que tuvo que llegar a ser inmovilizada por los agentes.

Por lo que se refiere a la discapacidad de María Purificación, el Informe médico forense emitido por Cristina, folio 3 de las actuaciones, concluye "cabe destacar la discapacidad psíquica de la menor que se hace evidente al poco tiempo de iniciar contacto con ella".

Contrariamente, el Informe del médico forense Constancio, folios 131 a 135, concluye que" se trata de una paciente que, a pesar de padecer una deficiencia mental ligera-límite, ésta no le priva de conocimiento y voluntad sudicientes para prestar consentimiento válido, desde el punto de vista médico legal, en las relaciones sexuales. Por otra parte, dicha discapacidad, siendo de grado ligero-límite le permite mantener relaciones sociales sin que, en un primer contacto superficial con ella, sea notorio y manifiesto dicho padecimiento".

Por último, el Informe médico forense emitido por Dª Evangelina concluye que: " María Purificación estaba diagnosticada de un DIRECCION002 de intensidad leve (DSM 5) y estaba bajo la influencia de alcohol".

La versión más familiar sobre María Purificación nos la proporcionó su hermano que manifestó que su hermana es una persona influenciable y manipulable lo que la acarrea problemas. Depuso que tomaba un tratamiento por déficit de atención, nada más. Confesó que su hermana se cayó por el balcón cuando tenía tres años y eso ha hecho que actúe conforme a lo que la digan.

Parece indiscutible que María Purificación tiene una discapacidad leve que no la impide desarrollar su vida con normalidad, ha asistido a un centro educativo normalizado y no constan adaptaciones en ningún aspecto vital de María Purificación; El día que nos ocupa bebió tres cervezas en compañía de su hermana, su hermano estaba en casa, y no se ha probado que nadie pusiera obstáculo a que María Purificación saliese tras esa ingesta, bien por incapacidad de ésta o simplemente por preocupación.

Por tanto, esta Sala no puede concluir que María Purificación no consintiera.

SEXTO. Absolución de los acusados y costas

Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede absolver a Amadeo y a Andrés de los delitos de abusos sexuales de los que eran acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas, en atención a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO. Recurso de apelación

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.