Sentencia Penal 320/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 777/2023 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO. -La Acusación Particular imputa al acusado la comisión de un delito de estafa y otro de apropiación indebida.

Los hechos objeto de acusación serían, en síntesis, que la querellante contrató con el acusado la realización de una obra de acondicionamiento de un bar para poder ella montar allí su negocio, entregándole, en varios momentos, tanto en efectivo, como por transferencia, la suma de 28.100 euros y que el querellado no terminó dicha obra, resolviendo el contrato por su incumplimiento.

SEGUNDO. -El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño bastante para dar lugar a un error en el sujeto pasivo que determine un acto de disposición que le cause un perjuicio a él o a un tercero. El artículo 248 del Código Penal ,califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( STS nº 950/2007).

En efecto conviene recordar, como señala el Tribunal Supremo en las SS. 22.12.2004 y 15.2.2005, que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ),y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000). Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización.

TERCERO. -Pues bien, en el presente caso, las actuaciones practicadas impiden afirmar, con la necesaria seguridad, que la querellante encargara la obra al querellado mediante engaño previo y bastante, requisito de todo punto imprescindible para atribuir al querellado la comisión de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal.

Ruth declaró en el plenario que su socio y ella decidieron montar un bar y el tío de Noah dijo que tenía un vecino que se ofrecía a hacerla. El local estaba diáfano y pagó a un técnico para hacer el proyecto, abonando también la licencia de obra.

Contactaron en diciembre de 2018 y la obra comenzó en enero de 2019. El presupuesto inicial era de 27.000 euros. Le pagaban parte por transferencia y parte en efectivo y les firmaba recibos. Todos los recibos iban a nombre de LOGARIVAS 2008 SL y nunca les dijo que había cerrado.

Le pagaron 28.100 euros y él tenía que pagar a los obreros, pero el chico del aire acondicionado les dijo que no le pagó.

Les aseguró que iba a terminar la obra y le dijeron que si tenían que dar más dinero que se lo dijera.

El 20 de marzo firmaron un documento en el que el acusado reconocía que le habían entregado 28.100 euros y que se comprometía a terminar la obra el 30 de marzo.

Como no terminaba la obra, le enviaron un burofax resolviendo el contrato.

El acusado afirmó que él es autónomo, que comenzó la obra en enero de 2019, que cuando iba necesitando dinero ellos se lo daban y les emitía un recibo con el sello de la empresa, que, si tiene el sello, lo pondría él, pero que hizo la obra como autónomo. Que él hizo como el 80% de la obra. Que el aire acondicionado estaba puesto, pero que ellos quisieron subirlo y eso se tenía que pagar.

Reconoció que recibió veintiocho mil euros y pico, pero también le faltaron cosas por cobrar.

Que anuló la transferencia porque discutieron.

Que el 20 de marzo se comprometió a terminar la obra, pero cambiaron las normas y ya no acabó.

Noah declaró que le encargaron al acusado la reforma del local y le facilitaron el proyecto. El presupuesto estaba a nombre de LOGARIVAS 2008 SL. Dieron los primeros pagos para que comprase material, siendo algunos por transferencia y otros en efectivo y les firmaba un recibo.

Que pagaron 28.100 euros. En el presupuesto estaba contemplada toda la obra, también los cristales.

Que la obra avanzaba muy poco a poco y los trabajadores decían que no seguían porque no les pagaba.

A mediados de marzo firmaron un documento reconociendo la cantidad y comprometiéndose a finalizar la obra el 30 de marzo, pero no lo hizo. La empresa de cristalería les dijo que el acusado no le había pagado. No está conforme con que se hiciera el 80% de la obra.

Tuvo que pedir dinero prestado y todavía sigue devolviéndolo.

Estuvo trabajando en la obra como dos o tres meses, puso cables. Tuvieron discrepancias.

Se dio por terminada la relación porque la obra estaba prácticamente pagada y faltaba mucho por hacer. Le mandaron un burofax.

El testigo Pedro afirmó que él hizo los trabajos a los propietarios que fueron los que le pagaron la cristalería, que el acusado no le pagó, no le llegó la transferencia.

Adolfo manifestó que dio al acusado un presupuesto para el aire acondicionado por conductos. Primero le dio un dinero en mano, no recuerda bien, pero cree que hizo la instalación de los conductos, pero no terminó porque no cobraba. Cree que empezó a mediados de febrero.

Ulises declaró que estuvo trabajando casi tres meses para el acusado, aunque ya no trabaja para él.

Que estuvo trabando en esa obra y llevaban el 75 o el 80% cuando se paralizó, que cree que no se terminó por el dinero. Que se habían puesto todas las tuberías, cree que faltaba el aire, la luz y las ventanas.

Matthew también trabajó para el acusado en la obra de 2019 en albañilería, para un bar, que estuvo más de dos meses. Que estaba hecho el alicatado, cree que como el 80% de la obra, pero faltaba el aire acondicionado y los cristales.

No constan, por tanto, posibles maniobras fraudulentas realizadas para obtener el contrato de la obra y trabajar en ella.

La obra no sólo se comenzó, sino que, como hemos visto, aunque con ciertas discrepancias en cuanto a la cantidad de obra terminada, pues unos dicen que el 80% y otros que menos, lo cierto es que una parte importante de la misma, sí se había efectuado.

El incumplimiento achacable al acusado es de carácter civil pues no se trataba en absoluto de un negocio montado con el propósito de defraudar a los propietarios y personas diversas que trabajaban para el mismo, sino que hubo un propósito serio de sacar adelante la reforma que, sin embargo, fracasó por discrepancias entre las partes.

Se trata de una obra inacabada y, presumiblemente, defectuosa, pero, en modo alguno, se ha acreditado, que en el ánimo del querellado estuviese, desde el inicio, el no realizar la obra de reforma, puesto que, como decimos, ésta no sólo comienza, sino que avanza y se trabaja en ella durante varios meses, independientemente de que no llegue a buen fin y, menos aún, a gusto de los propietarios, pero será en el seno de un procedimiento civil donde tengan que dirimir sus discrepancias por los posible incumplimientos en que haya podido incurrir el querellado, pero no en la jurisdicción penal.

Es cierto que la falta de comunicación de los problemas con los que se estaba encontrando el acusado para continuar con la obra puede suponer un cierto ánimo de ocultación. Pero de ahí no cabe deducir que antes de contratar con la perjudicada el acusado tuviera intención de no cumplir con su compromiso. Todo lo más, puede significar un ánimo de no querer cumplir una deuda ya contraída, o no poder hacerlo por dificultades sobrevenidas en la empresa, circunstancias éstas que se diferencian notablemente del ánimo de engañar que el Código Penal exige como previo al acto de transmisión patrimonial.

No existió el engaño que se denuncia y, por lo mismo, los hechos carecen de relevancia penal y no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa al querellado, en tanto que es necesario que al tiempo en que se hizo la entrega del dinero existiera una deliberada intención de no cumplir el contrato con el consiguiente engaño para la perjudicada. En consecuencia, y sin perjuicio de que puedan ejercitarse las correspondientes acciones civiles para reclamar los daños y perjuicios producidos, la decisión judicial no puede ser otra que la de absolver al acusado del delito de estafa que se le imputa.

CUARTO. -Tampoco puede ser condenado por el delito de apropiación indebida del que se le acusa.

A este respecto, la sentencia del TS de 21 de abril de 2021 resulta muy ilustrativa. Señala lo siguiente: "En esta norma, el art. 253 CP, se castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Señala la sentencia de esta Sala 300/2020, de 11 de junio , que la jurisprudencia de esta Sala ha ido conectando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración, concretamente: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

Si bien precisa, que la naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC) . El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Este ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus(... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2; 50/2000, de 6-6; 165/2003, de 10-2; 1020/2006, de 5-10; 914/2007, de 16-11; 738/2016, de 5-10; 701/2017, de 25-10; 222/2018, de 10-5; 385/2018, de 25-7).

En autos, el contratista se compromete a realizar la reforma del baño, es decir a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para su consecución conforme un presupuesto aceptado a cambio de un precio cierto; lo que nos conduce a la figura del arrendamiento de obra. No se trata, como indica la sentencia de apelación que recibiera el dinero en calidad de depósito, ni siquiera, aun a pesar de alguna argumentación valorativa de la sentencia de instancia, que recibiera esa cantidad de dinero como adelanto para compra de materiales, pues el relato histórico declarado probado, al que debemos atenernos, expresamente reseña que recibió... la cantidad de 600 euros a cuenta del precio convenido. Por otra parte, congruente con el recibí del dinero: a cuenta de la obra que voy a realizar.

Quizás convenga precisar la diferencia con las cantidades entregadas para la construcción de viviendas, donde la jurisprudencia ( STS 537/2014, de 24 de junio ) ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP " ( STS núm. 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS núm. 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida ".

La obligación de destino de las cantidades anticipadas en la compra de viviendas en construcción, viene establecida normativamente; y de ahí la configuración típica de esa conducta, donde la norma determina la naturaleza de las relaciones entre promotora y comparador, pero el incumplimiento de la norma administrativa, no determina por sí sola el típico penal: y así la hubo de precisarse ( SSTS núm. 175/2019, de 2 de abril con cita de la núm. 406/2017, de 5 de junio ), que cuando se trata de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción o que van a ser construidas, lo decisivo a efectos penales no es si el acusado ha cumplido con las obligaciones relativas a la apertura de una cuenta separada, al ingreso de las cantidades recibidas en la misma, a la utilización de lo recibido solo para la construcción y al aseguramiento de su devolución para el caso de que la vivienda no se construya finalmente, tal como disponía la Ley 57/1968 y mantuvo la DA 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE ), sino que, lo que resulta relevante, por el contrario, es si el promotor que recibe las entregas a cuenta destina o no el dinero recibido a la finalidad comprometida, es decir, a la construcción de las viviendas o si, haciéndolo suyo, lo destina a la satisfacción de otras necesidades, personales o de sociedades de su interés.

Pero en autos, estamos pues ante un contrato de arrendamiento de obra, figura contractual inidónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. Sólo si se tratara de arrendamiento de obra sobre bien mueble y el objeto de apropiación fuere la propia cosa más allá de lo que autoriza el derecho de retención ( art. 1600 CC );o fuere arrendamiento de obra con aportación de materiales por parte del comitente y el contratista se apoderare de los mismos.

Es decir, el dinero se entregó como pago del precio y el contratista lo recibió a título dominical; en pago parcial anticipado de la reforma a realizar. Conforme a la declaración de los hechos probados, no se recibió en calidad de depósito o administración, no había -en el momento de su recepción y en atención al título de entrega- obligación de devolución; ni resultaba configurado como un patrimonio separado predeterminado exclusivamente a una finalidad concreta, que posibilitar su consideración como modalidad de distracción.

Otrora cuestión es que, civilmente, en atención al incumplimiento, enriquecimiento sin causa, u cualquier otra causa, medie la obligación de devolución de un precio recibido por una obra no realizada.

Este criterio integra una pacífica doctrina jurisprudencial; y así la sentencia de 27 de octubre de 1986, citada por la 525/2016, de 16 de junio:

"En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus" entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.

De igual forma la STS 33/2007, de 1 de febrero :En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP ,porque los acusados "habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda" y que "con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas". Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP ,dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título porque lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que "rompieron la confianza" y que lo hicieron con ánimo de lucro. El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP ,conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que "no existe prisión por deudas", es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.C .),obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP ,pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición.

Abunda en esta idea la STS 378/2013 de 12 de abril ,que, en supuesto igualmente similar, precisaba: se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable,pero nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente". Así argumentaba:

(...) los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin, porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio, ni de qué forma, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente

También la STS 525/2016, de 16 de junio, que recopila todas la anteriores, a su vez reitera:

Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre )salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades) ... La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP (en la actualidad, el 253).

Del mismo modo, el ATS de 21 de septiembre de 2017, ref. 687/2017 , recuerda que por imperativo de legalidad, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos; pero no es tal lo que sucede cuando lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras en el que el dinero se recibe como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia. Por tanto, concluye, acreditada la existencia de un contrato de arrendamiento de obras en el que lo entregado por los propietarios es el precio de la ejecución de las obras, aun cuando su cuantía final sea controvertida, el dinero no se recibe por el acusado en concepto de administración, sino que los arrendadores le transfieren la propiedad del dinero, pudiendo el contratista disponer de ellas en provecho propio o de la propiedad, sin que dicho proceder pueda conceptuarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida, puesto que no se haya criminalizada la conducta de quien dispone de lo que es propio.

Por último, más recientemente dictamos la sentencia núm. 285/2020, de 4 de junio , donde los hechos probados relatan la celebración del contrato de ejecución de obra en una vivienda, donde se establecía como precio de la ejecución y materiales de construcción (puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada) un precio total de 50.000 euros; y entregados 35.000, el contratista sólo invirtió en la obra que realmente ejecutó 15.088 €; y no había devuelto el resto del dinero percibido con antelación; donde igualmente se concluye por esta Sala que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 del Código Civil con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ), donde las diferencias entre las partes deben ser dirimidas en vía civil.

Consecuentemente, el precio anticipado consecuencia de un contrato de arrendamiento de obra donde contratista aporta trabajo y materiales, se entrega por parte del comitente o principal en pleno dominio, de modo que no es título hábil para generar el delito de apropiación indebida".

Pues bien, las manifestaciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio no apoyan la pretensión condenatoria esgrimida por la Acusación Particular pues el dinero entregado al acusado no consta acreditado que se incorporase a su patrimonio, sino que fue destinado a la realización de la obra, aunque, como ya hemos dicho anteriormente, ésta no fuera terminada y no cumpliese las expectativas de la querellante.

No ha quedado acreditado un ánimo de apoderamiento definitivo del dinero que el acusado hubiera recibido previamente de forma lícita ya que éste hizo múltiples pagos de materiales y a trabajadores de la obra para que esta estuviera funcionando durante varios meses, habiéndose efectuado muchos trabajos, aunque, insistimos, fueran defectuosos y no se llegasen a concluir. Se trata de un incumplimiento de carácter civil que debe dilucidarse ante esa jurisdicción y no en vía penal, no podemos hablar en caso alguno de apropiación indebida.

QUINTO. -Conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM y demás concordantes, deben declararse de oficio las costas procesales.