Sentencia Penal 339/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1102/2021 de 28 de junio del 2023

PRIMERO .- Valoración de la prueba

Primero.- La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en:

.- en la declaración del acusado Efrain.

.- Declaración de los testigos:

.-agentes de la Policía Local con número de carnet profesional: NUM004, NUM005, NUM006, NUM007.

.-agentes de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM008. NUM009 y NUM010.

.-de Florentino y de Manuel.

.- Pericial de los facultativos del Servicio de drogasdel Instituto Nacional de Toxicología, respecto del informe analítico realizado obrante a los folios 52 a 54 de actuaciones.

.-Pericial relativa al informe de tasación de drogas emitido por el policía nacional con número de carnet profesional NUM011, obrante al folio 60 conforme al informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dictamen NUM012 relativo a las sustancias intervenidas a Efrain en virtud del atestado NUM013 de fecha 7 de diciembre de 2019 de acuerdo con la valoración estimada por el Ministerio del Interior, oficina Central Nacional de Estupefacientes para el 2º semestre de 2019, cuyos precios se constatan en el informe así como la tasación emitida.

.- Documental:

.-el Ministerio Fiscal dio por reproducida respecto de los siguientes folios de actuaciones: 1-7, 18-20, 24, 25, 37, 38, 52-54, 60-63, 71.

.- La Defensa dio por reproducida como documental el contenido de todo lo actuado; y solicitó como cuestión previa antes de la celebración del acto del juicio oral la aportación de los siguientes documentos: informe del CAID DIRECCION000 de: 8 de julio de 2021, 13 de enero de 2022, 21 de octubre de 2022 y 23 de mayo de 2023; certificado del CEPA cultural de DIRECCION001 respecto de la matriculación de Efrain desde el 8 de septiembre de 2021 en el curso 2021/22 en Nivel II; Certificación de Título de Graduado en Educación Secundaria, de fecha 14 de junio de 2022 del Centro de Educación de Personas Adultas Cultural DIRECCION001, adjuntando boletín de calificaciones. A la citada documentación aportada como cuestión previa no se opuso el Ministerio Fiscal por lo que fue admitida sin perjuicio de su valoración.

Segundo.-. Se precisa con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, la solicitud de nulidad invocada por la defensa en el escrito de conclusiones de la prueba principal propuesta al alegar.- no haberse seguido debidamente la cadena de custodia.

Sin embargo, el tribunal consideró necesario el análisis del conjunto de la prueba practicada, para con mayor detenimiento dar una respuesta fundada en derecho sobre el invocado quebranto de la cadena de custodia respecto de la sustancia incautada en el presente procedimiento abreviado en el que la Fiscalía formula acusación por delito contra la salud pública contra Efrain.

Ante todo se debe destacar cómo el juicio celebrado, en virtud de la acusación vertida por la Fiscalía por un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 2º del código Penal y 369.1.4 del citado cuerpo legal, debería haberlo sido por un Juzgado de lo Penal, teniendo en cuenta las penas señaladas en abstracto al delito por el que se formuló acusación, al no superar la pena los 5 años de prisión, dado que el art. 368.1CP , para las sustancias que no causan grave daño a la salud, contempla las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. Por su parte, el art. 369.1 CP dispone que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. De la aplicación de ambos preceptos resulta, por tanto, un marco legal de prisión de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses y multa.

No obstante, habiéndose abierto juicio oral ante la Audiencia Provincial en virtud de la petición del Fiscal (folios 75 a 81) y no haberse planteado cuestión de competencia alguna por las partes, consideramos improcedente la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, a fin de evitar dilaciones innecesarias e indebidas de conformidad a lo resuelto en otras ocasiones por el Tribunal Supremo Sentencia 282/2016 de 6 de abril con remisión a la STS 235/2016 de 17 de marzo, que a su vez contiene una abundante cita de otras anteriores, en las que precisa que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral-recuérdese que su dictado corresponde en el procedimiento abreviado al juez instrucción- no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatío iurisdictiónis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada un vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia. Se explica también por la Sala que, con cita de la STS 235/2016, la que también indica, que abierto juicio oral ante un órgano judicial el proceso sólo puede terminar por sentencia o por similar resolución. En el mismo sentido la STS de fecha 9 de enero de 2018 dado que la Audiencia Provincial es competente para el análisis de este delito por carencia de norma inversa a la establecida en el artículo 788.5 de la LECRIM para el juzgado de lo Penal.

Dicho esto, se analiza por el tribunal la prueba practicada en el acto del juicio oral en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM, y se concluye sin duda como los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia.

El tribunal, para valorar la prueba practicada, parte del relato del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones el elevó a definitivas en el acto del juicio oral, a fin de conocer si tal prueba ha resultado suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria interesada para Efrain, a quien se imputa un delito contra la salud pública del artículo 368.1.2ª del CP, en relación con el artículo 369.1.4 del CP por haber entregado el día 7 de diciembre de 2019, al menor de edad, Florentino, 0,768 g de cannabis a cambio de 5 €.

El acusado en el acto del juicio oral, únicamente contestó a las preguntas de la Defensa, manifestando: " que el día de los hechos policías secretas le cogieron con tenencia de sustancias estupefacientes las que eran para su consumo propio, que era consumidor desde los 16 años, que ni es vendedor de droga ni ha vendido nunca, que la sustancia que le cogieron entraba en el límite para su consumo serían unos 2 g hachís, que diariamente consumía de 2 a 3 gramos de hachís, que el día de la detención iba con el testigo el que presenció todos los hechos y cómo le paran. Que la detención se produce cuando van andando por la vía pública una persona le para se identifica como policía secreta y le dice que si por favor puede sacar todo lo que llevan los bolsillos y lo tenía guardado en el bolsillo del abrigo. Iba andando en compañía de su amigo al que también le pararon. La sustancia la llevaba para consumo compartido iban juntos para el parque del 12 de octubre, son habituales de esa zona, no sabe si los demás llevarían droga, lo supone. El que se acercó a él era habitual del parque y le vieron en estado de embriaguez, borracho, no era habitual del todo pero a veces consumía, que previamente no había hablado con él ese día, que ese día llevaba 2 g de hachís, que solamente es adicto al hachís, que desde ese día con ayuda de psicólogos del CAID y gente de allí ha conseguido superar la adicción al hachís, que acude regularmente a todas sus citas, que en aquella fecha trabajaba, que inició estudios y quiere continuar con estudios de cerrajería y trabaja en la empresa de su padre, que no ha vuelto a tener incidente alguno ni ninguna detección, aunque a veces le han parado, que el testigo no estuvo presente durante toda la intervención, que primero le pararon a él y después aparecieron dos policías locales también secretas con esta persona hablando con él a quien dicen le vendió la sustancia, que le cachearon y le dijeron que le había vendido a este y él contestó.- perdón?. Que cuando aparece la policía estaba presente su testigo".

Sin embargo, la declaración del acusado prestada en el acto del juicio oral, nada tiene que ver con el contenido de la declaración prestada ante el juez instrucción, revisada la videograbación adjunta al haber sido dada por reproducida como documental, en la que obra la declaración prestada por el acusado como detenido en fase de instrucción, asistido por el letrado del turno de oficio y previamente advertido sus derechos constitucionales y cómo tras ser informado de la acusación, haber vendido sustancia estupefaciente a un menor de edad, dijo al juzgador su dirección y número de teléfono móvil ( NUM014), reconociendo cómo recibió una llamada de esta persona al haber conseguido su número de teléfono por otro compañero y cómo al saber que él consumía le dijo si le podía hacer el favor de compartir porque él no tenía, que le quiso dar un dinero y aunque no quiso cogerlo se puso pesado y lo cogió tras darle la droga.

El acusado en el acto del juicio oral no dio descargo sobre la diferencia entre el contenido de las dos declaraciones prestadas dado que contestó, conforme hemos expuesto, en el legítimo derecho de defensa que le asiste, única y exclusivamente a las preguntas de su abogado quien no preguntó por el contenido de la declaración prestada en instrucción, en la que vino a reconocer el carácter del menor de la persona con la que había quedado previamente a través de su teléfono móvil y la entrega del hachís por el que el testigo le dio 5 €.

Así pues esta contradicción en el relato de los hechos por parte del acusado deja entrever la realidad del intercambio de hachís por dinero entre el acusado Efrain y el menor Florentino. Hecho este que vino corroborado por la declaración de los agentes de policía local que presenciaron los hechos y que acudieron al acto del juicio oral a declarar como testigos, resultando de especial interés la declaración del Policía Local con número de carnet profesional NUM006, testigo directo de la entrega de la sustancia a cambio del dinero, así en el acto del juicio oral dijo cómo cuando se encontraba trabajando en diciembre de paisano vio a dos chicos por AVENIDA000 un poco nerviosos mirando para atrás y como en un momento determinado vio se juntaban con un chaval más jovencillo y mientras miraban a su alrededor uno de ellos le entregó algo de pequeñas dimensiones al chaval y el otro le dio lo que parecía ser un billete y después se separaron por lo que llamó a los compañeros les contó lo que había pasado y con otro compañero se fue a parar al menor a quien le pidieron que les mostrara lo que había recibido de esa persona, lo que era un trocito de hachís que le preguntaron cómo había sido y el chico les contó cómo había quedado con él para comprarle 5 € de hachís que incluso les facilitó número de teléfono desde el que contactaba con él y básicamente los otros compañeros se fueron a parar a las otras dos personas. Que detuvieron al acusado porque fue al que vieron entregarle al chico la sustancia aparte de que fuera con la persona que quedara el menor y porque fue el que recibió el dinero, el otro chico hablaron los compañeros con él y no tenía nada que ver. Al menor de edad se le veía jovencillo pero en una franja entre 16 a 18 años. Que le llama el menor porque después se dieron cuenta que lo era. La sustancia del menor se le entregó a él y fue con el otro compañero a farmacia a pesarla, con posterioridad la entregaron en la comisaría. Filiaron al menor y cree recordar que fue con el padre, madre o tutor legal no recuerda exactamente. Cuando se identifican le preguntaron lo que había sucedido no sabían que era menor, era una comprobación rutinaria. No recuerda el dinero que llevaba el menor. En el atestado consta el peso de la sustancia en farmacia. No recuerda cómo iba la sustancia. No comprobó si las sustancias eran iguales o no dado que no tiene medios. Eran dos personas las que iban pero solamente vio a una hacer el pase, el menor dijo quién fue el que le hizo el pase y cuál era su número de teléfono, cotejándose después en Comisaría que la persona detenida era la del número de teléfono que tenía el menor. No recuerda que el menor estuviese bebido ni que presentara síntomas. El testigo acompañó al acusado en todo momento. Cuando vio el pase el testigo estaba a su lado. Que cuando vio el pase se fue a parar al menor, y los otros dos compañeros a los otros dos. Que no recuerda lo que les dijo exactamente a los compañeros, que cree que hizo descripción física pero no se acuerda. Vio lo que le pareció un billete en el pase, estaría a unos 5 m. Al principio no pude identificar la sustancia después se detectó. No recuerda exactamente qué mano fue con la que entregó y tampoco recuerda si la sacó de un bolsillo. Tras comprobarse que era sustancia estupefaciente se procedió a la detención tras informe de sus derechos al investigado por decisión de la policía. Él se quedó con la sustancia que portaba el menor se pesó en farmacia y después se remitió a Comisaría. Que entregó la sustancia en Comisaría y firmó la comparecencia y adjuntó el pesaje de la farmacia. No pudo comprobar si eran o no consumidores. No recuerda lo que el menor llevaba".

Así pues el testigo principal de los hechos fue el policía local con número de carnet profesional NUM006 quien vio lo que le pareció un pase de sustancia a cambio de dinero, entre el detenido y el menor, acto de tráfico que vino corroborado por las declaraciones de los restantes agentes de policía local que también depusieron en el acto del juicio oral quienes comprobaron como el presunto comprador tenía el trocito de hachís en su poder y el presunto vendedor, el acusado, el dinero y más hachís en su poder, de ahí el acta de incautación y el informe de toxicología relativo a los dos muestras remitidas con relación al atestado levantado al efecto NUM002 (folios 1 a 17 de actuaciones).

La declaración de los agentes carece de incredulidad subjetiva derivada de relaciones previas que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil, de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba. Máxime cuando es verosímil al estar rodeado de la principal corroboración periférica de carácter objetivo que lo dota de aptitud probatoria como es el hecho de ocupar en poder del menor el hachís que acababa de adquirir por 5 euros conforme declaró en el acto del juicio oral y en el del acusado, el dinero y más hachís de similar características

Igualmente consta el informe emitido por Toxicología obrante a los folios 52 a 54 de actuaciones, el que fue ratificado en el acto del juicio oral conforme después analizaremos, respecto de la sustancia incautada en el atestado de referencia NUM002 dictamen NUM012, de fecha 3 de agosto de 2020 sobre las dos muestras remitidas como piezas de convicción en la detención de Efrain las que resultaron ser cannabis detectándose tetrahidrocannabinol superior al 0,2% Muestra: NUM015 sustancia vegetal marrón peso neto 0,768 g sustancia intervenida como vendida por Efrain al menor Florentino; NUM016 sustancia vegetal marrón peso neto 2,519 g sustancia intervenida en poder de Efrain cuando fue detenido.

"cada una de las muestras consisten en sustancia vegetal prensada. Cada una se recibe en una bolsa de plástico transparente con autocierre. A su vez se recibe en un sobre identificado con el atestado NUM013 fecha de recepción el 2 de marzo de 2020. Análisis realizado.- investigación de drogas de abuso y adulterantes más habituales, detectándose tetrahidrocannabinol en las 2 muestras>0,2% identificado como resina de cannabis. Clasificación legal cannabis y sus derivados lista I y IV de la Convención única de 1961 "

Por lo que no hay duda alguna que la sustancia entregada por Efrain al menor fue cannabis a cambio de 5 €.

En el acto del juicio oral también declararon los agentes de policía local con número de carnet profesional:

Declaración del agente de policía local NUM004 quien juramentada en legal forma dijo: mientras se estaban llevando a cabo prevenciones de hurto uno de los compañeros dijo como había unos movimientos extraños entre unas personas, pues, creyó que dos chavales le habían pasado algo a otro que se había quedado en la plaza por lo que fueron a pararles localizando al acusado y a otra persona que iba con el mismo, que les hicieron un cacheo superficial y llevaban sustancia y dinero. Les dijeron qué es lo que había pasado y les reconocieron que les habían llamado para pasarles un trozo de sustancia a cambio de 5 €. Que fue en la AVENIDA000 que es un sitio de reunión habitual de jóvenes. Que fueron detrás de ellos cuando se lo dijo su compañero, ellos interceptan a estos dos y su compañero a la otra persona. Que el otro chico fue también filiado. Que sus compañeros no recuerda si le especificaron quien fue el que hizo el pase, pero que después detuvieron al acusado porque era la persona que había hecho el intercambio no el acompañante. Que sus compañeros le dijeron que le habían dado al chico algo a cambio de dinero. Que no supieron lo que fue hasta que no intervinieron. Que el acusado llevaba 45 € cree recordar. Que llevaba un trozo de hachís que después se pesó. Que la droga que llevaba era igual a la incautada al chico, porque fue a pesarla a farmacia y lo vio. Que cuando le paran iba andando por la calle, que no les dijo dónde iban, que estaba presente su otro compañero. Que iban de paisano iba de prevención por hurtos pero fueron requeridos por un compañero comentándoles lo que había pasado. Que no dijo qué billete fue el que pasó. Los billetes que llevaba el acusado cree recordar que llevaba un billete de 5 que al parecer era al que vio su compañero y dos de 20.

Que el agente que declara es el que se queda con la sustancia y la pesan en farmacia después la llevan a la Comisaría y se entrega al instructor, que se pesa de forma inmediata y después se entrega en Comisaría a quien recibe la comparecencia. Que después ya no interviene... Que la sustancia intervenida era en bloque".

.- el Policía Local con número de carnet profesional NUM005 quien dijo cómo " habían recibido la llamada de un compañero porque habían observado un pase de droga por este señor, refiriéndose al acusado y otro chaval. Que su compañero les indicó quienes eran y ellos se fueron a parar a estas dos personas y otro compañero se fue al presunto comprador, que al pararle se le encontró al acusado un trozo de sustancia encima y dinero que cree que unos 40 y pico euros. Que ellos no fueron testigos presenciales del intercambio. Que también fue filiada la persona que acompañaba al acusado. Que a su compañero no le acompañó a pesar la sustancia a farmacia, que fue otro compañero, que su compañero fue quien custodió la droga porque fue quien la incautó. Que cuando les pararon se iban alejando del lugar".

.-declaración del Policía Local con número de carnet profesional NUM007 quien juramentada en legal forma dijo cómo: les había llamado un compañero porque había visto a un chico que había quedado con dos y le estaban pasando sustancia, por lo que se acercaron al menor y les entregó una pieza de hachís que le habían entregado, la había comprado por 5 € tras haber quedado por teléfono, que otros compañeros fueron a parar a los señores los que reconocieron los hechos y se actuó conforme a la ley, que el menor reconoció al que le vendió y el vendedor también reconoció haber sido él quien le había entregado la pieza, que la persona que compró desde su criterio tenía aspecto de menor que cuando le identificaron se pusieron en contacto con su madre, que no participó en la custodia de la droga ni del pesaje, que estuvo presente en la detención que le avisa de la transacción el policía local NUM006 por teléfono, que no recuerda exactamente cómo se lo dijo por el tiempo transcurrido pero dijo que en la AVENIDA000 tenía a dos personas sospechosas, que dice dos por lo que se le ha preguntado pero que no recuerda, que se limitó a parar al menor que incluso estaban juntos cuando llegó, solicitándole lo que le había sido entregado, filiaron al menor, quien antes de identificarle les contó lo que había pasado, no se le cacheó porque entregó voluntariamente al compañero la pieza que fue de las manos del menor a las de su compañero, que cree que era de la mismas características la del menor que la que le cogieron al acusado, que se veía que era hachís, que la vio cuando se juntaron que no recuerda los envoltorios pero cree recordar que eran de las mismas características. No parecía el menor bebido y cree que no tenía dinero. Que una vez detenidos acompañó a los detenidos a Comisaría para custodia y leyó los derechos. La sustancia se la quedó un compañero de los dos que fueron a interceptar a esta persona y los efectos una vez entregados se meten en una bolsa y se entregan en comisaría. Al menor no se le hace custodia. La sustancia se le quedó el compañero, no intervino en más.

En el acto del juicio oral también declaró el menor el que fue sorprendido comprando el hachís, Florentino quien juramentado en legal forma dijo: que el 7 de diciembre de 2019 se concertó con Efrain en la AVENIDA000 a través de una llamada, que el teléfono se lo pasó un colega y que era la primera vez que quedaba con él, que era consumidor habitual y lo que tuvo era para su consumo. Estaba por DIRECCION002 y quedó con él para comprar hachís, quedaron en la CALLE001, se quedó en un sitio concreto que cree que se aproximaron a él, que sabían la cantidad que iba comprar 5 €, que después se separaron, que esta persona iba en compañía de otro, que no recuerda quien le entregó la sustancia que la policía vio la entrega que él no identificó a nadie. Que la policía le pide la sustancia antes de filiarle, que sabe que llamaron a sus padres que llamaron y después hablaron, que no puede describir a las dos personas, que no conoce sus nombres, que no sabe reconocer a quien le entregó la sustancia, que antes consumía, que había bebido pero no sabe si estaba afectado, no tenía capacidad de identificar que no se acuerda, que el teléfono móvil se lo dio un compañero de clase, que su compañero si lo sabía cómo se llamaba que él no, que él sólo llamó, no se intercambiaron palabras, que sacó el dinero para pagar, que era su dinero de su cartera, que cree que tenía el dinero en la mano preparado, que no recuerda quien le dio la sustancia y a quien le dio el dinero.

Consta en actuaciones (folios 1 y 2 del atestado) como el teléfono móvil que poseía Florentino para que le vendieran la sustancia era el NUM014, teléfono de Efrain quien reconoció ser su número de teléfono no sólo a presencia policial en el atestado levantado al efecto sino incluso ante la juez de instrucción en la declaración prestada cuyo contenido obra en la videograbación adjunta (folio 25), así como en la información de derechos al investigado (folio 23). Por lo que no existe duda alguna que la sustancia estupefaciente incautada al testigo le fue vendida al menor por Efrain a cambio de 5 euros.

También compareció como testigo Manuel quien juramentado en legal forma dijo: " como se encontraba el día de los hechos en compañía de Efrain el día que fue detenido habiéndole pedido también a él la filiación; que habían quedado esa tarde del 7 de diciembre para ir al parque del 12 de octubre por ser el lugar donde solían quedar y cuando estaban bajando pasaron por un establecimiento chino para comprar y este chico a quien le conocía de vista se acercó, que cree que podía ir bebido, les preguntó si podía ir con ellos y se fueron, se acercó porque les conoce de vista que como sabe que consumen cree que se quiso ir con ellos para consumir que es amigo que es consumidor de marihuana que llevaba las sustancias para fumar toda la tarde con otros chicos que eran unos 5 o 6 que lo que llevaba para compartir. Que este chico sobrentiende que van a consumir y que por eso quería venirse con ellos. Que se pararon con el 10 segundos, que le dieron la mano y se fueron; que no presenció pase de sustancia. Que inmediatamente después les paró la policía. Que Efrain llevaba la sustancia. Que en el chino, él cree que compró una energética y el acusado un paquete de chuches. Que no llevaba nada cuando les paró la policía".

Manuel quien dijo ser amigo del acusado, fue llamado como testigo al acto de juicio oral por no haberse formulado acusación contra el mismo pese al carácter de acompañante del acusado el día de autos, resultando su declaración desvirtuada por la testifical de todos y cada uno de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral, en especial del agente de policía local con número de carnet profesional NUM006 dado que el agente presenció lo que resultó ser era una entrega de sustancia a cambio de un precio, viniendo corroborado el pase de la sustancia a cambio de dinero por la testifical del menor que compró el cannabis a cambio de 5 € Florentino y por la declaración del resto de los agentes que sorprendieron al menor con el trozo de hachís comprado conforme reconoció el propio menor, manifestando incluso la forma de contactar con el comprador, al haber sido informado por un compañero del número de teléfono del acusado que conforme hemos expuesto coincide con el número del teléfono que portaba el acusado el día de autos lo que así se recoge en el atestado levantado al efecto; y de las declaraciones del resto de los agentes que sorprendieron al acusado portando más cantidad de sustancia estupefaciente, cannabis, de las mismas características que la vendida a juzgar por el informe de toxicología obrante en las actuaciones, además del dinero intervenido 45€, en dos billetes de 20 € y uno de 5 €, coincidiendo con el precio que pagó el menor por el trazo de hachís que portaba según declaración prestada en el propio acto del juicio oral.

La declaración de los agentes vienen corroboradas por la incautación de la sustancia y dinero intervenidos y declaración del menor, además de apreciarse contradicciones entre la declaración del acusado y la de su amigo Manuel; por lo que a vista de la pericial practicada el tribunal considera la prueba practicada de cargo y suficiente para entender que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente resolución.

De la cadena de custodia

Dicho esto resta por analizar si la sustancia vendida, la que se incauta en poder del menor Florentino y por la que pagó 5 € conforme declaró el menor y los agentes intervinientes, fue la debidamente analizada al haberse puesto en duda por la defensa la cadena de custodia. Así el agente de policía local NUM004 declaró como.- fue el agente que se quedó con la sustancia y como la pesan en farmacia después la llevan a la comisaría y se entrega al instructor, que se pesa de forma inmediata y después se entrega en comisaría a quien les recibe la comparecencia que todos firman. Que después ya no interviene... Que la sustancia intervenida era en bloque". Se corrobora la declaración prestada con el pesaje que se lleva a cabo en la farmacia sita en la CALLE002 NUM017, el día 7 de diciembre de 2019 conforme consta al folio 14 de actuaciones (de 0,917 g y 3,841 g) coincidiendo los pesajes con las dos sustancias incautadas, al menor la de menor entidad y la de mayor peso en poder de Efrain.

La doctrina jurisprudencial actual, relativiza su alcance, incluso cuando se acredita -presupuesto insoslayable- algún defecto o irregularidad en la misma. Y así, en la STS 3-7-2014, Recurso de casación 10135/2014 se sienta la doctrina, que puede resumirse del siguiente modo: la regularidad o irregularidad de la cadena de custodia no es una cuestión de validez sino de fiabilidad probatoria. Y si no existe duda alguna sobre la incolumidad de la sustancia u objetos, las eventuales irregularidades o falta de documentación de la secuencia seguida, no producen el efecto de la inutilización de la prueba.

Más en concreto, en el FD 4º de dicha resolución, se dice: "Para que alegatos de esta naturaleza puedan prosperar deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia (u objeto material, de que se trate, añadimos nosotros) No basta con la ausencia de algún documento o una firma o un sello para invalidar la prueba. No es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad.

No se pueden burocratizar las garantías". Y la falta de algún dato, como que estén acreditados todos y cada uno de los pasos y conste nombre, firma y DNI de cuantos han tenido alguna relación con lo decomisado desde su ocupación hasta su análisis, "no permite dar sin más irrazonablemente el salto a presumir que ha existido manipulación".

Por su parte, la STS, de 3/11/2014 recuerda que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre y 607/2012 de 9 de Julio ).

Sobre esta cuestión ya existía doctrina anterior -vid. STS 29-12-2009 RC 881/2009 - pero la sentencia de 3-7-2014 referida, que, actualiza y precisa tal doctrina, resulta muy clarificadora, pues como se ha dicho, "para que alegatos de esta naturaleza puedan prosperar deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia" u objetos aprehendidos, porque "No es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad".

En definitiva, sólo si los defectos son tantos o tan importantes que lleven a la confusión y a la duda más que razonable de que no está acreditado que los objetos aprehendidos por la Policía son los que corresponden al caso, no cabrá tener por probado tal extremo y en consecuencia, en base a fallos tan trascendentales en la "cadena de custodia" puede defenderse y obtenerse la existencia de una resolución favorable para los intereses de la defensa.

En el presente caso no se aprecia quebranto alguno en la cadena de custodia, consta la incautación por el agente de policía local que intervino la sustancia estupefaciente en poder del comprador y el policía local que intervino el dinero y más sustancia en poder del vendedor, identificación de ambos y declaración de los mismos conforme hemos señalado con anterioridad y el pesaje de la misma obrante al folio 14 como peso bruto de la sustancia incautada. Con posterioridad fue remitida a Comisaría mediante comparecencia firmada conforme declaró instructor y secretario del atestado confeccionado al efecto y de allí trasladada a Toxicología para su análisis, figurando igualmente la identificación de la agente que entregó la sustancia para su traslado y análisis a Toxicología y del agente que realizó el traslado y la entrega. Declaraciones de ambos así como la de los peritos de Toxicología que emitieron el informe no detectándose ningún tipo de disconformidad con la sustancia remitida.

Los agentes de policía local intervinientes contestaron a todas las preguntas que se formuló por la defensa, no apreciándose circunstancia alguna que haga dudar al tribunal de que la sustancia incautada no fuese la que resultó analizada por toxicología. Así declaró el Policía Nacional con número de carnet profesional NUM008 quien juramentado en legal forma dijo tras exhibirse el folio 107 del rollo de sala " ser su firma la que figura en el oficio exhibido, que recoge la sustancia en una bolsa o en sobre sellado, que la sustancia se la entregó su hija porque es compañera y por eso lo recuerda dado que hace múltiples remisiones a Toxicología y normalmente no la recuerda, pero en este caso lo recuerda por ese hecho, que en la oficina de denuncias el mismo día que recoge la sustancia por la mañana firma el acta de entrega y la entrega en Toxicología que este es el procedimiento habitual y siguió el procedimiento habitual, que cree recordar que está firmada el acta de entrega por un número de agente cien mil algo, que cuando la recoge estaba dentro de la caja fuerte, que no recuerda el envoltorio pero que coincide lo que le entregan con lo que remite a Toxicología y firman, que cuando hay alguna disconformidad lo hacen constar. Lo que se describe con lo que recoge y lo que entrega, que coincide perfectamente si no figuraría un acta de disconformidad que estaría en su poder, firmó el acta de recepción y luego firmó Toxicología el acta de entrega que la tiene delante con el sello, que es el procedimiento habitual que si hubiera habido alguna anomalía en lo que se describió y pesa se hubiera hecho un acta de disconformidad que no se hizo, que alguna vez le ha ocurrido. Que no intervino en ninguna más".

Pericial de toxicología obrante al folio 52 a 54, compareció para ratificar el informe el facultativo del servicio de drogas con C.I 356 jefa de servicio de drogas, quien ratificó el informe emitido, el informe es de 3 de agosto de 2020, la sustancia fue entregada el 2 de marzo de 2020 con el atestado NUM013, se recibe por el facultativo del servicio y la sustancia permanece custodiada con acceso restringido, lo que aparece reflejado en sus documentos internos, presentando toxicología una rigurosa cadena de custodia, como jefa de servicio se hace cargo tanto de los informes analíticos como de la custodia y ratifica que todo está en orden. Intervienen los funcionarios de justicia la que está su nombre y ha hecho el pesaje de muestras en la Cámara donde ha estado y con número de precinto, guardándose parte alícuota suficiente y aunque la cantidad en este caso es muy pequeña se guardó todo. En las cámaras acorazonadas no accede cualquiera hay cámaras de seguridad y solamente accede la funcionaria autorizada. No se cotejan pesos se pesa la sustancia entregada en el momento del análisis figurando en el informe pericial el peso neto muestra 0,768 gramos y la muestra 2,519 g, que el cannabis está sometido a fiscalización internacional en convenio de Viena y con independencia de la cantidad de THC está sometido a fiscalización, que la incautación de sustancia Efrain es una información de la policía y así lo hacen constar, informan de las características y del resultado. Que ellos no hacen tasaciones. Que las muestras que le entregan son de las que hace el informe, que ellos no hacen investigaciones.

Declaración del policía nacional con número de carnet profesional NUM018, quien juramentada en legal forma dijo, tras exhibirle el informe obrante al folio 60, ratificó el mismo. El pesaje les viene del Instituto nacional de toxicología y en base a esto calcula el precio de la citada sustancia en el mercado ilícito. No participó en ninguna otra tarea, no ve ni la sustancia. Por lo que consta como el valor aproximado de las sustancias incautadas asciende en el mercado ilícito a un total de 5, 51 €.

Declaración del policía nacional con número de carnet profesional NUM009, quien juramentada en forma dijo ser el instructor del atestado .- recibió el detenido y la sustancia remitida por la fuerza actuante, no recuerda el envoltorio ni si la sustancia era similar, que cree que la sustancia intervenida era del detenido, que una se le ocupa al detenido y otra al comprador porque intervinieron un pase y se intervinieron las dos, que no recuerda si especificaron el pase sabe que eran dos personas pero son elucubraciones porque él no estuvo presente, que como instructor cuando le hacen entrega de las sustancias y del dinero se lo entrega después al que le sustituye al instructor al que da el relevo porque esto fue por la tarde, y traspasa las diligencias, que sobre esto no se extiende diligencia nunca, que los agentes que firman la comparecencia le dan la droga y la custodia él, que en este caso no se metió en caja fuerte entregó la sustancia al instructor por tema de horarios, dado que le entregaron la sustancia a las 9 y poco y dio el relevo a las 10. Que cree recordar que no tuvo mayor intervención en estas diligencias. Que la comparecencia de los policías municipales se hizo ante él y el secretario y hacen entrega de los efectos intervenidos haciendo constancia de todo y se firma por todos los funcionarios y el sobretodo que suele firmar incluso hasta la última hoja.

Policía nacional con número de carnet profesional NUM010 quien dijo ser secretario del atestado, quien manifestó que la sustancia incautada en el atestado levantado al efecto la recibieron de la fuerza actuante que no recuerda si la metieron en este caso en la caja fuerte pero siempre se hace así que no recuerda haber realizado ningún acta de incautación de sustancia, que la sustancia que le fue entregada es la que figura en el atestado que siempre se comprueba si coinciden las sustancias y en este caso coincidían pues si no hay discrepancia no se hace constar que no recuerda cómo eran los envoltorios, que se suelen precintar las sustancias pero que en este caso no lo recuerda, que se suele hacer antes de meterla en la caja fuerte que el precinto consiste en sobre cerrado o bolsa cerrada, no se sella se adjunta con el número de atestado es como se identifica la sustancia con el atestado, no recuerda en concreto el caso. Que desconoce si se precintó. Que la sustancia se suele meter en la caja de forma inmediata, pero que en este caso no recuerda, que no sabe el tiempo que pasa desde que le intervinieron hasta que la presentan, que la sustancia sale de la caja fuerte cuando la recoge el funcionario para remitir a toxicología, está custodiada 24 horas al día por todos los jefes de turno que se van relevando sólo se abre la caja cuando se remite a toxicología, que en esa caja fuerte están todas las sustancias intervenidas, que no tienen una caja fuerte para cada sustancia, que se accede a ella cuando se vuelve a introducir sustancias, que se abre la caja para ingresar sustancia o para remitir a toxicología, las diligencias se reflejan cuando se recibe por el funcionario que hace el traslado, que no puede saber las veces que se abrió la caja hasta que fue remitida toxicología, que sólo acceden a la caja los funcionarios que han trabajado. Se le exhibe el oficio de remisión a Toxicología rollo de sala folio 107, reconociendo su firma como la agente que entrega la sustancia para su remisión a Toxicología, consistente en dos sustancias de color marrón intervenido a Efrain, se refiere a la totalidad de la sustancia intervenida en el atestado en el que fue detenido Efrain, constando en el atestado la sustancia intervenida al comprador y a Efrain. Se pretendió continuar interrogando por la defensa tras haber preguntado el Ministerio Fiscal dado que el interrogatorio comenzó con el interrogatorio por la Defensa al ser un testigo propuesto por la misma y no se admitió la repregunta al haber transcurrido su turno de palabra, y haber interrogado de manera exhaustiva por parte de la defensa sobre la incautación de la sustancia al secretario del atestado e incluso al instructor del mismo.

El Tribunal Supremo ha establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal sea lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudie y analiza y en su caso se destruye ( SSTS 6/2010 de 27 de enero,; 776/11 de 26 de julio; 1043/2011 de 14 de octubre; 347/2012 de 25 de abril; 83/2013 de 13 de febrero 933/2013 de 12 de diciembre). También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012 de 11 de diciembre).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, es claro que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues, resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad.

La defensa pretende la nulidad de la prueba principal, mediante la impugnación de la cadena de custodia, la que fue formulada en su escrito de conclusiones, el que elevó a definitivas en el plenario, poniendo en duda la validez de la prueba y la cadena de custodia de la droga intervenida el día de autos en el atestado levantado al efecto NUM013 en el que se procedió a la detención de Efrain, por la venta de un trozo de hachís a un menor a quien le fue aprendida la sustancia y la incautación de otro trozo de hachís al detenido, adjuntando en la comparecencia de los agentes de policía local junto con el detenido la sustancia incautada en posesión del detenido y la vendida al menor así como 45 € que le fueron ocupados a Efrain.

La impugnación realizada por la parte, la entiende el tribunal en claros términos de defensa. Sin embargo, la droga incautada es pesada según consta al folio 14 de actuaciones en la farmacia más próxima y esta sustancia es la que se entrega en comisaría al instructor, quien declaró en el acto del juicio oral, afirmando cómo la entregó de nuevo al instructor que le releva por la tarde y éste lo introdujo en la caja fuerte de la Comisaría hasta su remisión a Toxicología, comparece el agente que hizo el traslado, conforme antes hemos expuesto para su entrega en Toxicología, sin que existiera ningún tipo de disconformidad adjuntando la identificación que la jefa del servicio constata como la incautada a Efrain, entendiéndose por tal sustancia, la incautada en poder del acusado y la incautada cómo vendida al menor; es por ello por lo que ambos trozos de hachís, con el mismo análisis de tetrahidrocannabinol conforme al informe de toxicología obrante en las actuaciones se adjudica en el atestado levantado al efecto al mismo detenido.

El hecho de tratarse de peritos pertenecientes a un organismo oficial, técnicos altamente cualificados, indican que el resultado analítico obtenido por los peritos oficialmente asignados a estos menesteres en forma colegiada y gozando de la permanencia e inamovilidad del funcionario público, garantizan la veracidad de la pericia sobre las dos muestras entregadas identificándose ambas como cannabis; los agentes que llevan a cabo tanto la incautación como la comparecencia con la entrega de la sustancia intervenida y la puesta disposición del detenido no deja la menor duda que la sustancia incautada es la que fue analizada. Además se trata de una sustancia, de escaso valor, que incluso fue pesada en una farmacia próxima al lugar de la detención según consta al folio 14 de actuaciones, la diferencia entre el peso bruto de la sustancia en la farmacia y el peso neto de la misma en Toxicología entra dentro de la normalidad de los dos trozos de sustancia incautada. Se hace constar que la sustancia incautada a Efrain conforme relatan los agentes es aquella con un peso bruto de 3,841 g, peso neto conforme al informe de farmacia 2,519 g junto con la sustancia que se le vio entregar por el agente de policía local NUM006 al comprador menor de edad Florentino en cuanto nacido el NUM003 de 2003, habiéndose llevado a cabo la venta el 7 de diciembre de 2019, sustancia cuyo peso bruto (folio 14 según pesaje de farmacia 0,917 g) tras análisis de toxicología 0,768 g. El que conste en el oficio remisorio como sustancia intervenida a Efrain, no significa que haya un quebranto en la cadena de custodia. Máxime cuando ha sido explicado hasta la saciedad tanto la incautación como la custodia por los distintos agentes intervinientes hasta su definitivo análisis

La incautación siguió el protocolo normal, constando en el atestado como la sustancia incautada fue introducida en una bolsa de plástico transparente procediéndose a su pesaje en bruto en farmacia (folio 14) quedando la misma depositada en la caja fuerte de la Comisaría de policía, para su posterior remisión a Toxicología, con el fin de análisis y pesaje definitivo. En el citado oficio 107 del rollo de sala aparecen las firmas de los policías nacionales que comparecieron en el plenario a ratificar su actuación y la firma del instructor y secretario. Igualmente aparece el oficio remitido a Toxicología junto con la sustancia incautada, folio 107 de las actuaciones, coincidiendo el número de decomiso, número de referencia y nombre del acusado con el del informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Las garantías que ofrece una regular cadena de custodia se dirigen a asegurar que la droga que se ocupa a un sujeto, es la misma que se analiza y se tiene en cuenta en el proceso, siendo los funcionarios de la policía judicial quienes se hallan autorizados para custodiar y remitir la sustancia intervenida a los laboratorios correspondientes para su análisis según los artículos 282 de la LECRIM y 547 549 de la L.O.P.J ( STS 635/2011, de 24 junio).

En el presente caso, consta el oficio de remisión o justificante de entrega a Toxicología de la sustancia estupefaciente relativa al atestado policial NUM013, cuya copia se halla unida a las actuaciones folio 107 del rollo de sala en el que consta identificado el Policía Nacional que llevó a cabo la entrega, así como la firma del recibí de la administración sanitaria.

De los datos expuestos se desprende como figura la identidad del funcionario que trasladó la droga custodiada desde la caja fuerte de la Comisaría a Toxicología, sin que exista ningún acta de disconformidad por parte de Toxicología.

Así pues, la irregularidad en la cadena de custodia invocada no sólo no constituye vulneración de derecho fundamental alguno, el que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen que es al proceso al que denominamos generalmente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, no existe sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la sustancia analizada no fuera aquella sustancia originaría, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados ( STS 530/2010, de 4 junio; 776/2011, de 20 julio).

Por lo expuesto la alegación relativa a la cadena de custodia se entiende en meros términos de defensa, no existiendo resquicio alguno que haga dudar al tribunal de que la sustancia examinada no sea la incautada de la forma expuesta por todos y cada uno de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Así pues consideramos que la prueba practicada es claramente suficiente para entender que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia y consecuentemente que el acusado Efrain el 7 de diciembre de 2019 se acercó a Florentino, menor de edad, que le estaba esperando en la AVENIDA000 confluencia con la CALLE000 según reconoció el propio menor y tras una escueta conversación le entregó a cambio de 5 € una sustancia que resultó ser cannabis con un peso neto de 0,768 g (peso bruto 0,917 g), siendo interceptado a continuación por la policía local que tras un registro superficial de seguridad incautó al acusado otra sustancia que resultó ser también cannabis con un peso neto de 2,519 g (peso bruto 3,841 g) así como 45 € (dos de 20 € y uno de 5€) en ambas sustancias se detectó tetrahidrocannabinol>0,2%.

SEGUNDO.- calificación jurídica

A juicio de este tribunal, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del código Penal inciso 2º, al considerar la existencia de prueba suficiente que permite inferir sin dificultad el pase a cambio de 5 € de un trozo de hachis con un peso neto de 0,768 g (peso bruto 0,917 g) del acusado Efrain al menor Florentino, el 7 de diciembre de 2019, conforme al análisis del Instituto Nacional de Toxicología, obrante al folio 50 a 54 de actuaciones, por lo que se trató de una sustancia que aunque no causan grave daño a la salud, está fiscalizada, el cannabis y todos sus derivados: Lista I y IV de la Convención Única de 1961.

El objeto material del delito de tráfico de drogas son las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, habiendo destacado la doctrina la inutilidad de la inclusión del término " drogas tóxicas " que más bien constituye el género, distinguiéndose realmente por un lado las sustancias estupefacientes y por otro los psicotrópicos.

Las drogas como tales han sido definidas por la OMS como cualquier sustancia terapéutica o no que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico caracterizado por:

.- el deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica)

.-necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia)

.- la dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado para evitar el síndrome de abstinencia ( STS 406/2010 de 11 de mayo; 77/2000 ante de 23 de febrero.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo el artículo 368 del código Penal constituye una norma penal en blanco, aunque alguna sentencia precisa que en realidad la técnica legislativa empleada se circunscribe al recurso a un concepto normativo que, en cuanto tal, no plantea problemas diversos de los que suscita dicha técnica en referencia a otros muchos tipos penales.

El Tribunal Constitucional admite la compatibilidad con el artículo 25 de la CE de las normas penales que utilizan conceptos normativos y también las normas penales en blanco.

Así pues el código Penal no define que son drogas sino que tal concepto se determina por remisión a los convenios internacionales suscritos por España y publicados en el BOE ( artículo 96 de la CE) utilizando el sistema de listas o la determinación por orden del departamento de sanidad y consumo que califica un concreta sustancia de psicotrópica o estupefaciente ( STS 378/2006 71 de marzo). Es decir que el concepto de droga viene determinado no sólo por la normativa internacional sino también por la interna cuando se reglamenta así atendido a las circunstancias concretas de la sustancia en cuestión.

El artículo 368 del código penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo cuál es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias b;) que el objeto material de estas conductas se alguna sustancia de la recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas artículo 96.1 de la CE; c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

El bien jurídico protegido es la salud pública que, aunque integrada por la salud individual de cada sujeto probablemente considerada, no equivale a la salud individual en concreto de cada comprador.

El delito se comete con cualquier transmisión aunque no sea a través de venta o incluso dada la flexibilidad del precepto con cualquier acto de favorecimiento o facilitación del consumo o tenencia para estos fines. El presente caso constituye el paradigma de una operación de venta la entrega de droga por dinero ( STS 813/99 de 18 de mayo).

El acto de vender como indicativo de la previa posesión para traficar permite entender que toda la sustancia incautada tenía como destino su venta a terceros.

El acusado conforme consta de la prueba practicada vendió a cambio de 5 €, un trocito de resina de cannabis (hachís) con un peso de 0,768 g, conforme consta de la prueba practicada a la que antes hemos hecho referencia. La venta ilícita de sustancias de esta clase considerada como acto independiente supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee no a su propio consumo sino al tráfico oneroso no gratuito con terceros ( STS 456/2006).

Sin embargo a juicio de este tribunal el hecho merece la calificación de un delito de tráfico de drogas de los que denominamos al menudeo, por lo que debe de aplicarse en todo caso el párrafo 2º del artículo 368 del código Penal.- "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Tanto la sustancia vendida 0,768 g incautada al comprador como la sustancia incautada al vendedor, con posterioridad al acto de venta, con un peso neto de 2,519 g lo que resultó ser resina de cannabis es de escasa entidad y si tenemos en cuenta el arrepentimiento que demostró el acusado en acto del juicio oral conforme manifestó en el derecho a última palabra, sobre el incidente ocurrido, así como el carácter de drogodependiente del acusado quien se inició en el consumo de cannabis desde los 16 años, sufriendo un trastorno por el que está siendo tratado conforme consta de la documental aportada, que carece de antecedentes penales y que aunque al parecer el número de teléfono del acusado corría entre los compañeros del comprador menor de edad. Consideramos ajustada a derecho la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del código Penal, dado que no deja de ser un caso puntual de escasa entidad por hallarnos ante una cantidad de droga próxima a la insignificante y porque sólo nos consta realizada una venta puntual, no quedando acreditado una dedicación permanente como una forma de obtener ingresos.

El Ministerio Fiscal solicitó no obstante la aplicación del artículo 369.1.4 del CP al haber sido facilitado el cannabis a cambio de 5 €, a un menor de edad, en este caso a Florentino, en cuanto nacido el NUM003 de 2003; dado que los hechos se produjeron en diciembre del año 2019, por lo que el comprador contaba con 16 años de edad al tiempo de la compraventa del cannabis.

El fundamento tiene una indudable gravedad en tanto en cuanto el hecho de facilitar a jóvenes el acceso al siniestro mundo de la droga en el que se inician con sustancias como el hachís como el primer escalón de un recorrido que según la experiencia de la sala conduce en numerosas ocasiones a la esclavitud de la dependencia de drogas sumamente nocivas cuyos devastadores resultados son bien conocidos como destructores de valores tan relevantes como la propia salud física y mental del atrapado en este mundo, las relaciones familiares y personales y el impacto que todo ello produce en el cuerpo social que a la postre soporta y sufre tan dolorosa agresión a través de millares y millares de situaciones individuales con repercusiones de todo tipo siempre negativas en la comunidad.

No obstante, el conocimiento de la edad del comprador por el acusado para la aplicación de este tipo agravado exige que quien facilita las drogas a menores de 18 años conozca la minoría de edad de quien las adquiere. El conocimiento de dicha circunstancia forma parte naturalmente del tipo subjetivo de la figura agravada en cuestión, puesto que se trata de un tipo doloso en que el sujeto activo del delito debe abarcar con su conocimiento todos los elementos del tipo objetivo.

En el presente caso la suficiencia del dolo eventual en los sujetos agentes el delito ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, siendo suficiente que el aspecto externo del adquirente de la droga revele claramente la minoría de edad del adquirente de la misma. En tal caso podrá afirmarse el dolo del autor bien sea directo o eventual según sea cierto o meramente probable el conocimiento de la edad que proporciona el aspecto externo del adquirente; por lo que la apreciación de este elemento subjetivo del tipo tendrá que descansar en la valoración del tribunal de la prueba practicada, a la vista de la persona a la que fue suministrada la droga, de la mayor o menor facilidad de poder conocer su minoría de edad, lo que será especialmente necesario cuando se trata de un individuo de 16 años como el acusado.

En el presente caso el tribunal aun siendo ya mayor de edad cuando vino a declarar al plenario comprobó su aspecto aniñado, lo que corroboraron los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral quieres a preguntas del ministerio Fiscal dijeron en concreto el agente de Policía Local con número de carnet profesional NUM007 quien juramentada en legal forma dijo cómo: les había llamado un compañero porque había visto a un chico que había quedado con dos y le estaban pasando sustancia, por lo que se acercaron al menor y les entregó una pieza de hachís que le habían entregado, la había comprado por 5 € tras haber quedado por teléfono,que otros compañeros fueron a parar a los señores los que reconocieron los hechos y se actuó conforme a la ley, que el menor reconoció al que le vendió y el vendedor también reconoció haber sido el que le había entregado la pieza, que la persona que compró desde su criterio tenía aspecto de menor .

EL Policía Local con número de carnet profesional NUM006, testigo presencial de los hechos. dijo que .- Que detuvieron al acusado porque fue al que vieron entregarle al chico la sustancia aparte de que fuera con la persona que quedara el menor y porque fue el que recibió el dinero, el otro chico hablaron los compañeros con él y no tenía nada que ver. Al menor de edad se le veía jovencillo pero en una franja entre 16 a 18 años. Que le llaman el menor porque después se dieron cuenta que lo era con su documentación.

Por lo tanto los agentes constatan el aspecto aniñado del joven comprador lo que debió ser tenido en cuenta por el vendedor de la sustancia. Así pues consideramos procedente la calificación jurídica de los hechos conforme interesó el ministerio Fiscal, ante el aspecto del menor incluso en el acto del juicio oral al ser meramente probable el conocimiento de la edad que debió proporcionar el aspecto externo del adquirente, pues si bien en la actualidad refleja un aspecto de juventud muy temprana, 3 años antes en diciembre de 2019 el aspecto del comprador debía revelar con toda seguridad su minoría de edad conforme reflejan los agentes de policía intervinientes. Máxime cuando para apreciar esta cualificación no es necesario que el autor tenga un conocimiento exacto de la edad del comprador, bastando con la existencia de un dolo eventual que como mínimo consta acreditado por la indiferencia que mostró el acusado sobre la edad del menor, al no ocuparse en comprobar la mayor o menor madurez del comprador aunque pudo suponer y representarse que era menor de 18 años.

Y por último hemos de decir sobre el alegato vertido respecto del cannabis incautado al acusado el que presumimos era para su posterior distribución a terceros. No fue la sustancia que calificó el hecho toda vez que lo que se está sancionando en el presente caso es la venta del pequeño trozo de sustancia a cambio de 5 € por el acusado al menor de edad. No obstante, al tratarse de una sustancia ilícita, la intervención de la policía supuso la incautación y la puesta disposición de la citada sustancia dado que al poseerse por el vendedor tras comprobar la policía lo que presumió un acto de venta se presume que la sustancia poseída era para su distribución a terceros.

Pretendió la defensa hacer ver al tribunal que su posesión era para consumo compartido. Sin embargo, los requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido no se cumplen el presente caso. Los recuerda la sentencia de Pleno de la Sala II 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio, donde se afirma que: " Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).Sin embargo la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: 1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995). 2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995). 3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. 4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995), 5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998). 6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999).

Con ello, no cabe admitir esta tesis del consumo compartido cuando el Tribunal desconoce incluso la identidad de las personas con las que se dice se iba a compartir la sustancia y máxime cuando se dice que se iba consumir en la calle.

Así pues y dicho esto consideramos que la aplicación del subtipo agravado del artículo 369 del código Penal al facilitarse el cannabis a un menor de edad, no impide la aplicación del subtipo privilegiado de escasa entidad del hecho y por tanto la aplicación del artículo 368 párrafo 2º del código Penal, al haber sufrido una modificación el párrafo 2º del artículo 368 del código Penal respecto a la redacción original del proyecto de ley, estableciendo el nuevo apartado concretamente los supuestos que quedan excluidos, que serían sólo la pertenencia a una organización delictiva (artículo 369 bis) y la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito con los supuestos de extrema gravedad (artículo 370).

Sin embargo no debemos de perder de vista conforme señala la STS 2651/2022 de 30 de junio de 22 Que la escasa entidad a que se refiere el artículo 368 párrafo 2º parece frontalmente incompatible por ejemplo con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el artículo 369.5 del CP ; porque carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar al mismo tiempo la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

Ahora bien, el examen del presente caso y las singularidades que definen la conducta delictiva del hecho enjuiciado, consideramos disminuyen la intensidad del injusto y de las circunstancias personales que pueden debilitar el juicio de reprochabilidad ante la escasa entidad del hecho, por su singularidad cuantitativa y cualitativa, teniendo en cuenta además que el acusado no tiene antecedentes penales y conforme a la documental aportada consta refiere consumo de cannabis desde los 16 años, está arrepentido y se encuentra en tratamiento de deshabituación. Por lo que entendemos de aplicación en el presente caso por estar justificada la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo 2º del código Penal puesto en relación con el artículo 369.4 del mismo cuerpo legal.

TERCERO.- Participación en el delito

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Efrain a tenor del art. 28 del Código Penal . Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal, a la que nos remitimos.

CUARTO.- Concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

La Defensa de forma subsidiaria interesó de entender que los hechos fuesen responsabilidad criminal del artículo 21.1 y 21.6 del CP, en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal.

Respecto del artículo 21.1 de "drogadicción o adicción a sustancias que le fueron requisadas de escasa magnitud por su adicción al consumo de hachís y marihuana, en virtud de la declaración prestada por el acusado y de la documental aportada".

Respecto del artículo 21.6 de dilaciones indebidas le solicito de aplicación como muy cualificada alegando "la instrucción de la causa es prácticamente mínima se inicia en diciembre de 2019 sin que esté justificado el tiempo transcurrido hasta el acto del plenario. El auto de incoación es de 8 de diciembre de 2019; el de continuación 17 de agosto de 2020 habiendo estado paralizada entre las dos fechas hasta el auto apertura de juicio oral de 4 de enero de 2021; estando paralizada hasta el auto de admisión de prueba de la Sección en fecha 6 de septiembre de 2021. Parámetros que deben tenerse en cuenta sin perjuicio de las suspensiones que hubo por causas con preso el último señalamiento es de 1 de junio de 2023. Por lo que termina interesando su aplicación bien como circunstancia simple o cualificada

El Ministerio Fiscal se opuso a la aplicación de circunstancia modificativa de responsabilidad penal alguna a la vista de la prueba practicada.

Respecto de la toxicomanía del acusado.

Consta en actuaciones de la documental aportada como cuestión previa por la defensa los informes emitidos del Centro de Atención al Drogodependiente del Servicio público del SERMÁS, donde se le diagnóstico de trastorno por consumo de cannabis ingresando en el centro por primera vez el día 15 de junio de 2021, constando en actuaciones diferentes informes del paciente quien acude con regularidad a las citas con sus profesionales y al parecer sigue tratamiento para deshabituación.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3, 5 y 31 mayo, 19 junio, 18 julio, 22 , 25 y 30 septiembre, 13 noviembre, 15 diciembre 2000 , 4 enero, 21 marzo, 28 mayo, 18 junio, 16 julio, 8 , 11 y 30 octubre, 10 y 21 diciembre 2000, 1 y 22 enero, 6 , 14 y 27 febrero , 19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el acusado, este tenían abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol las restrinja o limite.

Consideramos, pues, que en el presente caso la prueba practicada no permite aplicar circunstancia modificativa de responsabilidad penal alguna al desconocer el tribunal, por no estar justificado si esa dependencia que se presume en base a la documental obrante, afectaba o no a sus facultades de autocontrol, en el momento de los hechos dado que la documental nos hace presumir el carácter de consumidor del acusado de cannabis. Sin embargo no acredita tuviese mermada sus facultades intelectuales o volitivas como para aplicarse circunstancia modificativa alguna.

Sin embargo, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones de centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y sobre todo lo que es más importante, como desencadenante explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o bien, dedicándose a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado ( STS 577/2008 de 1 de diciembre; 79/2006 de 1 de febrero).

Por lo que el informe existente sobre la toxicomanía del acusado, nos ha permitido la aplicación del artículo 368 párrafo 2º del CPE entre otras características y circunstancias personales del acusado y aunque la prueba no permite aplicar las circunstancias modificativas de responsabilidad penal invocadas, por no cumplirse los requisitos por falta de prueba, si se tendrá en cuenta para la determinación de la pena.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

Solicitó la defensa la aplicación de tal circunstancia como simple o muy cualificada alegando.- "la instrucción de la causa es prácticamente mínima se inicia en diciembre de 2019 sin que esté justificado el tiempo transcurrido hasta el acto del plenario. El auto de incoación es de 8 de diciembre de 2019; el de continuación 17 de agosto de 2020 habiendo estado paralizada entre las dos fechas hasta el auto apertura de juicio oral de 4 de enero de 2021; estando paralizada hasta el auto de admisión de prueba de la Sección en fecha 6 de septiembre de 2021. Parámetros que deben tenerse en cuenta sin perjuicio de las suspensiones que hubo por causas con preso el último señalamiento es de 1 de junio de 2023.

Sin embargo, y pese a las manifestaciones vertidas por la Defensa sobre la atenuante de dilaciones indebidas no considera este tribunal de aplicación la atenuante invocada del artículo 21.6 del código Penal, con carácter de muy cualificada.

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 (RJ 20054), el "derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. Se suelen citar, como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, entre otros muchos y variados: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

La instrucción del presente procedimiento se inició el 8 de diciembre de 2019 y completó el 9 de agosto de 2021 con remisión de la causa a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento en aquella fecha. Si tenemos en cuenta que la población española sufrió un encierro por pandemia de Covid 19 entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020 al haber sido declarado el estado de alarma; y que con posterioridad sufrió un nuevo colapsó la Comunidad de Madrid en los desplazamientos durante dos semanas por la ola de frío que asoló la comunidad en enero de 2021 por la borrasca Filomena no consideramos que el tiempo transcurrido para instrucción permita aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Si se tiene en cuenta además que una vez el procedimiento llegó a la Sala para enjuiciamiento, el 6 de septiembre de 2021 fue admitida la prueba y señalado el juicio por primera vez pa ra el día 26 de enero de 2022 (folio 11 del rollo de sala), juicio que tuvo que ser suspendido a petición de la defensa del acusado por tener causas pendientes, mediante escrito presentado, en fecha 25 de enero de 22 (folio 49 a 55), y señalado de nuevo para el 17 de febrero de 2022 (folio 56); juicio que nuevamente tuvo que ser suspendido y señalado a petición de la defensa del acusado mediante escrito de fecha 28 de enero de 2022 (folio 71 a 75), el que fue nuevamente señalado para el día 25 de octubre de 2022, día en el que la defensa interesó en el acto del juicio oral la suspensión del acto del juicio por encontrarse de baja el instructor del atestado, invocando indefensión si no se practicaba la prueba en unidad de acto; por lo que tuvo que suspenderse el juicio de nuevo y señalado para el día 1 de junio de 2023, del que nuevamente se pidió la suspensión por la Defensa mediante escrito, de fecha 17 de noviembre de 2022, suspensión que no fue admitida por Providencia de fecha 29 de mayo de 23, siendo finalmente celebrado el juicio señalado para el día 1 de junio de 2023 el que se llevó a cabo en dos sesiones conforme se ha expuesto con anterioridad. Por las razones expuestas resulta improcedente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada, dado que tiene establecido el Tribunal Supremo que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o súper extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ).

Señala dicha sentencia, como en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En el presente caso, se aprecia la citada atenuante como simple, al haberse iniciado el procedimiento, de instrucción sencilla, en diciembre de 2019 siendo finalmente juzgado en junio de 2023, conforme a los tiempos en los que ha estado paralizada la causa conforme antes hemos expuesto, sin que proceda la aplicación de la circunstancia atenuante con carácter de cualificada por las razones expuestas. En este caso las propias razones expresadas para la atenuación conduce a rechazar tan privilegiado tratamiento: el haber transcurrido tres años desde el inicio del proceso, aún contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que la Defensa no justifica como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

QUINTO.- determinación de la pena

Al haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que NO causan grave daño a la salud del artículo 368. 1 inciso 2º del CP en relación con el artículo 369.1 4º del CP, lo que nos sitúa en un marco punitivo abstracto de entre 3 a 4 años y 6 meses de prisión y multa; y por aplicación del artículo 368. párrafo 2º del CP se determina la necesidad de reducir en grado la pena prevista en abstracto (de 1 año 6 meses y un día a 3 años) con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP en relación con el artículo 66. 1 1º del mismo cuerpo legal, por lo que entendemos de aplicación la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena ( art. 56 del CP ).

En cuanto a la multa, atendiendo al valor de la droga objeto del delito. Se considera adecuado partir del valor de la droga que le fue incautada (folios 60) y al igual que se hizo para la pena privativa de libertad impuesta a tenor de lo establecido en el ( art. 52 del Código Penal ) se determina la pena a imponer en 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

SEXTO. - Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que los acusados deberán abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada ( art. 374 del CP) y del dinero intervenido.