Sentencia Penal 431/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 70/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Violeta se interpone recurso de apelación contra sentencia de 08.11.22 de la Juez del JP 34 de Madrid (PA 656/2019), que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena ( art. 468.2 CP), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del mismo texto legal), a pena de seis meses de prisión. Alega infracción del artículo 468.2 del Código Penal. Afirma que no queda acreditado. Que fue al bar de los abuelos a entregar al niño exclusivamente, porque se le aseguró que la madre o denunciante no estaría allí, tal como -afirma- se acredita con la propia declaración de la denunciante. Que, en contra de lo que sostiene el Juez a quo en su sentencia, ninguna prueba se practicó para sostener que "...el acusado se aproximó a un lugar claramente frecuentado por la Sra. Zulima, al tratarse del bar regentado por sus padres...". Que lo cierto es que el bar regentado por los padres de la denunciante no tiene por qué ser necesariamente un lugar claramente frecuentado por la Sra. Zulima. Que ninguna intención tenía el acusado/ahora recurrente de quebrantar su condena. Que fue totalmente fortuito que se encontrara con la denunciante cuando entregó a su hijo, y que, en consecuencia, debe dictarse una sentencia absolutoria. Alega la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1-2ª del Código Penal en relación con el artículo 21.6ª del Código Penal, por no considerar el Juez a quo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que es -afirma- un claro error, pues como la propia sentencia reconoce se está ante un procedimiento sencillo, donde sólo debían practicarse las diligencias de investigación consistentes en la toma de declaración a denunciante y al denunciado/ahora recurrente y recabar el testimonio de la sentencia firme, habiéndose empleado en dicho procedimiento hasta la celebración de la vista oral el tiempo de 4 años, lo que no le ofrece dudas de que la atenuante de dilaciones indebidas debe aplicarse como muy cualificada. Interesa se dicte resolución absolutoria al ahora recurrente del delito de quebrantamiento de condena y, subsidiariamente, se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con reducción de la pena en uno o dos grados a la fijada para el delito.

Por Procurador en representación de la denunciante Zulima se impugna el recurso. Que el acusado tenía pleno conocimiento sobre la existencia de la orden, conocía la medida impuesta y que ésta le imponía la obligación de alejarse de los lugares frecuentados por la víctima. En lugar de ello, con evidente desprecio a su obligación y conociendo la posibilidad de que la víctima se encontrara en el lugar, se dirigió al mismo. Un supuesto de desconocimiento sería -expone- por ejemplo, el caso de que a una persona se le impone una prohibición de aproximación a otra, y ambas se cruzan casualmente por la calle o coinciden en una tienda. Si la persona que posee la orden, abandona el lugar o cambia de dirección para evitar el contacto, no procedería una condena por delito de quebrantamiento. Pero esto no es lo que ha sucedido. En definitiva, la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho, desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral. En consecuencia, considera que los hechos imputados han sido acreditados, manifestando su conformidad tanto con los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia recurrida, como con la debida aplicación de los preceptos legales, debiendo ser confirmada con desestimación del recurso formulado. Que no existe error en la aplicación de la atenuante, que aparece plenamente reconocida y correctamente aplicada, por lo que la sentencia debe ser confirmada al hallarse motivada y ofrecer argumentos suficientes para su aplicación.

La Fiscal, por escrito de 12.12.22, impugna el recurso. Que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. Que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto. En realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la amplia prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. En este sentido es contundente la prueba de cargo existente, como se recoge en el fundamento de derecho segundo en el que se analiza detalladamente el material probatorio vertido en el plenario y suficientemente exteriorizado que expresa las razones por las que se entienden acreditado tanto el elemento normativo (no discutido) como el subjetivo, toda vez que de las declaraciones efectuadas queda acreditado que el acusado se aproximó al bar de los padres de la perjudicada y que ella podía estar allí, por ser un lugar frecuentado por la misma. Respecto de la alegación efectuada sobre la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy calificada, en lugar de simple como declara la sentencia, lo cierto es que la Defensa no señala durante qué plazos (superiores a dos años y sin ser por causa del acusado), la causa ha estado paralizada. Por todo ello, toda vez que, se considera la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, y colma el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3º de la Constitución, a juicio del Fiscal, no procede la estimación del recurso.

SEGUNDO.- La Juez a quo, en su sentencia de 08.11.22, considera: En este sentido, no se discute el elemento normativo, efectivamente, consta en autos testimonio de la Sentencia firme en fecha 6/02/18 (causa 392/17) dictada por el Juzgado de lo Penal 34 de Madrid por la que se condenaba al hoy acusado como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género a las penas de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 1 año de prohibición de acercamiento y comunicación con su expareja sentimental Zulima. Asimismo, consta en las actuaciones el testimonio de la liquidación de condena, firmeza y notificación y requerimiento de cumplimiento al hoy acusado, así como certificación de la Letrada de la Administración de Justicia sobre la vigencia de las prohibiciones de alejamiento y comunicación en la fecha de los hechos - folios 56 a 72

Relata el acusado que el 25 de diciembre de 2028 tenía a su hijo con él, pidió a su hermana que se comunicara con Zulima para concretar la entrega y ésta le indicó que dejara al menor en el bar que regentan sus padres, asegurándole que ella no estaría allí. Fue su pareja actual la que llevó al niño al interior del bar de los abuelos, mientras él la esperaba en el coche, cuando salió su pareja dirigiéndose al vehículo, Zulima salió tras ella increpándola, afirma que fue en ese momento en que se vieron, si bien él permaneció dentro del coche hasta que su pareja accedió al interior, marchándose de inmediato sin mediar palabra entre ambos.

Frente a ello, Zulima declaró en el plenario que el día de autos estaba en el bar de sus padres, el acusado tenía al niño unos días y sin mediar acuerdo alguno sobre la entrega del menor, vio a su hijo entrar solo al establecimiento. Afirma que ella salió de inmediato y comenzó a discutir con la novia de Violeta, momento en el que el acusado salió del coche, que se encontraba a pocos metros del bar y empezaron a discutir ambos, aclara la Sra. Zulima que es cierto que el acusado no sabía que ella estaba allí porque nadie avisó de que iban a llevarle el niño, insistiendo en que ella no acordó con la hermana del acusado que ese día le llevarían al menor.

Con especial prudencia debe valorarse la declaración de la testigo Salvadora, dado su vínculo afectivo con el hoy acusado, al tratarse de su pareja, quién ratifica la versión de aquél relatando que el día 25 de diciembre de 2018 la hermana de Violeta recibió un whatsapp de Zulima pidiéndole que devolvieran al niño en el bar de sus padres, asegurándoles que ella no estaría allí. Afirma que también llamaron a la abuela del niño que les confirmó que no estaría en el bar Zulima. Al llegar, ella acompañó al niño al interior del establecimiento, el menor entró y se dirigió a su madre. Ella se marchó y en ese momento Zulima la siguió increpándola, al salir vio al acusado y se acercó al coche donde se encontraba él insultándolo.

Llegado este punto y valorando en su conjunto la prueba practicada, tanto la documental arriba citada que acredita que el acusado tenía conocimiento de los términos de la sentencia que le había sido debidamente notificada, y así lo reconoció el propio acusado en el plenario, junto con las testificales practicadas, estima esta juzgadora acreditados los hechos contenidos en el relato fáctico de la presente resolución y consecuentemente la comisión por el hoy acusado del delito que se le imputa. Efectivamente, con independencia de que el acusado acordara o no con la denunciante la entrega del menor, extremo en el que difieren las declaraciones del acusado y su pareja con la denunciante, versiones contradictorias sin mayor apoyo probatorio que las meras manifestaciones de unos y otros, lo cierto es que todos ellos coinciden en que el acusado se aproximó a un lugar claramente frecuentado por la Sra. Zulima, al tratarse del bar regentado por sus padres, y ello con independencia de que permaneciera en el interior del vehículo y no cruzara palabra con Dª. Zulima cuando esta salió del establecimiento, según mantiene el acusado, frente a la versión de aquélla que insiste en que Violeta salió del coche, estacionado a escasos metros del bar, enzarzándose ambos en una discusión.

En todo caso, mediara o no discusión, saliera o no el acusado del interior del vehículo, lo cierto es que, ignorando la resolución judicial que le prohibía acercarse a menos de 500 metros de cualquier lugar frecuentado por la Sra. Zulima, acudió al bar de sus padres a entregar al hijo común, para ello estacionó su vehículo a pocos metros del establecimiento y así resulta de las manifestaciones expresas de Zulima e implícitamente de las declaraciones del acusado y su pareja, que reconocen que la denunciante salió del bar, instante en el que vio al hoy acusado, lo que resulta imposible si el vehículo se encontrara aparcado a más de 500 metros como impone la sentencia, con la finalidad de garantizar la seguridad de la Sra. Zulima y evitar situaciones como la que nos ocupa, resultando por tanto irrelevante, en su caso, el conocimiento o consentimiento de Dª. Zulima, dado que el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, consumándose de esta forma el quebrantamiento de la pena impuesta, y resultando así vulnerado el bien jurídico protegido por los delitos contra la Administración del Justicia, tipificado en el articulo 468 del C.P .

En cuanto al delito de injurias mantenido por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas tras la vista, es lo cierto que ni el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de fecha 3 de junio de 2019,- folio 167 a 169- que devino firme al no ser recurrido por ninguna de las partes, ni el auto de apertura de juicio oral de fecha 1 de octubre de 2019 - folio 189 y 190- aluden a dicho ilícito penal, lo que excluye cualquier pronunciamiento sobre el mismo, en garantía del derecho de defensa del acusado...

TERCERO.- Alega la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 del vigente Código Penal , atenuante, que por afectar a un derecho fundamental reconocido en este sentido por el TEDH; es apreciable incluso de oficio...

Aplicando esta doctrina al caso de autos, estima esta juzgadora que procede apreciar la atenuante citada, toda vez que desde la fecha de los hechos, diciembre de 2018, hasta la de celebración del juicio oral, noviembre de 2022, se han producido retrasos en la tramitación de la causa, que no guardan proporción con la complejidad de la misma (declaración del acusado, testigos, documentales) que no son imputables al acusado.

TERCERO.- El recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador/a a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Efectivamente, el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

Tan solo, a mayor abundamiento, es dable recordar que, entre otras, la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de Pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé", SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones permite considerar que las pruebas llevadas a efecto lo fueron documental y personales, siendo que, sin planteamiento de Cuestiones Previas, el ahora recurrente manifestó, en esencia, que tenía conocimiento de la prohibición, que se le notificó y se le requirió. Vino a referir en el acto del plenario que el niño pasó la Navidad; que su hermano se puso en contacto con ella y dijo de llevarlo al bar de los abuelos, que su pareja se bajó y él se quedó mal aparcado en un paso de cebra, que no tiene ni idea de a qué distancia (12: 27 grabación j.o.). Que habló con la abuela del niño y dijo que la denunciante no iba a estar ahí. Que no discutió con Zulima, que salió afuera a discutir con su pareja, que ella le vio (12:29 grabación j.o.), que su hermana hablo con la denunciante y le dijo que podía ir y lo entregaba donde la abuela y él le dijo a la abuela, voy a llevarle al niño.

Frente a ello, la denunciante Zulima vino a manifestar que el acusado/ahora recurrente tenía al niño, que no se pusieron de acuerdo, que ella estaba trabajando en bar, llegó su hijo, sin notificación, que ella se molestó, le dejaron en la puerta y se fueron, ella salió y le preguntó a la novia y comenzaron con insultos. Que con el ahora recurrente discutió cuando él salió del coche y discutieron (12:36 grabación j.o.). Que como su novia (del acusado), y ella discutieron, él salió y se acercó. Que el coche estaría a unos 20 metros. Que no se pusieron de acuerdo con la hora. Que ella (12:37 grabación j.o.), ayudaba a sus padres. Que el día 25 escribió a la hermana del acusado sobre cuándo le llevaban al niño y la hermana le dijo que no sabía. Que no acordó con la hermana la entrega en el bar de los abuelos.

Por su parte la testigo propuesta en el acto del plenario, quien refirió ser pareja sentimental del acusado/ahora recurrente, es lo cierto que no fue instruida del art. 416 LECr (12:40 grabación j.o.), ello sin tampoco alegación alguna de/por parte de las partes personadas e intervinientes en el juicio oral. En todo caso siendo propuesta por el propio acusado, sería dable concluir que su intención lo era declarar, mas -se reitera- no le fue ofrecida la dispensa. En todo caso vino a referir (12:40 grabación j.o.), que la denunciante le dijo robamaridos y perra, que miró al coche y al acusado le llamó huevón, que él le dijo que se subiera al coche y se fueron. Que él no bajó del coche, que estaba con su hija.

Es sabido, o debiera serlo que incumbit probatio qui dicit, Es asimismo sabido, o debiera serlo, que ya p.e. la STS 09.10.1999 recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue (p.e. STS 09.10.1999), siendo deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 2ª 13.06.03), lo que aquí no ha acaecido, siendo que no consta alegada ni acreditada ninguna solicitud de aclaración y/o concreción sobre los lugares que al acusado y para en relación con la denunciante le era prohibido acercarse, pareciendo el ahora recurrente pretender valerse de lo que pudiendo hacer no hizo y pudiendo decir no dijo, siendo claro que el lugar lo era el el lugar de trabajo de los padres de la denunciante, a la sazón abuelos maternos del menor, no habiéndose acreditado que no fuera lugar frecuentado, ni propuestas ni la hermana ni la madre de la denunciante, ni tampoco, es obvio, oídas. Ningún WhatsApp referido a este concreto extremo consta aportado, ni que la distancia fuera superior a los 500 metros, siendo que, por lo demás, y además, la denunciante refirió que lo eran 20 metros y que en un momento determinado, como su novia y ella discutieron, él salió y se les acercó.

Basta la lectura de la resolución adoptada para considerar que las solas alegaciones del recurrente, en modo alguno justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de distinta decisión a la adoptada en la instancia por la Juez a quo, desde la inmediación y al tiempo de su dictado, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Para en relación con la pretensión de apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualifica, no obstante no expresamente argumentada su no consideración en tal pretendido grado en la sentencia de instancia, ninguna solicitud de aclaración, ninguna petición de subsanación ni de complemento consta por parte del ahora recurrente, siendo sabido, o debiendo serlo, que para que pueda prosperar como motivo de impugnación el vicio de incongruencia omisiva se viene exigiendo que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el art. 267. 5 de la LOPJ ( SSTS 495/2015 de 29 de junio, 744/2015 de 24 de noviembre, 377/2016 de 3 de mayo o 192/2020, de 20 de mayo entre otras). Señala al respecto la STS 33/2013, de 14 de enero, entre otras que cita, que "no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ. De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el artículo 6.1º del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el apartado 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación".

Ello sin embargo se resolverá por razones de tutela judicial efectiva y economía procesal.

Ya la STS n° 416/2013, de 26 de abril, recuerda que " Para apreciar la atenuante con el carácter de cualificada, es necesario que los retrasos sean de una intensidad extraordinaria y especial, dilaciones verdaderamente clamorosas y fuera de lo corriente. No solo se aplica cuando hay una duración extraordinaria el procedimiento en su totalidad, sino cuando hay paralizaciones de especial importancia". Según STS n° 771/2014, de 09.01: Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada, tiene establecido la Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6adel Código Penal . Si, para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario; esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; 484/2012, de 12-6; 554/2014, de 16-6). La STS 360/2014, de 21 de abril, explica que la "dilación indebida "es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado. Así, son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", se explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable... Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. Esta STS 360/2014 explica que "la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo; y 470/2010, de 20 de mayo).

Silencia el acusado/ahora recurrente que en su escrito de defensa que lo era en términos generales, expuso que al no existir delito ni autoría no puede hablarse de circunstancias modificativas de la responsabilidad (f 196). No planteándose ni en modo subsidiario ni alternativo posibles dilaciones indebidas, ello siendo dicho escrito de 15.10.19 (f 196), y siendo el argumentario de la Juez a quo referido al periodo desde la fecha de los hechos inclusive (diciembre de 2018), hasta la celebración del juicio oral en noviembre de 2022 (f 373), sin obviar que la abogada ejerciendo la Acusación Particular en nombre de la denunciante refirió en el acto del plenario que el juicio hubo de suspenderse en tres o cuatro ocasiones (grabación j.o.).

Recibida la causa en el JP 34 de Madrid el 21.11.19 (f 208), se señaló para el 21.04.21 (f 211), solicitando la suspensión por escrito de precisamente la Procuradora del acusado/ahora recurrente, extremo silenciado en el escrito de recurso (f 215); se señaló nuevamente para el 11.05.21 (f 222), y en esta ocasión solicitó la suspensión Procuradora en representación de la denunciante (f 226); señalado para el 12.05.21 (f 247), se suspendió precisamente por ante el paradero desconocido del acusado/ahora recurrente (f 271), señalándose para el 20.09.21, acordándose su busca, detención y puesta a disposición judicial (f 217) por auto de 12.05.21, no siendo habido sino hasta el 07.02.22 (f 291), señalándose para el 19.04.22 (sin foliar), suspendiéndose a petición de la Acusación Particular (f 300), señalándose para el 27.04.22, por impugnación de comparecencia de la denunciante por video, señalándose para el 12.09.22 (f 320), siendo suspendido a petición del acusado/ahora recurrente por baja por enfermedad del anterior abogado (f 329), señalándose para 08.11.22 (f 332).

Tales peticiones al órgano judicial e instancia son silenciadas por el ahora recurrente en su escrito de recurso, lo que dispensa a la Sala de mayor consideración, que bien se pudiera.

Ninguna petición/solicitud consta por parte del ahora recurrente durante el referido lapso de tiempo,, optando por una voluntaria situación de indiferencia procesal. Lo anterior por cuanto ya la STC 2ª 13.12.199, entre otros extremos, recuerda: Este Tribunal ha ido aquilatando una consolidada jurisprudencia sobre el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el art. 24.2 C.E., que puede encontrarse, por no citar más que resoluciones recientes, en las SSTC 58/1999, fundamento jurídico 6º, 124/1999, fundamento jurídico 2º, o 160/1999, fundamento jurídico 3º. Para lo que aquí interesa, cabe sintetizarla diciendo que el art. 24.2 C.E. consagra el derecho no al estricto cumplimiento de los plazos procesales sino a la tramitación de los asuntos ante los tribunales de justicia en un "plazo razonable" (según señala el art. 6.1 C.E.D.H.) y que son varios los criterios para determinar si este "plazo razonable" ha sido respetado o no: la complejidad del litigio, el margen ordinario de duración normal de procesos similares y el comportamiento procesal tanto de los litigantes como del órgano jurisdiccional. Ello, naturalmente, siempre que quien solicita el amparo por tal motivo haya denunciado oportunamente la dilación ante el órgano jurisdiccional, y asimismo dar a éste un tiempo que razonablemente le permita remediar la dilación... Es constante nuestra doctrina acerca del carácter subsidiario del recurso de amparo, y sobre el rigor de la exigencia procesal de la previa invocación en el proceso a quo de la vulneración del derecho fundamental - art. 44.1 c) LOTC- que, en concreto, en lo atinente a las dilaciones indebidas implica la necesidad de la colaboración de la parte con su denuncia ante el órgano jurisdiccional que conoce del proceso, para darle así la oportunidad de remediarlas. La STC 73/1992 (Fundamentos Jurídicos 2º y 3º), definió esta colaboración como "necesidad de denunciar previamente el retraso o dilación, con cita expresa del precepto constitucional, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia... Esta queja o denuncia ante el Juez... no implica ni supone un simple requisito formal, ni tampoco, y por sí sólo una prueba de la diligencia de la parte interesada, sino, lo que es más importante, una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a que obliga el art. 24 C.E. y por la cual, poniéndose de manifiesto al órgano judicial su inactividad, se le da ocasión y oportunidad para reparar la vulneración que se acusa", doctrina ratificada en la posterior STC 140/1998.

No consta -se reitera- ni se refiere, alegación alguna, ni, desde luego, acreditación, a lo largo de la causa de circunstancia alguna que pudiera haber justificado una anteposición de la Vista sobre otras ( STC 1ª 21.07.08). Ya p.e. la SAP Pontevedra de 13 marzo 2002 recuerda que la pretensión de quien invoca el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas necesita de la previa denuncia de la demora del trámite, con agotamiento de los recursos disponibles, es decir es preciso denunciar previamente el retraso o dilación con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar o evitar la vulneración que se denuncia, de tal suerte que la supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado la oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esa denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.2 de la Constitución Española y se configura como una verdadera carga procesal, debiendo razonar y acreditar el perjuicio irrogado por el retraso pues en términos de buena fe procesal no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de la dilación indebida (por todas, sentencias 73/1992 EDJ 1992/4711 y 100/1996 del Tribunal Constitucional EDJ 1996/3055 y del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1992 EDJ 1992/7397 , 26 de enero de 1994 EDJ 1994/486 , 19 de enero de 1999 EDJ 1999/128 ó auto de 17 de mayo de 2000). La falta de denuncia sobre el retraso... conllevaría, con arreglo a la doctrina reseñada, la necesidad de tener por extemporánea y, por ello, inestimable la pretensión deducida.

Antes al contrario fueron reiteradas las peticiones de suspensión, sin en modo alguno obviar, antes al contrario, la rebeldía del ahora recurrente.

En el orden de cosas que nos ocupa, dable es recordar que la jurisprudencia viene interpretando que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere, además, la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. De esta manera, la STS 339/2009, de 31 de marzo, considera que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar " mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Ello no ha acaecido.

Ya p.e. la STEDH, de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, recuerda, entre otros extremos, que únicamente las dilaciones imputables al Estado pueden conducir a la declaración de que se haya sobrepasado un "plazo razonable" (Monnet c. Francia, paro del 27 de octubre de 1993, § 30, serie An 273-A).

Es asimismo de recordar, con p.e. la STC 110/1996 de 11 de junio, que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no se identifica con la duración global de la causa, dato en que basa su pretensión el acusado/ahora recurrente, no procediendo en consecuencia la estimación de su pretensión. Y como se expone en la sentencia de instancia ha de ser imputable al órgano jurisdiccional.

Lo expuesto, siendo de reseñar que la pena impuesta lo ha sido en su límite inferior atendido el art. 468.2 CP, es claro que en modo alguno permite concluir que devenga en imputable, siendo que incluso bien hubiera podido permitir, cuando menos, cuestionar la concurrencia de la propia atenuante apreciada como simple, si bien atendida la proscripción de la reformatio in peius, habrá de estarse a lo que se resolverá.

SÉPTIMO.- Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,