Sentencia Penal 486/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2750/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO: Se formula recurso de apelación por la representación en autos del acusado D. Mateo contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid. Como motivos de recurso se invocan la concurrencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, infracción legal por indebida aplicación del tipo penal de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal e infracción legal por indebida falta de consideración de la atenuante de dilaciones indebidas aplicada como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución objeto de impugnación.

SEGUNDO: Así, se invoca en primer término por la parte apelante la concurrencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al respecto cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004). En consecuencia, "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues de aquellos Tratados Internaciones no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal" ( STS de 6/02 y 21/03/1995, y núm. 711/2000, de 19/04).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe volver a insistirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Para centrar la cuestión debe señalarse que el apelante ha sido condenado en la instancia como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal, y ello en atención a las expresiones supuestamente vertidas por el acusado hacia su ex pareja, Dña. Virtudes, en el curso de una llamada de teléfono el pasado día 30 de junio de 2018 sobre las 22:03 horas.

Centra su argumentación la parte en que en el presente caso no se han cumplido las exigencias de la llamada prueba indiciaria, para así poder tenerse por enervada correctamente la presunción de inocencia del acusado. Se señala en concreto que los indicios valorados no han sido todos ellos probados y que además no son plurales.

Respecto de esta cuestión hemos de partir de que la prueba indiciaria, ampliamente admitida por la Jurisprudencia, es aplicable tan solo a los casos en los que no se cuenta con prueba directa sobre el hecho que es objeto de acusación. Es por ello por lo que, en tales casos, se recurre a las pruebas indiciarias, es decir a la prueba de hechos periféricos al hecho nuclear respecto del cual como hemos señalado, no habría prueba directa, para así, de su pluralidad y claridad confirmar deductivamente que el hecho central queda probado. Sin embargo, no es tal la situación probatoria en esta causa. El hecho central que debía ser probado es si el día de autos el acusado realizó o no una llamada telefónica a su ex pareja afectiva vertiendo en esa llamada expresiones amenazantes para la misma. Y así, respecto de este hecho desde luego cabe decir que ha existido prueba directa. La propia destinataria de la llamada y por tanto perjudicada, Dña. Virtudes ha declarado en el plenario, como hemos comprobado al visionar la grabación del plenario, que recibió la llamada de teléfono desde un número de móvil que no reconocía, que descolgó y que era su ex pareja el cual empezó a decirle las expresiones relativas a una persona que al parecer habría subido a su vivienda, en el sentido de que tenía que bajar inmediatamente o lo mataría. La prueba directa fue reforzada por el testimonio de D. Bernardo, un amigo de la perjudicada, que estaba en el interior de la vivienda donde la anterior recibió la llamada con ella y que escuchó su contenido al activar la receptora el sistema de manos libres del teléfono. Y finalmente, se procedió en el plenario a la audición de la conversación, la cual fue grabada por la perjudicada, conversación en la cual se vertieron las expresiones que han sido reflejadas en la relación de hechos probados. Por tanto, la prueba de cargo se ha alcanzado pro la Juzgadora de instancia no con base en la doctrina de la prueba indiciaria, sino sobre auténticas pruebas directas.

Por ello, no cabe admitir que estemos en un contexto de ausencia de pruebas debidamente practicadas con arreglo a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que es lo único que podría dar lugar a estimar este motivo de recurso, el cual por ello ha de ser rechazado, sin perjuicio del análisis que ahora efectuaremos sobre la posible concurrencia de error en la valoración de la prueba.

TERCERO: En segundo lugar, se articula como motivo de recurso la concurrencia de error en la valoración de la prueba, conjuntamente con el relativo a la infracción legal por indebida aplicación del tipo penal de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal.

Al respecto, debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Debe recordarse, a mayor abundamiento, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

Establecido todo lo anterior, alega el recurrente para sustentar este motivo de recurso que no se ha realizado prueba pericial alguna sobre la voz del llamante en la grabación para determinar si es o no él, que las amenazas en su caso no se dirigían hacia la Sra. Virtudes sino hacia un tercero, y que el número de teléfono desde el que se realizó la llamada no le pertenece.

Al respecto, y por lo que a la autoría se refiere, ha procedido el Tribunal a oír la grabación de la llamada telefónica obrante en el folio 59 de los autos, igual que se hizo en el plenario, y ciertamente no cabe duda alguna de que el llamante es el acusado. Ello es así por dos razones. La primera porque la testigo denunciante, con total seguridad, afirmó que era el acusado, persona con la que ha mantenido una relación de pareja afectiva y que por tanto estimamos que está en perfectas condiciones de decir si el llamante era o no su ex pareja. Íntimamente ligado con lo anterior, consta el testimonio de D. Bernardo, el cual dijo que la testigo denunciante le manifestó inmediatamente a escuchar ambos las expresiones que era el acusado Mateo. Y, en segundo lugar, porque es patente para cualquiera, que el contenido de la llamada es por así decirlo una conversación entre dos personas, que evidentemente se conocen, y se vierten en la conversación nombres de terceros que son conocidos por ambos interlocutores. Es directamente impensable que el llamante pudiera ser un tercero y por tanto no el acusado, y que los términos de la llamada se desarrollaran de esa forma.

El que el número de móvil desde el que se hizo la llamada no fuera en la fecha del hecho de la titularidad del acusado no demuestra nada, más allá de eso mismo. Perfectamente podía ser usuario habitual de un número que fuera de la titularidad de otra persona, o haberle pedido el móvil puntualmente a una amiga o conocida y aprovechar para efectuar la llamada.

Y finalmente, en relación a que la denunciante no fue la persona objeto de las amenazas vertidas, debe señalarse que efectivamente, en el curso de la llamada el acusado se refiere en todo momento a que va a matar "al calvo", aludiendo a una persona que al parecer habría subido al piso de la Sra. Virtudes. El tipo penal del artículo 171.4 sanciona al que amenazare a su ex pareja afectiva, entre otras personas. Amenazar a una persona comprende, tal y como acertadamente señala la Juez a quo en su sentencia, no solo dirigirle el anuncio de un mal y concreto a esa persona, sino también atentar contra el bien jurídico consistente en su tranquilidad y sosiego mediante el anuncio de un mal concreto y determinado que le habrá de pasar a alguien cercano al receptor. Cuando el acusado le dice a su ex pareja que, si no baja "el calvo" en cinco minutos, lo va a matar, retira en varias ocasiones esa advertencia y señala incluso que va a hacerse con unos colombianos para que lo maten, a quien crea zozobra y temor no es de inicio a la persona a la que alude, sino a la receptora de las frases y advertencias. Por ello es por lo que comete el acusado el delito de amenazas sobre su ex pareja.

Por lo expuesto, el presente recurso no pone de manifiesto sino la legítima discrepancia de la parte con la valoración de la prueba que, de modo racional, lógico y no arbitrario, ha llevado a cabo la Juzgadora de instancia, valoración que por ello ha de ser respetada en esta alzada.

CUARTO: En último lugar se alza el recurrente contra el hecho de que la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido apreciada en la sentencia, no lo haya sido con el carácter de muy cualificada sino como simple.

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 (RJ 2005\64), el "derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se suelen citar, como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, entre otros muchos y variados: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

Así, para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada, tiene establecido dicha Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o super extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del Código Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ).

Señala dicha sentencia, como en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Establecido lo anterior, vemos que en la relación de hechos probados de la sentencia se establece un periodo de paralización de las actuaciones de un año y ocho meses aproximadamente, entre julio de 2020 y marzo de 2022. Ese periodo de paralización es suficiente como para justificar la atenuante simple, pero no la muy cualificada, pues no nos encontramos ante una demora poco menos que rayana en la prescripción del presunto delito o que exceda de manera abrumadora de lo razonable.

Por ello, debe igualmente rechazarse este último motivo de recurso confirmándose por tanto íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO: En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1 Lecrim se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,