Sentencia Penal 366/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 662/2023 de 28 de julio del 2023

PRIMERO. - El recurso de apelación se articula a través de varias alegaciones que, sucesivamente, invocan: a) FALTA DE RACIONALIDAD AL AMPARO DEL ARTÍCULO 790.2.párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; b) ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y SUBSIGUIENTE INFRACCIÓN POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 252 del CPe en concurso con un delito societario del artículo 295 CPe, según redacción vigente de dicho cuerpo legal al tiempo de los hechos e INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 293 Código Penal; c) ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y SUBSIGUIENTE INFRACCIÓN POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 392 CPenal EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 74 CPenal.

Como corolario, el suplico solicita que se deje sin efecto la sentencia impugnada y, entrando en el fondo, se condene al acusado por los delitos objeto del escrito de acusación.

Solo subsidiariamente se solicita la nulidad el fallo absolutorio (y consecuentemente del juicio oral) por "falta de motivación suficiente" a fin de que se celebre un nuevo enjuiciamiento por tribunal imparcial.

SEGUNDO. - La propia articulación del recurso -y la solicitud principal del apelante- apunta a un defectuoso entendimiento de la naturaleza del cauce impugnatorio por error en la valoración de la prueba de una sentencia absolutoria.

Es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional , tras la Sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim., que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2, párrafo segundo, de la LECrim.,

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. (artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue -y justifique- insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia. La pretensión principal del apelante deviene así insostenible.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 , número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , lo explica muy didácticamente al indicar;

"Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

" Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

" El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

" Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

" De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-."

TERCERO. - Pese al erróneo planteamiento del recurso -en el que la alegación de falta de racionalidad en la motivación se inserta en el típico alegato que pide la revisión de los hechos probados por error en la valoración de la prueba y consecuentemente solicita la revocación de la sentencia- subsidiariamente se interesa la nulidad de la sentencia -y el juicio oral- por "falta de motivación suficiente".

Como hemos señalado, no basta con que el discurso racional propuesto por el apelante sea más convincente que el reflejado por la sentencia apelada. No es dable al tribunal de apelación sustituir una convicción por otra, acaso más fundada, sino únicamente comprobar que la sentencia responde a una racionalidad mínima, procediendo a su anulación cuando incurre en valoraciones carentes de racionalidad, o apartamiento manifiesto de máximas de experiencia; o cuando se omita todo razonamiento sobre pruebas practicadas relevantes o que hayan sido declaradas nulas improcedente. La carga de la alegación de tales circunstancias corresponde claramente a la acusación, tal y como determina el artículo 790.2 cuando taxativamente señala que para pedir la nulidad de la sentencia será preciso "que se justifique" que se incurre en tales vicios de nulidad que hacen que la sentencia no sea un fruto de la racionalidad sino de la arbitrariedad.

Como apunta la jurisprudencia, no existe un derecho constitucional a la presunción de inocencia invertida consistente en que las acusaciones tengan derecho a una condena en caso de que haya prueba de cargo suficiente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2053/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2053 ), en relación con la alegada vulneración de su derecho al proceso, nos recuerda al respecto que: "No es viable revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por razones probatorias, salvo que incurra en patente arbitrariedad. Y en ese caso el desenlace no puede ser una sentencia condenatoria como reclama la recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ )." Y que "Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará. En particular el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica."

Pues bien, aunque la alegación primera contiene expresiones acerca de arbitrariedad en que incurre la resolución apelada, en modo alguno justifica, como le corresponde, la falta de racionalidad de la valoración probatoria.

Reprocha el apelante al juzgador que ha basado su sentencia absolutoria, básicamente, en que no se practicó una pericial contable sobre la abundante documental aportada que hubiera podido saber el real estado de la contabilidad de la empresa. Y a partir de ahí desarrolla un discurso argumental en el que relata las vicisitudes del procedimiento que llevaron a la imposibilidad de practicar la pericial contable (manifestación del perito propuesto sobre la imposibilidad de realizar la auditoría por falta de aportación de documentos esenciales, inexistencia de cuentas oficiales de la empresa, anotaciones contables ininteligibles, destrucción involuntaria de un CD que luego el acusado no repuso, alegando que había hecho cambios en los datos recogidos, etc.) Todo el reproche se dirige al administrador acusado por no haber facilitado la documentación oficial o necesaria para constatar la realidad económica de la empresa, que se le viene requiriendo. Afirma literalmente "Nos encontramos con la total indefensión de Doña Violeta, por la inexistencia de las Cuentas oficiales de la empresa. Sin ellas no podemos constatar absolutamente nada, más que apuntar anotaciones contables incomprensibles e inexplicables, tampoco explicadas por su único autor. Partimos de esta situación, y en base a esto, no podemos hablar de la presunción de inocencia de Don Martin. Si no se han presentado las cuentas, hay una presunción de culpabilidad, y es el administrador quien ha de demostrar que no es culpable ". (el subrayado y negrita es nuestro)

Es comprensible la frustración de la acusación ante la imposibilidad de articular pruebas de cargo por falta de colaboración del acusado y/o la insuficiencia de la actividad instructora. Pero no solo el acusado no tiene obligación de colaborar con la investigación aportando lo que no le conviene -sin perjuicio de que la información se obtenga por otros medios- sino que se desenfoca la cuestión porque lo que aquí analizamos es la racionalidad de la valoración fáctica del juzgador de instancia, que se encuentra con la realidad descrita. Y es evidente que el punto de partida de la apelante es erróneo: la falta de colaboración del acusado no invierte la presunción de inocencia ni libera a la acusación -pública o privada- de la carga de demostrar los hechos constitutivos de la acusación.

La falta de colaboración, la no aportación de pruebas de descargo o el descrédito de las aportadas pueden ser indicios adicionales que apuntalen la culpabilidad ya asentada mediante pruebas de cargo convincentes, bien directas, bien indiciarias. Pero no es posible transformar la falta de colaboración del acusado en la prueba determinante de su culpabilidad; en este sentido el discurso de la sentencia absolutoria es impecable: sin pruebas de cargo no puede haber condena.

La argumentación de esta alegación (segunda) se limita a relatar la situación de la empresa y el contenido de la declaración testifical de la víctima, discrepando de la valoración del juzgador con diversas observaciones de interés pero que en nada ofrecen motivos para considerar no racional la apreciación de la prueba de la sentencia de instancia. Refleja, por ejemplo, que el juzgador se ha mostrado convencido de que doña Violeta actuaba como administradora de hecho y tenía acceso a la documentación de la empresa, ofreciendo una versión alternativa según la cual doña Violeta actuaba como directora de recursos humanos y académica de la mercantil, pero con desconocimiento de la cuestión contable y de la gestión económica de la empresa que realizaba el acusado. Discrepancia con la valoración de la prueba que no alcanza a poner de manifiesto una interpretación arbitraria del resultado de la actividad probatoria. Comprobamos, al contrario, que el juzgador ha analizado con profusión las pruebas documentales para sostener sus afirmaciones; no se trata de que simplemente desconfíe de la querellante porque su declaración parezca preparada, sino que aprecia como demostrativo de la capacidad de gestión -y por tanto, de control de la sociedad- los siguientes datos: folio 712, correo que envía a otra persona donde habla de la renovación de los programas informáticos; folio 637, correo electrónico donde se preocupa del pago a un profesor y a una entidad llamada UNAV y donde se consigna la frase "ya sé cómo estamos"; folio 726, correo de Violeta donde se habla de la renovación de pólizas pendientes; folio 747, relativo al finiquito de uno de los trabajadores. También hay prueba personal al respecto, como la declaración de Andrés, que refiere que Violeta tenía acceso a la caja, que él habló con los dos socios para ser contratado; la de Armando, asesor de cursos de formación dos o tres años, que dijo que Violeta tomaba decisiones en la empresa y tenía acceso a la caja y que Martin le pagó poco a poco lo que le debía o la trabajadora Milagrosa, que relató que para ella eran lo miso "uno que otro", es decir, querellante o querellado, en las decisiones de la mercantil.

El resto de las alegaciones, ya apartadas formalmente de la de falta de racionalidad, tampoco justifican el déficit valorativo que conduce a la nulidad de la sentencia. La alegación tercera, por ejemplo, sobre infracción por inaplicación del artículo 252 en relación con el 295 e inaplicación del artículo 293 del Código Penal recoge afirmaciones como la que sigue: "No existe prueba pericial, pero existe prueba documental que Don Martin no ha justificado. Siendo que entendemos, como dijimos al principio, que si no hay cuentas oficiales por incumplimiento del Administrador, es a él a quien corresponde despejar toda sospecha y justificar debidamente donde está el dinero que le imputa su no justificación, y por tanto, apropiación indebida. No solo no lo ha acreditado durante la instrucción, sino que se acogió a su derecho a no declarar para no entrar en el fondo de los motivos de acusación." (la negrita es nuestra) Pero no hay un razonamiento específico que explique qué prueba documental concreta fue irracionalmente valorada por el Juzgador para que el silencio o la falta de justificación del acusado adquiera algún valor incriminatorio, más allá de discrepar sobre la interpretación de los distintos apuntes contables a lo que se hace referencia, con abstracción del resto de la prueba personal examinada y ponderada por el tribunal de instancia.

Todo el resto del recurso, insistimos, hace supuesto de la cuestión: parte de la veracidad de los hechos aseverados en el escrito de acusación, en función de las fuentes de prueba propuestas -testifical de la querellante, por ejemplo- y, en consecuencia, al no declararlos probados la sentencia apelada, se incurre en infracción de precepto legal por inaplicación de los correspondientes preceptos penales sustantivos.

No se atacan ni desvirtúan los acertados razonamientos de la resolución de instancia. Por ejemplo, en relación al delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de socio: "Recordar que en la declaración que presto Violeta, ya reflejada en esta resolución, a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció abiertamente que nunca requirió al querellado para la celebración de reunión o junta alguna y que nunca le pidió información. Con esta sola afirmación sería suficiente para llegar a un pronunciamiento absolutorio en relación a este delito."

En relación al delito de falsedad, el juzgador afirma que no se concreta el tipo de falsedad del artículo 390 que se imputa al acusado y que no cabe sino apreciar la prescripción del delito. Pero la sentencia no solo declara la prescripción, sino que afirma la total orfandad probatoria sobre la realidad de la falsedad y su autoría, pues la misma se contrae a unos recibos de alquiler de un local aportados por fotocopia respecto de los cuales la Comunidad de Madrid concluye que no existen las irregularidades denunciadas y dado que no es posible comprobar si se impartieron unos módulos de prevención de riesgos a los que tales recibos se refieren, sugiere realizar un muestreo entre los alumnos para confirmar su impartición. Sobre este extremo, sigue diciendo la apelada, declaró el arrendador del local de la calle Canarias (Sr. Constancio) diciendo que le dejaron a deber 61.000 euros en rentas, reconocidas en sentencia, habiendo firmado el querellado un reconocimiento de deuda por esa cantidad que está pagando a razón de 400 € al mes. Y exhibido el recibo del folio 1046 dijo que podía ser su firma o no, el del folio 1047 negó que fuera su firma, en el del 1066 dijo que se parecía a su firma y en el folio 1090 que no era su firma "porque entre la g y la l puede haber otra letra." Sin más prueba que esa, es evidente que la duda del juzgador sobre la falsedad y la autoría no es una conclusión irrazonable o absurda.

La apelante (alegación cuarta) se queja de que el Sr. Constancio declaró con más contundencia en el juzgado de instrucción, año 2014, más cercano a los hechos, que en la vista oral. No obstante considera suficiente dicha declaración y el dominio del hecho por parte del acusado para inferir que: a) los documentos son falsos; b) solo pudo ser autor de la falsedad el hoy acusado.

Sin embargo, para dictar una sentencia absolutoria, no es necesario alcanzar la certeza de lo que se expone, sino que basta con que surja la duda de que ello haya podido ser así. Al tener el juzgador dicha duda sobre los hechos sobre la autoría, no ilógica ni basada en conjeturas incomprensibles sino en la insuficiencia probatoria operó el principio in dubio pro reo excluyendo la comisión del delito de falsedad, sin que tal valoración pueda tacharse de arbitraria o manifiestamente apartada de las máximas de experiencia.

Por otra parte, el apelante justifica la no prescripción en que no habría transcurrido el plazo de cinco años establecido en el Código Penal. Olvida que, como apunta la sentencia, los hechos habrían ocurrido en 2009 y por tanto el plazo de prescripción entonces vigente para el delito de falsedad era de tres años, plazo que transcurrió con exceso cuando se denuncian estos concretos hechos, mediante escrito de ampliación de la querella, en enero de 2013.

En conclusión, lo que pretende el apelante no es sustituir un juicio irracional o arbitrario del juzgador de instancia, sino realizar una valoración distinta del material probatorio, con argumentos que no resultan atendibles al exceder el marco de posibilidades de la apelación de una sentencia absolutoria. Por ello el recurso se desestima íntegramente.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY