Sentencia Penal 53/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 8/2024 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Custodia su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

..- Error en la apreciación de la prueba. Al entender que no ha existido actividad probatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, al señalar como la acusada negó la comisión del acto delictivo tras afirmar haber sido pareja del otro acusado quien reconoció haber vendido algunos cuadros porque según él manifestó se los había regalado su propietario, circunstancia desconocida por Custodia.No obstante, afirmó que aunque no participó en los hechos, la subasta se celebró en mayo de 2014; y que en mayo de 2013 el finado se encontraba con sus capacidades conservadas señalando que "en la querella se dijo por el querellante que eran propiedad de su padre y aportó fotografías de los cuadros siguientes: folio 63 Antonio Guijarro Gutiérrez folio 65 Julián Grau Santos folio 66 María Antonia Dans Folio 68 Darío de Regoyos folio 72 José Gutiérrez Solana folio 74 Arturo Peyrót folio 86 Luis Montanes Muns folio 88 Benjamín Palencia folio 90 isidre Nonell Dichos cuadros ha quedado acreditado que fueron vendidos por sus auténticos titulares, que declararon como testigos , que dichos cuadros pertenecían a su patrimonio familiar, como así también lo estableció el Ministerio público al modificar su calificación, lo que a su juicio prueba claramente que las fotografías que aportó el querellante eran muy antiguas y que fue su padre en perfecto estado de lucidez quien había transmitido por el título que fuera, dichos cuadros muchos años atrás, por lo que no puede quedar acreditado que salieran de su vivienda en algún momento de 2014 como manifiesta la sentencia que se recurre. Además, considera extraño que no se hubiera dado cuenta antes el querellante de la falta de los cuadros.

.- alega falta de motivación la resolución recurrida y no constando prueba de la intervención de la señora en el hecho imputado entiende debe dictarse sentencia absolutoria.

.- Considera de improcedente aplicación los artículos 235.1. 1º y 6º y 235.2 en relación con el artículo 22.6 del código Penal ,al no tratarse de objetos de valor artístico, cultural o científico por no estar inscritos en algún catálogo, inventario o registro, además de no ser inventariarles o registrables en catálogo alguno; y porque no se ha situado a la víctima ni a su familia en grave situación económica ni se ha realizado abusando de circunstancias personales o de su situación de desamparo, puesto que el querellante no se encuentra en modo alguno en dicha situación y ni siquiera incluyó los bienes objeto de la presente querella en la escritura de aceptación de Herencia, lo que manifiesta la poca importancia que daba a dichos bienes. Por lo que en todo en caso nos encontraríamos ante un delito de hurto el artículo 234.1 del CP

Igualmente entiende de improcedente aplicación la circunstancia agravante del artículo 22.6 del CP, al no constar en la narración fáctica de la resolución que existiera una previa relación entre la acusada y el perjudicado, ni que además tal relación fuera ajena al desempeño de la actividad profesional de la acusada, en este caso empleada de hogar; por lo que en aplicación del artículo 67 del código Penal no debe aplicarse la citada circunstancia al resultar inherente al delito que, sin la concurrencia de tal circunstancia no podría cometerse.

Termina interesando sentencia absolutoria.

La representación procesal DE Bienvenido centra su alegato, adhiriéndose a las alegaciones vertidas por la defensa de la otra acusada, también recurrente Custodia y señalando como motivos: error en la valoración de la prueba, tras negar de nuevo su participación en los hechos. La parte vuelve a dar su versión sobre los hechos y valora las pruebas practicadas desde la perspectiva del ejercicio del derecho de defensa, argumentando sobre las contradicciones que considera se han producido en las declaraciones testificales de las trabajadoras al cuidado del finado; los cambios de domicilio del padre fallecido y de la posibilidad de haber podido disponer de sus bienes como considere oportuno dado que niega de nuevo la existencia de prueba de cargo sobre la preexistencia de los efectos que se dice en sentencia sustraídos.

Igualmente señala la posibilidad de haber regalado el finado los cuadros al recurrente por la buena relación que tenía con el mismo, destacando que la declaración a la que se debe de otorgar mayor credibilidad es a la prestada en el acto del juicio oral.

También alega infracción de ley por entender que no resulta de aplicación el artículo 235.1 . 1º y 6º del CP sino que en todo caso sería de aplicación el artículo 234. 1 del CP, por las mismas razones que expuso la anterior recurrente.

Termina interesando sentencia absolutoria para el mismo.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia razonan de manera detallada clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de ninguno de los dos acusados.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los dos acusados, la que no le ofrece credibilidad, tras recoger de forma sucinta la declaración prestada en el acto del plenario de cada uno de los acusados y compararla con las declaraciones prestadas por los mismos ante el juez instrucción, al observar el cambio en el contenido de sus declaraciones dado que ante el juzgado instrucción negaron ambos su participación en los hechos y en el plenario sostuvieron que los objetos sustraídos habían sido un regalo del finado lo que restó credibilidad a su versión, pues de haber sido cierto hubiera sido manifestado desde el principio.

En estos casos en los que existe contradicción entre las declaraciones sumariales del encausado y las prestadas en el juicio oral, se puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible ( STS 1105/2007 y 577/2008).

Y en el presente caso se han contrapuesto las declaraciones de los acusados con las testificales practicadas en el acto del juicio oral. Declaraciones testificales prestadas bajo juramento de decir verdad y cuya declaración es recogida de forma sucinta también en la sentencia dictada.

El análisis del conjunto de la prueba practicada lleva a la clara convicción de la juzgadora de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la resolución recurrida al otorgarles absoluta credibilidad al apreciar en ellas, congruencia, coherencia y persistencia y, sin que haya apreciado ninguna animadversión previa hacia los acusados, sin perjuicio de que no todos recordaran lo mismo y con total exactitud.

Los citados testigos fueron el querellante hijo del finado; Paulino (sacerdote que asiste a su padre durante su enfermedad); Geronimo (titular de una compraventa de antigüedades y objetos de segunda mano),quien dijo haber comprado a Bienvenido cuadros pequeños, que llevó a la casa de Subastas Alcalá y otros los puso a la venta a través de una plataforma "todocolección.net", tratándose de cuadros y de litografías, no siendo láminas enmarcadas de la ABC conforme declaró Bienvenido, reconociendo muchos de los cuadros de los que se afirma sustraídos; así como monedas etc.; de Segundo trabajador de subastas Alcalá; Noemi y Patricia empleadas de hogar durante muchos años en la casa del finado.

También se valora en sentencia el resto de testificales y sin perjuicio de que se les otorgue la misma credibilidad que a los anteriores, considera que no tienen la relevancia de aquellas al no aportar luz al esclarecimiento de los hechos.

Tuvo en cuenta además la juzgadora: el informe pericial obrante al folio 408 para la tasación de los objetos sustraídos de la que descuenta efectos indemnizatorios por responsabilidad civil la cantidad de 800 € en la que se ha tasado la obra de Julián Grau Santos, "Paisaje", numerada en los Hechos Probados y en el Informe Pericial de Tasación, con el número NUM013, fotografía al folio 65, del Tomo I), por haber sido posteriormente devuelta por el comerciante Geronimo y entregada al querellante, (ver a los folios 341, 342 y 344, del Tomo I) al poseerla todavía en su poder.

Igualmente tuvo en cuenta la prueba documental de la que parte, consistente en la documentación que se adjunta con el escrito de querella: fotografías de las obras y objetos que se reclaman, apareciendo fotografiadas en las distintas estancias de la casa del finado, padre del querellante, expuestas en conjunto unas al lado de las otras con otros elementos de la vivienda que han sido reconocidos por las empleadas de hogar, internas que trabajaban en ella, e incluso de la declaración de la propia Custodia.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO .- Alegan los apelantes error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alegan las partes para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es claramente suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, de ambos acusados, dado que tanto la documental homo la testifical acreditan la preexistencia de los objetos en la casa del finado antes de su fallecimiento, y cómo ambos acusados pareja sentimental entre sí, aprovechándose de la relación laboral y de confianza que les otorgaba el estar al cuidado del anciano en situación de vulnerabilidad por la edad y salud de este, Balbino, fallecido en su domicilio de Aranjuez; se apoderaron con ánimo de lucro en diferentes ocasiones de obras de pintura, monedas y objetos de valor artístico y cultural que Balbino tenía expuestos en su domicilio los que se constatan en la sentencia dictada tras acreditarse su preexistencia conforme se ha expuesto del conjunto de la prueba practicada, los que fueron tasados pericialmente según consta al folio 408 de actuaciones.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, los motivos que se fundamentan sobre error en la valoración de la prueba son desestimados.

CUARTO .- En cuanto a los motivos alegados relativos a la calificación jurídica de los hechos.

La juzgadora califica en el Fundamento de Derecho Primero los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de hurto de los artículos 234.1 y 235.1 . 1º y 6º del Código Penal, conforme a la calificación jurídica que formula la acusación particular decantándose por el hurto cualificado del artículo 235 . 1º del CPE " cuando se sustraiga han cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico"; y 6º " cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo (...)".

Sin embargo, aunque no se razonan los motivos para cualificar el apoderamiento por parte de los dos acusados, en el relato fáctico se describe como sustraídos por los acusados los siguientes efectos:

"Al menos fueron hurtados por los acusados las siguientes obras de pintura y objetos de valor artístico y cultural: 1.- ULBRICHT, JOHN. "Paisaje". Óleo sobre lienzo. 22 X 27 cm. 2.- GONZÁLEZ MATEOS, Jose Enrique. "Amapolas". Óleo. 20 x 25 cm. 3.- SÁENZ, JOAQUÍN. "Franja de Vejer". Óleo sobre lienzo. 24 x 34 cm. 4.- GUIJARRO GUTIÉRREZ, ANTONIO. "Bodegón con jarra de cristal". Óleo. 22 x 28 cm. 5.- GRAU SANTOS, JULIÁN. "Paisaje". Óleo. Medidas aprox: 30 x 40 cm 6.- DANS, MARIA ANTONIA. "Bodegón". Óleo. Medidas aprox: 20 x 25 cm. 7.- DE REGOYOS, DARÍO. "Procesión". Grabado. 20 x 10 cm. 8.- TORAL, CRISTÓBAL. "Desnudo masculino" (dedicado en el ángulo superior izquierdo). Carboncillo/papel. 32 x 22 cm. 9.- GUTIÉRREZ-SOLANA, JOSÉ. "Peinadoras". Grabado. 52 x 46 cm. 10.- PEYROT, ARTURO. "Chica del paraguas". Impresión tinta china. 50 x 32 cm. 11.- HERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ. Sin título. Litografía. 58 x 44 cm. 12.- DE VERA, CRISTINO. "Maceta con flor". O/L. 24 x 19 cm. 13.- LOZANO SANCHÍS, FRANCISCO. "Floración". O/Cartulina. 18,5 x 25 cm. 14.- GUERRA ZAMORA, EVARISTO. "Dieciséis naranjas sobre el suelo". Óleo. 36 x 46 cm 15.- LABRA, JOSE MARÍA. "Joven". Técnica mixta/papel. 27 x 17 cm. 16.- MUNTANÉ MUNS, LLUIS. "Mujer mirando al espejo". Carboncillo/papel. 50 x 40 cm. 17.- PALENCIA, BENJAMÍN. "Mujeres con cántaros". Lápiz/papel. 20 x 15 cm. 18.- NONELL, ISIDRE. "Mujer con niño". Carboncillo/papel. 26 x 15 cm. 19.- PÉREZ CALVET, AMADIR. "Eras". O/L. 24 x 33 cm. 20.- MEDALLA PLATA CONMEMORATIVA IV CENTENARIO FUNDAC. EL ESCORIAL 21.- JARRÓN PORCELANA BIDASOA. 22.- MONEDAS ANTIGUAS".

Por tanto, tales objetos que describe como sustraídos en la casa del anciano los considera de valor artístico y cultural para cualificar el hurto, en virtud de lo establecido en el párrafo 1º del artículo 235 del CPE.

La agravación específica que recoge tanto el artículo 240 . 2º del CPE, por remisión en relación al delito de robo, como el artículo 235 del mismo cuerpo legal respecto del hurto configuran una concreción del mandato comprendido en el artículo 46 CE al establecer que los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran , cualquiera que sea su régimen jurídico y titularidad y que la ley penal sancionará los atentados contra ese patrimonio.

El empleo de una fórmula abierta en los aludidos preceptos punitivos ofrece dificultades para determinar el concepto normativo de los objetos a los que procede atribuir tal valor, situación que puede propiciar interpretaciones diversas o contradictorias. A raíz de la entrada en vigor de la Ley 25 de junio de 1985 relativa al Patrimonio Histórico Artístico Español una parte de la doctrina entendió que sólo los bienes inventariados declarados de interés cultural en los términos establecidos en la antedicha Ley pueden considerarse dotados de valor histórico, cultural o artístico. En cambio, la Jurisprudencia consideró innecesario el requisito de una resolución administrativa que califique expresamente los bienes u objetos como tales, y ello atendiendo a las siguientes razones: a) la LO 25 de junio de 1983 que en su día modificó el CPE no exige tal requisito; b) el artículo 46 se impone la protección de los bienes de valor histórico, artístico cultural "cualquiera que sea su régimen jurídico y titularidad" con independencia de la situación jurídica o de su titularidad pública o privada; y c) porque a pesar de la exactitud con que la L 25 de junio de 1985 trata de determinar qué bienes deben ser considerados como tales, su texto articulado es de una generalidad en muchos casos difícilmente considerable con la precisión impropia de los tipos penales.

Por consiguiente, debe considerarse que está sujeta al arbitrio del órgano judicial en cada caso concreto la determinación de si los bienes objetos afectados por los delitos de robo o hurto ostentan el valor justificativo del tipo agravado, atendiendo siempre a criterios objetivos según el común sentir de la colectividad y como notorios para todas las personas de cultura media.

En el presente caso no queda acreditado que tales bienes puedan ser considerados como de valor histórico o cultural base de la agravación señalada en el artículo 235.1del CP dado que la pericial no ha versado sobre ello. El juzgador no razona los motivos que le llevan a entender se trate de objetos de valor histórico cultural o artístico de los propios del precepto si se tiene en cuenta que el valor económico de los mismos no concluye las características del bien calificado como tal.

No toda obra de arte forma parte del patrimonio cultural, histórico y artístico, aunque los objetos que se describen en la presente sentencia sean obras de arte al o quedar acreditado que tengan la condición para formar parte del patrimonio histórico y cultural que exige el precepto para agravar la sustracción. Nada se se razona para justificar la agravante. Y dado que toda circunstancia modificativa de responsabilidad tiene que estar acreditada como el hecho delictivo mismo consideramos que la agravación no se sostiene.

En cuanto al párrafo 6º del artículo 235 del CPE aplicado para calificar el hurto. El subtipo 6º comprende situaciones distintas relativas a la víctima: La primera hace referencia que ella o su familia queden a consecuencia de la sustracción en grave situación económica. Se precisa pues el resultado del deterioro real de la situación personal o familiar y la constatación de la relación de causalidad entre el mismo y la desposesión. La tasación pericial concluye sin género de dudas que no se ha producido esa relación causal que se pretende para la cualificación ni tampoco que se haya abusado de una situación de desamparo en relación causal. Lo que se agrava exclusivamente es el desvalor de la acción que resulta reveladora de una especial dureza de ánimo en quien toma las cosas que lleva consigo o custodia una persona desvalida sin emplear para ello ni violencia ni intimidación.

Es por ello por lo que se considera de improcedente aplicación el hurto cualificado, resultando más ajustada a derecho la calificación jurídica realizada por la Fiscalía, al entender que los hechos declarados probados son constitutivos de delito de hurto del artículo 234.1 del CPE: el que, con ánimo de lucro, tomaré las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño castigado con penas de 6 a 18 meses de prisión si la cuantía de lo sustraído este diese de 400 €(...)"

El bien jurídico protegido para la mayoría de la doctrina es la propiedad de las cosas muebles. Sujeto activo del hurto puede ser cualquier persona. Ahora bien suele considerarse coautores a los que realizan actos de vigilancia con concierto previo con quien ejecuta materialmente la desposesión .

Por cosa ha de entenderse todo objeto material evaluable en dinero, aprehensible y transportable o susceptible de apoderamiento; en definitiva susceptible de soportar la acción constitutiva del delito y tratándose de una cosa mueble ajena (no propia y no susceptibles de ocupación) se concluye que la conducta de ambos acusados es constitutiva de delito de hurto del artículo 234.1 del CP, al valorarse la acción del apoderamiento de los cuadros que se describen propiedad del anciano por ambos acusados cuando estos se encontraban en la casa de Don Daniel aprovechando la confianza depositada en ellos tanto de Custodia, quien lo cuidaba, como de su pareja Bienvenido con el que residía en la misma casa con el conocimiento y autorización del finado.

El aprovechamiento por ambos acusados de la relación de confianza nacida de la relación laboral y de los cuidados prestados al anciano generó una especial confianza en virtud de la cual se inhibió la sospecha o la desconfianza que a juicio de este tribunal agrava la conducta descrita , de conformidad a lo establecido en el artículo 22.6 del CPE " obrar con abuso de confianza ".

El abuso de confianza trata una agravante de naturaleza personal y mixta, subjetiva-objetiva, cuyo fundamento responde a la finalidad comisiva que en el hurto no resulta inherente al tipo por ser compatible, lo sería con el delito de apropiación indebida, pero no con el hurto, porque no es simultánea la aplicación, sino que ese abuso de confianza de la relación laboral permitió inhibir la sospecha y ambos acusados se aprovecharon de las facilidades para la comisión del delito que implicaba el vínculo lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de un delito que no la lleva implícita en el delito de hurto por el que están siendo calificados los hechos.

Se afirma por los recurrentes que tal circunstancia no viene recogida en el relato fáctico. Sin embargo, la mera lectura de la declaración de hechos probados concluye lo contrario " (...) -, ambos puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, aprovechándose de la relación laboral y de confianza, y de la situación vulnerable que por su edad y salud padecía Balbino, (fallecido en su domicilio de Aranjuez, el día 7 de noviembre de 2015), en fecha no determinada del año 2014, cuando la acusada prestaba servicios laborales en el domicilio de Aranjuez del citado finado, para su cuidado y atención, y en el que residía esporádicamente el acusado, Bienvenido, como pareja de la acusada Custodia, y con conocimiento de esta circunstancia por parte de Balbino y de Daniel, hijo del finado, se apoderaron los acusados en diferentes ocasiones de obras de pintura, monedas y objetos de valor artístico y cultural que Balbino tenía expuestos en su domicilio".

No existe pues la ausencia de sustrato fáctico que no permita concluir la existencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza y teniendo en cuenta que tal circunstancia resultó probada de las declaraciones testificales de las empleadas de hogar así como del hijo del finado hoy querellante se concluye que la prueba indiciaria es plural y concluyente respecto del abuso de la confianza del anciano por ambos acusados.

Por tanto, consideramos concurre la circunstancia de abuso de confianza recogida en el artículo 22.6 del CPE y de conformidad a lo establecido en el artículo 66.3 del CP, se aplica la pena en su mitad superior al oscilar entre 6 meses a 18 meses de prisión. La pena mínima a imponer oscilará por la aplicación de la circunstancia agravante entre e 1 año y 1 día de prisión a 18 meses de prisión. Al no existir razones para apartarnos del mínimo legal establecido , se aplica la pena de 1 año y 1 día de prisión para ambos acusados.

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: