Sentencia Penal 546/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1302/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de fecha 19 de julio de 2023, dictada en el procedimiento juicio rápido 196/2023 seguido por delito de quebrantamiento de condena o media cautelar contra Juan Antonio, que recurre la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Juan Antonio, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones. (1) En primer lugar alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 468.2 del CP, error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE. Entiende que en el presente caso no se reúnen los elementos del tipo del artículo 468 del CP y ello porque si bien es cierto que en la época en la que se produjeron los hechos conocía la existencia de la medida cautelar, no ha quedado acreditado el elemento subjetivo que conforma el tipo del artículo 468 del CP por cuanto no se pudo probar que tuviera el ánimo de quebrantar la medida cautelar impuesta. Siendo que la base probatoria utilizada para dictar la sentencia, dimana de las declaraciones testificales prestadas por los agentes de policía nacional que depusieron en el acto del juicio oral. Entiende ausencia de dolo que excluye la responsabilidad criminal del apelante en virtud del artículo 20. 2º del CP, debiendo dictarse resolución por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Subsidiariamente, y para el caso en que se considerara que es merecedor de reproche penal, entiende que debe apreciarse la atenuante del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del CP que opera en el presente caso como muy cualificada rebajando la pena en un grado de conformidad con lo expuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal. (2) Alega en segundo lugar, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21. 8ª del CP, cuestionando el pronunciamiento al respecto de la sentencia. Refiere que, si bien es cierto que fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares (Ejecutoria 203/2017), por un delito de quebrantamiento de condena en fecha 20 de abril de 2017, firme el mismo día, la fecha de extinción tuvo lugar el 12 de julio de 2022 por lo que dicha condena no se debe tener en cuenta a efectos de reincidencia, toda vez que dicho antecedente penal está cancelado. Respecto de la condena por un delito de amenazas en ámbito familiar de fecha 27 de mayo de 2023, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz en las diligencias urgentes Juicio Rápido 780/2023, tampoco puede ser tenida en cuenta a efectos de reincidencia toda vez que el delito de amenazas y el de quebrantamiento de condena no se encuentran regulados en el mismo título del CP protegiendo ambos bienes jurídicos diferentes como son la Libertad que se regula en el título VI y la Administración de Justicia que se regula en el Título XX, respectivamente. (3) Se alega en tercer lugar, vulneración del principio de proporcionalidad, indebida individualización de la pena impuesta. Indebida aplicación del artículo 66.1. 3ª del CP. Entiende que debe concurrir la eximente completa del artículo 20. 2ª del CP, y ha de dictarse sentencia absolutoria. Pero, subsidiariamente, para el caso en que se entendiera que no se dan los presupuestos legales para entender que concurre dicha eximente, entiende acreditado que concurre la atenuante del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal que ha entenderse que en el presente caso concurre como muy cualificada por lo que corresponde rebajar la pena en un grado e imponerle a mi mandante la pena mínima legalmente prevista esto es, 3 meses de privación de libertad, atendiendo a las circunstancias del caso que no revistieron peligrosidad alguna. Considera que la sentencia que se recurre incurre en falta de motivación a la hora de individualizar la pena imponiendo una pena que vulnera el principio de proporcionalidad de las penas infringiendo a su vez el derecho a la dignidad de la persona consagrado en el artículo 10.1 de la Constitución como principio rector, fundamento del orden político y de la paz social y límite del ius puniendi del Estado. (4) En cuarto lugar respecto a la suspensión de la ejecución de la pena y, para el caso en que se entendiera que el apelante merece condena penal. Señala que lo cierto es que, tras la celebración de la vista del presente procedimiento, no se dio la palabra a esta parte a fin de interesar los beneficios de la suspensión de la pena privativa de libertad. Tampoco se dio la palabra al Ministerio Fiscal para que se pronunciase al respecto de la suspensión de la pena. Y pese a ello la sentencia resuelve denegando la suspensión. Estima que concurren los requisitos que se establecen en el artículo 80.3 del CP toda vez que la pena que en principio le ha sido impuesta, es inferior a dos años, que además no es reo habitual por cuanto no le constan antecedentes penales en vigor por tres o más delitos comprendidos en el mismo capítulo en un plazo no superior a cinco años de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Penal. Y, además, no hay responsabilidades civiles pendientes. Por ello se debe conceder la suspensión de la ejecución de la pena por un plazo de dos años de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del CP. (5) En conclusión, suplica la estimación del recurso y se dicte nueva resolución por la que revoque la sentencia apelada y se absuelva al apelante. Subsidiariamente y para el caso en que se entendiera reproche penal, se aprecie que concurre la atenuante muy cualificada del artículo 21. 1ª en relación con el artículo 20. 2º del CP, imponiendo la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dicha pena deberá quedar en suspenso por un plazo de dos años.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso, interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Considera que la condena se basa en la declaración testifical prestada por los agentes de la Policía Nacional que manifestaron haber filiado al acusado a una distancia inferior a la legalmente permitida respecto del domicilio de su padrastro. También se sustenta en la documental obrante en la causa, añadiendo que no se pudo valorar la declaración del acusado que no compareció al acto de la vista oral, no ofreciendo explicación razonable sobre los hechos. Considera que no se ha justificado que se incurra en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o apartamiento de las máximas de la experiencia por parte de la Juzgadora o en su caso omisión de razonamiento. Considera también el Ministerio fiscal que, la alegación relativa a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta no se puede estimar, entendiendo que es totalmente proporcionada atendidas las circunstancias del caso y a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia como muy cualificada, además de la no concurrencia de la atenuante alguna ya que ninguna prueba se practicó al respecto de la intoxicación etílica. Se refiere a la hoja histórico penal del acusado, en la que constan 16 sentencias condenatorias por delitos de diversa naturaleza y 7 fueron dictadas por delitos de quebrantamiento, estimando que si bien no se dio traslado en el acto de juicio al Ministerio Público para que informara respecto a si procedía o no conceder la suspensión de la condena, entiende que no concurre los presupuestos para la misma

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de 16 de julio de 2023, dictada en el procedimiento juicio rápido 196/2023 seguido por delito de quebrantamiento de condena o media cautelar contra Juan Antonio, condena al expresado como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.2 del Código Penal, apreciando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de prisión doce meses y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por la Juzgadora de instancia respecto a los hechos relativos a que sobre las 01:10 horas del día 10 de junio de 2023, existiendo penas de prohibición vigentes, Juan Antonio, se encontraba en la CALLE000 a la altura del nº NUM000 de Torrejón de Ardoz, siendo que dicha ubicación distaba unos 50 metros del domicilio de Bernardino, padrastro del acusado y víctima a proteger. Lo que fue avistado por Agentes de Policía Nacional de la Comisaría de Torrejón de Ardoz, que procedieron a su detención, tras la comprobación de las penas de prohibición vigentes.

El recurso contra la sentencia va dirigido a mantener infracción de ley por indebida aplicación del artículo 468.2 del CP, error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE, además de cuestionar la apreciación de la agravante de reincidencia y no apreciación de atenuante muy cualificada del artículo 21. 1ª en relación con el artículo 20. 2º del CP. Con ello alega la falta proporcionalidad de la pena impuesta, cuestionando, por último, la denegación de la suspensión de la condena.

TERCERO. - En relación a la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 o de 28 de enero de 2020.

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Se ha de añadir que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992, Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000, y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

CUARTO.- A la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

La Juzgadora entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Juan Antonio, prueba que consistió en la declaración de los agentes de la Policía Nacional NUM001 y NUM002 y la documental obrante en la causa. Concluyendo que la actividad probatoria de cargo, permite considerar acreditado que habría quebrantado la medida impuesta, teniendo conocimiento de la resolución judicial que le obligaba y de las consecuencias de la misma, y por tanto que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del CP.

Considera la Juzgadora de instancia que el relato de hechos los considera probados, atendida la prueba actuada, realizando un análisis y valoración de la misma que plasma en la resolución apelada. Señala que el juicio se celebró en ausencia del acusado y que la declaración de los policías intervinientes en el suceso resulta esclarecedora, dotando relevancia a la documental obrante consistente en testimonio de la resolución por la que se acuerdan las prohibiciones de acercamiento y comunicación a favor del ahora perjudicado y contra el acusado, la notificación y requerimiento de la misma, hoja histórico penal del acusado y SIRAJ, que acreditan la vigencia de las condenas.

Se exponen y detallan al respecto, las declaraciones del PN NUM001 señalando que manifestó "...que al filiar al acusado compraron que había una pena de prohibición con respecto a ese domicilio. El acusado estaba en frente del domicilio del padrastro y estaba ebrio y dijo que a pesar de la prohibición seguía viviendo en el domicilio. Iba a entrar al portal y estaba en la acera del portal. Cruzando por la calle, venían coches y se tambaleaba y decidieron filiarle. El acusado estaría como a 50 metros del domicilio del padrastro". Respecto al testigo PN NUM002, coincidente con el anterior, manifestó que " ...patrullaba en turno de noche y un varón andaba por mitad de la carretera sin rumbo y le identificaron y dijo que está incumplimiento una pena de prohibición y se hacen comprobaciones y la tenía realmente. Fueron al domicilio y comprobaron el extremo. Eran como 50 metros donde se encontraba y dijo que iba a su domicilio de CALLE000. El acusado mostraba signos de embriaguez y le dieron el alto ."

Se trata de pruebas personales de las que deduce la Juzgadora, que el acusado con conocimiento de la vigencia de la prohibición de acercarse a su padrastro y de comunicar con él, el día 10 de junio de 2023 quebrantó las penas de prohibición acordadas a favor del perjudicado al dirigirse a las proximidades del domicilio de éste, siendo la distancia entre el punto donde se encontraba ubicado el acusado y la vivienda de la víctima de unos 50 metros aproximadamente, acreditado ello por la Policía Nacional, que están saturados de patrullar por las calles de la localidad y conocen concienzudamente las distancias.

Por otro lado, valora la prueba documental consistente en el testimonio de la resolución quebrantada (folios 51 y ss), diligencia de notificación y requerimiento de la misma (folio 45), la liquidación efectuada de la condena (folio 56) acreditativa de la vigencia de las prohibiciones.

Para la Juzgadora, concluyendo su razonamiento, cabe tener por acreditado el delito de quebrantamiento de condena el día de autos, excluyendo la existencia de causa que excluya la conducta dolosa y una sentencia de signo absolutorio por inexistencia de culpabilidad, por ausencia de pruebas de tales extremos no existiendo informe Forense sobre inimputabilidad. Además, considera que no hay duda de "...que dirigirse al domicilio de la víctima, es una actuación dolosa y quebrantadora de las prohibiciones impuestas de aproximación a la víctima, actuando el acusado dolosamente, pues de forma airada cuando la PN le preguntó su rumbo dijo que él residía en el domicilio de su padrastro y sabía que no podía hacerlo (según manifestación de éstos en el plenario). Esa situación de continuidad impide apreciar que la intoxicación que pudiera sufrir afectara a sus capacidades el día de autos, impidiendo una sentencia de signo absolutorio por inexistencia de culpabilidad, como dijo la Letrada de la defensa en su informe; aparte de que, el día de autos, no se efectuó un informe Forense sobre inimputabilidad."

Por ello, para la Sala es acertada la conclusión a que llega la Juzgadora a la vista de la prueba actuada, para considerar que concurren todos los elementos del tipo penal previsto y penado en el art 468.2 del CP, existiendo la correspondiente resolución imponiendo la medida en un procedimiento de violencia doméstica, debidamente notificado al acusado, y haber incumplido la medida de alejamiento. El acusado era consciente de su obligación, y así se le había advertido oficialmente determinando las consecuencias. Se asumen por la Sala, las consideraciones sobre los elementos del tipo que se recogen en el fundamento tercero de la sentencia apelada.

QUINTO. - En cuanto a la apreciación de la agravante de reincidencia, que cuestiona la apelante. La sentencia se refiere en los siguientes términos:

" De conformidad con el párrafo 2º del artículo 468 del Código Penal , se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año. En este asunto, es de apreciar la agravante de reincidencia (vid. hechos probados de la presente resolución), con lo que por aplicación del art. 66.1. 3ª CP , cabe imponer la pena de 12 meses de prisión, pues al acusado le constan otros antecedentes penales por hechos similares, de donde inferir su peligrosidad extrema, como quedada reflejada en los hechos probados de la presente resolución. Y ello, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56, párrafo 2º, del Código Penal )."

Ciertamente la misma no se razona, pero se remite al relato de hechos probados que señala con sustento en la HHP del acusado (folios 20 a 33):

" Resulta probado y especialmente se declara que el acusado, Juan Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por cuanto había sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar mediante sentencia firme de fecha 20-4-2017, en el PA 203/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares , dando lugar a la ejecutoria 203/2017, imponiéndole la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 3 euros con fecha de extinción 12-7-2022, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 27-5-2023 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena, entre otras de prohibición de aproximarse a distancia no inferior a 300 metros durante 18 meses a su padrastro Bernardino, a su domicilio, lugar de trabajo cualquier otro frecuentado por el mismo; no obstante ello, el acusado hizo caso omiso a las penas de prohibición de aproximación impuestas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz en virtud de Sentencia de fecha 27-5- 2023 respecto de su padrastro Sr. Bernardino que, concretamente, le impedían aproximarse a una distancia de 300 metros de éste, de su domicilio, lugar de trabajo y otro frecuentado por él, así como prohibición de comunicación respecto del mismo por cualquier medio, estando las misma vigentes, al habérsele notificado la resolución y requerido de cumplimiento, y tener vigencia desde el día 27-5-2023 a 16-112024..."

La hoja histórico penal pone de manifiesto que a la fecha de los hechos había sido condenado conforme señalan los hechos probados y además como señala el Ministerio Fiscal Se observa que le constan además hasta 16 sentencias condenatorias por delitos de diversa naturaleza, siendo que 7 de ellas fueron dictadas por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, los antecedentes se encontraría algunos de ellos vigentes pues no han transcurrido los plazos señalados en el artículo 136 del Código Penal para su cancelación sin que el acusado volviera a delinquir.

El TS ha señalado que "La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo. Por ello es necesario ( SSTS núm. 435/2009 de 27 de abril, núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo, entre otras): 1º) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. 2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales deben preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación. 3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS 1175/2009, de 16 de noviembre , que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados). 4) Que para apreciar la reincidencia consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en las que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. 5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la reciente STS núm. 4/2013, de 22 de enero)" (TS 2ª 23- 4-13, EDJ 50367). En términos similares, TS 2ª 22-1-13, EDJ 4529

La agravante en definitiva ha sido correctamente apreciada por la Juzgadora de Instancia

Se añade en la sentencia la consecuencia penológica correspondiente que se cuestiona en el recurso, ahora bien con sustento en las alegaciones que formula el apelante que no se pueden acoger. Poco cabe añadir a esta acertada consecuencia.

La sentencia, por tanto, atiende al contenido de las declaraciones practicadas en el plenario por los agentes de policía que testificaron y a los documentos acreditativos de la medida impuesta, derivando los hechos probados de forma concluyente y terminante.

En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE reconoce y que ampara al acusado. Esta prueba efectivamente consistió en la que detalla la sentencia impugnada. La defensa del acusado en su defensa, argumentó básicamente las alegaciones que reitera en esta instancia al recurrir la sentencia, que por tanto fueron examinadas en el plenario. La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida impuesta en sentencia, manteniendo que existe prueba de cargo suficiente enervadora del principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente al acusado y considerarle responsable criminalmente en concepto de autor del delito. Detallando la Magistrada de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, exponiendo el tipo y determinando que Juan Antonio, debía ser objeto del reproche penal en base a la prueba que conforme se razona en la sentencia impugnada reúne los presupuestos y requisitos establecidos para determinar el tipo penal en que incurrió. Señalando igualmente la consecuencia penal en la pena aplicable.

Por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar el recurso interpuesto respecto a los motivos alegados a que nos hemos referido.

SEXTO. - Expuesto lo anterior nos referimos, por último, a la suspensión de la ejecución de la pena impuesta, dado el pronunciamiento de la sentencia apelada.

La sentencia en el fallo señala:

"... NO SE ACUERDA SUSPENDER LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA AL PENADO POR CUANTO A ESTE LE CONSTAN NUMEROSOS ANTECEDENTES PENALES POR DELITOS DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR/PENA, ALGUNOS SUSCEPTIBLES DE SER CANCELADOS, SIENDO QUE CARECE DE ELEMENTOS SUBJETIVOS MERITORIOS PARA LA CONCESIÓN. Y SE LE HA APRECIADO LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA. ADEMÁS, VUELVE A REITERAR HECHOS SIMILARES Y NO SE ACREDITAN MÉRITOS PARA CONCEDER EXCEPCIONALMENTE LA SUSPENSIÓN POR LA VÍA DEL ART. 80.3 CP , NI ENFERMEDAD GRAVE CON PADECIMIENTO INCURABLE EX ART. 80.4 CP NI DROGADICCIÓN PARA LA CONCESIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA POR LA VÍA DEL ART. 80.5 CP ...".

Para la Sala este pronunciamiento resulta prematuro. Como se comprueba en la grabación del desarrollo del juicio, y pone de manifiesto el recurrente e incluso en el informe del recurso de apelación, el Ministerio Fiscal (folios 120 y 121), no han sido oídas debidamente las partes al respecto. Ello contraviene lo establecido al respecto en el art 789 de la LECrim y por ello debe revocarse la sentencia en tal extremo, derivando la decisión tras los trámites oportunos de ejecución de la sentencia.

Debe estimarse parcialmente el recurso.

SÉPTIMO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,