Sentencia Penal 674/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1272/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina, que contiene la pretensión de que se condene al acusado absuelto en primera instancia, se basa en la existencia de error en la apreciación de la prueba y más en concreto en las siguientes alegaciones literales:

"Error en la valoración de la prueba.

Primeramente, esta parte viene a manifestar su más absoluta disconformidad con el Fallo de la Sentencia, y ello tenido en cuenta que ha quedado comprobado que Don Arcadio tenía establecida la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su expareja sentimental Dulce, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, siendo requerido para el cumplimiento de la medida el 23 de enero de 2.018.

Ha quedado acreditado que en fecha 25 de enero y 9 de marzo enviara al teléfono móvil propiedad de la Sra. Dulce, dirigiéndose de manera ofensiva, además de simplemente quebrantando la orden impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey.

Por todo ello, y teniendo en cuenta los autos, los documentos adjuntos, la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Arganda, y demás actuaciones, consideramos que se debe dictar una Sentencia condenatoria para Don Arcadio".

La representación procesal de Don Arcadio considera correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso. No constan alegaciones del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO- El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no esta en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

En cualquier caso, y dado que en el recurso parece contenerse una petición subsidiaria de declaración de nulidad de la sentencia, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:

"Señala el Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. Dicho derecho presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; ello no obstante, por el contrario y así mismo, tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de pruebas de cargo válidas y bastantes, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, sometidas a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008).

Esta doctrina jurisprudencial también se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo 1386/2003 de 24 de octubre, 1565/2003 de 21 de noviembre, 1415/2003 de 29 de octubre y 1280/2003 de 8 de octubre entre otras.

En el presente supuesto nos encontramos ante un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar contenido en el artículo 468.2 del Código Penal. Para la comisión de tal figura delictiva se exige por la jurisprudencia una serie de requisitos típicos esenciales:

a) Un elemento de carácter objetivo, constituido por el quebrantamiento de la condena, o la evasión o el incumplimiento de la condena;

b) Un elemento normativo, representado por la exigencia de que el sujeto activo sea un sentenciado o preso, en consecuencia que haya existido una condena o decisión judicial de privación de libertad decretada por Juez competente y que dicha resolución sea firme, puesto que se trata del incumplimiento de su ejecución; y

c) Un elemento subjetivo, que exista voluntad de quebrantar la condena, prisión, medida de seguridad, etc., unido al conocimiento de los elementos objetivos, es decir, de la situación de sentenciado o preso, y que es dicha condena o medida cautelar, lo que quebranta.

Así las cosas, y parafraseando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 246/2010, de 23 de noviembre, no cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

En el caso de autos, la prueba practicada, resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia. En concreto el peso de los indicios incriminadores radica en el testimonio de la Sra. Dulce. Sin embargo el mismo ha sido ambiguo y carente de persistencia incriminatoria en los términos jurisprudencialmente exigidos. Así, en su denuncia inicial el día 2 de febrero de 2018 (folio 5) afirmó que no había recibido amenazas por parte del Sr. Arcadio ni hizo alusión alguna a haber recibido mensajes suyos, limitándose a denunciar haber tenido conocimiento de un video de YouTube en que aparecía ella y que no llegó a ver y haber sido etiquetada en una publicación de Facebook realizada por el ahora acusado; en la segunda denuncia presentada el 9 de marzo de 2018 (folio 33) la perjudicada aludió haber recibido continuos mensajes de su ex pareja sentimental desde el mismo día 23 de enero de 2018 a través de WhatsApp, algunos incluso con contenido vejatorio y denigrante o amedrentador, sin aportar tales conversaciones; en su declaración en fase de instrucción (folio 93) no hizo alusión alguna a haber recibido mensajes ofensivos limitándose a reconocer que ella le envió una solicitud de amistad en Messenger que él aceptó a los dos días de dictarse la Sentencia, manteniendo desde entonces conversaciones en las que no recibió amenazas sino que le dijo si soy malo ahora vas a enterarte de lo malo que soy, sin poder precisar si se lo dijo por Messenger o WhatsApp, para concluir afirmando que le decía cosas vejatorias como las que figuran en la denuncia ante la Guardia Civil; y finalmente en el acto del plenario sostuvo que después de la Sentencia le envió mensajes a su teléfono, continuando haciéndolo a día de hoy; que lo hacía desde el teléfono que tiene identificado como de Arcadio, si bien también a través de otros muchos números; que le ha enviado muchos mensajes insultándola; que reconoce en la foto que aparece en los pantallazos de los folios 174 a 210 al acusado y que lo de te vas a enterar se lo dijo por mensaje.

Dicho testimonio incriminador carece de todo corroborante periférico. De un lado el Sr. Arcadio, aun cuando legítimamente no ha comparecido en el plenario, negó en instrucción haber realizado las conductas que se le imputan, lo que nos sitúa ante meras versiones contradictorias. De otro, según la diligencia de cotejo obrante al folio 211 únicamente pudo constatarse que la Sra. Dulce tenía agendado el número NUM001 en su teléfono bajo el nombre de Arcadio..., pero no consta que se efectuara cotejo alguno de mensajes de WhatsApp. De igual modo no se mostraron en el teléfono de la perjudicada los mensajes de Messenger que se aportaron como fotocopias de pantallazos. Por todo ello no puede concluirse que tales mensajes sean exacto o, cuanto menos, que las conversaciones no hayan sido manipuladas sesgando o acortando su contenido de modo que pueda apreciarse en su integridad no sólo el sentido literal de las expresiones que se le imputan al acusado sino también el contexto en que presuntamente se emitieron e incluso su emisor. A este respecto baste señalar que los pantallazos aportados no guardan un hijo expositivo temporal sino que están aportados acogiendo cada folio varios pantallazos sin seguir una cronología exacta de día y hora entre ellos y sin que en todos aparezca que el chat desde el que se emiten es el guardado como Arcadio.... Y, finalmente, en ninguno de los mensajes aportados se observa el contenido de expresiones relativas a expresiones amedrentadoras del tipo te vas a enterar.

Es por todo ello que los indicios incriminadores concurrentes carecen de virtualidad probatoria suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, debiendo dictarse un fallo absolutorio.

Por todo ello, no quedando acreditada la concurrencia de la conducta típica procede el dictado de un fallo absolutorio".

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas practicadas, de manera completamente lógica y sin apartamiento alguna de las máximas de experiencia, expresando que las pruebas practicadas no dejan a la Juzgadora de Instancia totalmente convencida de la existencia de los hechos enjuiciados y absolviendo por ello a los acusados en aplicación del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, tampoco concurría motivo alguno para una eventual anulación. Y es que, si bien la declaración de la víctima puede ser suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia porque, como subraya el Tribunal Supremo, "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la viŽctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad" ( SSTS no 597/2008, de 1 de octubre, 409/2004, de 24 de marzo, 104/2002 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre), no deja de ser cierto que, en los supuestos en que sea aquélla la única prueba de cargo, se plantea una situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia que llega a su máximo extremo cuando el testimonio de la víctima es la única prueba, no soŽlo de la autoriŽa del acusado, sino del propio hecho delictivo, siendo en tales supuestos preciso depurar el proceso de valoración con la aplicación de las reglas de experiencia o indicadores jurisprudenciales sobre "verosimilitud o ausencia de incredibilidad objetiva", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminacioŽn" (vid. ad exemplum SSTS no 487/2000, de 20 de marzo, 667/2006, de 20 de junio, 1295/2006 de 13 de diciembre, 278/2007, de 10 de abril, 303/2007 de 10 de abril...).

Dentro de ese conjunto de requisitos el que más relevancia tiene sin duda, porque es el que más relativiza el riesgo de error, evitando que al final puedan ser consideraciones subjetivas sobre la credibilidad de una persona las que determinen el destino del proceso, es el de la constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr).

En este caso se decreta la absolución porque no se encuentra ninguna corroboración objetiva que ratifique la veracidad de alguna de las diferentes versiones de los hechos que se enfrentan, lo que dejaría reducida la cuestión a la consideración cuasi subjetiva de quien puede decir la verdad, lo que hace prevalecer el "in dubio pro reo". Y esta posición no puede reprocharse y menos aun haciendo valer los argumentos del recurso que, en realidad, son inexistentes, pues no se realiza un contranálisis de las pruebas que pueda permitir considerar como ilógica o arbitraria la valoración de la Juzgadora a quo.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: