Por las razones que a continuación se exponen se han de mantener los establecidos en la sentencia de instancia.
PRIMERO. - La acusación particular ejercitada por Sandra combate la sentencia que absuelve a Eliseo del delito de lesiones del art. 148. 4 del CP que se le imputaba, solicitando su revocación y que se le condene en esta alzada, invocando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba por no tenerse en cuenta la declaración de la recurrente, restándole credibilidad por la tardanza de catorce dias en denunciar y sí la versión exculpatoria del acusado, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al denegarse una prueba fundamental en aras de justificar el proceso seguido por la recurrente hasta decidirse a presentar denuncia.
Con cita de la STS 2182/2018 de 13 de junio, cuando confiere a las víctimas de violencia de genero el carácter de testigo cualificado de este tipo de delitos, se recuerda la jurisprudencia conforme a la cual la sola declaración de la víctima puede constituir prueba hábil y suficiente para justificar una condena cuando concurren los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, como es en el caso de la recurrente, sin que la tardanza en denunciar sea un factor que permita cuestionar su credibilidad, como también tiene reconocido la jurisprudencia. Se incide en que el testimonio de la recurrente ha sido congruente, claro y persistente a lo largo de sus diferentes declaraciones, estando corroborado periféricamente por los informes médicos en los que se le objetivan unas lesiones que el médico forense estimó compatibles con su relato, no siendo motivo para restarle credibilidad que no pudiera en el juicio, por la tensión del momento, especificar en qué parte de su cuerpo le dio el acusado las dos patadas, si en el tobillo o en la pantorrilla. Destaca asimismo el claro contenido de arrepentimiento de los mensajes cotejados y que junto con las llamadas que le hizo el acusado a la testigo pudieran parecer una forma de hostigarla.
SEGUNDO. - En primer lugar, hemos de rechazar que se haya producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque no se haya llevado a cabo la prueba solicitada por la parte recurrente en la instancia, ya que no utilizó el mecanismo legal a su alcance para reiterar con posibilidades de éxito esa prueba ante este Tribunal, que por auto de 28 de julio de 2023, se la denegó con el siguiente razonamiento:
"Se solicita en el recurso de apelación que se interpone por la representación procesal de Sandra contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid que absuelve al acusado del delito de lesiones que se le imputaba, que se practique en esta alzada prueba consistente en oficiar al SAVG 24 y al Punto Municipal II del Observatorio Regional de Violencia de Género, en el que tuvo que recibir tratamiento a raíz del episodio por el que se acusa, para que emitan informe sobre la terapia realizada con la misma y los hechos relatados, y que fue denegada en la anterior instancia.
De acuerdo con el art. 790.3 de la LECrim , la prueba que se puede proponer en el recurso de apelación dentro del procedimiento abreviado se limita a:
- diligencias de prueba que no se pudieron proponer en la primera instancia,
- las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta,
- las admitidas que no fueron practicadas por causas no imputables a la parte.
No autorizando el precepto la práctica de otro tipo de pruebas aparte de las recogidas en esos supuestos, la grabación del juicio oral permite constatar que la parte apelante no reiteró en el turno de intervenciones previo al juicio oral la prueba denegada en el auto de admisión a efectos de poder ser protestada si se produjera una nueva denegación, sino que aportó un certificado que fue admitió, siendo que como recuerda la STS 367/2020 de 2 de julio , y resulta de los arts. 785.1 y 786.2 de la LECrim es presupuesto inexcusable para que pueda prosperar una queja por denegación indebida de prueba en el procedimiento abreviado que se reitere su petición al inicio del juicio oral y, si se mantiene la decisión denegatoria, se formule protesta, sin la cual el art. 790.3 de la LECrim no permite que la prueba se pueda llevar a cabo en la segunda instancia, lo que debe llevar a denegar la prueba solicitada".
TERCERO. - El recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva " la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013, de 4 noviembre).
En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a afirmar que el recurso de apelación " conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".
Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.
*La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.
Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente:
"En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.
Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).
Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).
Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)".
Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.
Resumiendo, esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:
A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.
B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.
C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien, la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.
D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.
Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.
Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, " incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)".
Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".
Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que:
" La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".
Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que:
"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
CUARTO. - La juez sentenciadora viene a sustentar la absolución en la duda que se le genera acerca al origen de las lesiones sufridas por Sandra a la vista de que tardara catorce dias en denunciar desde la fecha en que ubicó lo hechos, sin llegar a proporcionar una explicación clara respecto al motivo por el cual tardó tanto tiempo en presentar la denuncia; de que se le apreció un estado de desconcierto en cuanto a los hechos, advirtiéndosele cierta dificultad a la hora de relatarlos; de que pese a relatar en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer episodios de considerable agresividad y violencia llevados a cabo por el acusado, nunca presentó denuncia contra el mismo, resultando difícil de comprender la razón por la cual si al tiempo de los hechos ya no eran pareja y había sufrido agresiones por parte de él, acudiera desde Madrid a Galicia porque la invitara a su cumpleaños, alojándose a su domicilio, así como que tras la agresión narrada del día de autos, de que después de acudir a Urgencias, fuera nuevamente con el acusado a su domicilio, permaneciendo en el mismo; de que no fue clara al explicar con qué parte del cuerpo del acusado le propinó la patada, señalando el tobillo y la pantorrilla, sin poder precisar, resultando poco expresiva máxime teniendo en cuenta que una lesión tan grave como la sufrida debiera ser más consecuencia de una patada con un calzado de material sólido que una parte del cuerpo como un tobillo o una pantorrilla; de que al día siguiente de los hechos, manifestara a Alfredo que la lesión en la mano se la había causado de manera fortuita en el domicilio del acusado, extremo reconocido por ella y por el testigo; de que el acusado ha ofrecido una explicación al contenido de los mensajes que reconoció haber enviado a Sandra, aunque se considere un tanto ambigua; y de que en el informe de urgencias del Hospital Universitario La Coruña se hace constar que Dña. Sandra sufre dolor mano izquierda y que se le inmoviliza con férula de yeso, sin hacerse referencia ni a dolor ni a signo lesivo en la pierna izquierda, ni refiriera haber sido agredida por su expareja sentimental ni por otra persona, nada de lo cual se refleja tampoco en el primer informe emitido por la Fundación Jiménez Díaz, no siéndole apreciado el hematoma del muslo izquierdo hasta el día 20 de septiembre de 2021 cuando acudió a la Fundación Jiménez Díaz por segunda vez.
Pues bien, al encontrarnos ante una sentencia absolutoria que se impugna discrepando de la apreciación de la prueba llevada a cabo, en relación a la que se pretende que se realice una valoración de la misma distinta a la efectuada por la juez "a quo", resultaba preceptivo del juego de los artículos antes señalados, que se hubiera pedido su nulidad para poder revocarla, en la forma en ellos señalada.
De haberse instado esa nulidad este Tribunal podría haber entrado a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, declarar la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir, pero no dictar una sentencia condenatoria revocando un fallo absolutorio dictado en la instancia, como se interesa por la recurrente, por vetarlo la doctrina jurisprudencial antes resumida y la normativa vigente.
Como quiera que no se ha interesado la nulidad, petición que debe formularse de forma expresa para que pueda ser adoptada por este Tribunal conforme a lo que se dispone en el art. 240 de la LOPJ y recuerda la STS 374/2015, de 28 de mayo, cuando señala que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación, procede, sin necesidad de analizar la corrección o error de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, desestimar el recurso.
QUINTO. - No apreciándose razones para imponer las costas procesales por temeridad o mala fe, se declaran de oficio.
Por todo lo expuesto:
