Sentencia Penal 683/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3069/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de la denunciante/acusada Felicidad se interpone recurso de apelación contra sentencia de 17.10.23 de la Juez del JP 3 de Getafe (JR 254/2023), en relación a la absolución del también acusado Agapito del delito de amenazas por el que la ahora recurrente también le acusaba. Alega infracción legal por aplicación indebida del art 171.4 y 5 del CP, vulneración del principio de legalidad penal y del principio de tutela judicial efectiva con falta de motivación e incongruencia en el relato de absolución por el delito de amenazas. Que la sentencia condena al acusado Agapito por un delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género del art 153.1 y 3 del CP pero igualmente absuelve a Felicidad del delito de malos tratos en el ámbito doméstico, y al ahora recurrente del delito de amenazas en el ámbito de violencia de género del que venían siendo ambos acusados en este procedimiento. Que no puede compartir dicha absolución por parte de la Juzgadora pues fueron plenamente acreditadas las amenazas sufridas por la ahora recurrente el día 21 de agosto del 2023 pues en la vista, al igual que en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, fue demoledora con un testimonio claro, persistente, sin ánimo espurio y sin vacilaciones señaló que sobre las 16 horas del día 21 de agosto el acusado Agapito se personó en el domicilio bar de Everardo y el condenado Agapito, sabedor plenamente de que incumplía la orden de alejamiento y de una forma muy agresiva exigió que la recurrente saliese fuera del domicilio bar y que si no iba a matarla, ante lo cual la recurrente presa del terror se negó y temiendo por su vida le pidió a una mujer que encontraba en dicho domicilio de la CALLE000, de la localidad de Parla, con unos amigos, que llamara a la policía. Que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, , impide en ocasiones disponer de otras prueba. Que el testigo Everardo y la testigo Leocadia manifestaron en la vista que es cierto que hubo algún altercado, y que el condenado gritaba que saliera su mujer estaba muy agresivo. Que también se debió condenar a Agapito por un delito de amenazas, que -afirma- quedó plenamente acreditado por la contundencia de la ahora recurrente en la vista que afirmó sin vacilaciones que el acusado se personó donde ella se encontraba y la amenazó con matarla si no salía del domicilio de la CALLE000 de Parla. Interesa se estime su recurso y se revoque parcialmente la sentencia, condenando a Agapito como autor de un delito de amenazas del art 171.4 y 5 CP.

Por Procuradora en representación del denunciante/acusado Agapito se impugna el recurso. Que no está de acuerdo con las afirmaciones vertidas por el recurso interpuesto de contrario. Que, en primer lugar, Dña. Felicidad manifestó en policía que estaba en la casa-bar cuando llegó el ahora alegante, golpeó la puerta y le amenazó de muerte. Nada más lejos de la realidad, por cuando Dña. Felicidad llegó con el alegante, juntos y pacíficamente, junto con una tercera persona y estuvieron bebiendo juntos. Que el testigo Everardo, quien, sin ánimo espurio, y sin tener amistad con ninguna de las partes, declaró que él estaba en su casa, y a pesar de estar situado al lado de la puerta, no escuchó que Agapito profiriera alguna amenaza a ella. Del mismo declaró la testigo Leocadia, quien, sin ánimo espurio, y sin tener amistad con ninguna de las partes, manifestó que ella no escuchó que se profiriera alguna amenaza por el acusado hacia Felicidad. Consecuentemente, todas las declaraciones de Dña Felicidad carecen de credibilidad. Por ende, in dubio pro reo, el alegante ha sido correctamente absuelto por el delito de amenazas.

El/La Fiscal, en su escrito de 06.11.27, referido al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicidad impugna el mismo. Que entiende el Ministerio Fiscal que la resolución recurrida es plenamente acertada en todos sus fundamentos, habiéndose llevado a cabo una correcta aplicación de las normas aplicables al caso. El primer motivo del recurso, lo basa en "Error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE", se interesa la desestimación por tal motivo, dado que corresponde al juzgador formar su convencimiento a través de una valoración conjunta de la prueba practicada (tal valoración no contradice la presunción de inocencia, la cual solo se vería afectada por una condena sin pruebas, cosa que aquí no ha sucedido). El Tribunal Constitucional viene sistemáticamente declarando que la presunción de inocencia queda desvirtuada sólo si existe una mínima actividad probatoria de cargo que permita al Tribunal Sentenciador valorarla en conciencia de acuerdo con el principio de libre valoración de prueba. Sólo puede entenderse como prueba de cargo la practicada bajo la inmediación del órgano judicial decisor, conforme a la aplicación de los principios de publicidad y contradicción. La valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva del órgano judicial, que la ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. En este sentido, entiende este Ministerio Fiscal que respecto de las amenazas, la resolución recurrida fundamenta correctamente los motivos de absolución, fundamentalmente en que ninguno de los testigos que depusieron en el acto escucho amenaza alguna, manifestando que escucharon "que salga mi mujer" pero nada más. Considera este Ministerio Público que el motivo no ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Por Procuradora en representación del denunciante/acusado Agapito se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia en relación a la absolución a la acusada por el recurrente del delito de malos tratos y en relación a la pena que le fue impuesta por en el pronunciamiento condenatorio del que fue objeto. Alega valoración errónea de la prueba. Afirma que no ha quedado acreditado el delito de malos tratos. Que los policías no son testigos de referencia, sino que cuando acuden a la Calle Paloma de la localidad de Parla, no ven nada,tal y como consta acreditado en los autos y en las manifestaciones vertidas en el juicio oral. Que puede descartar la existencia de un fuerte forcejeo cuando no existe ninguna lesión, por tanto entiende que el fuerte forcejeo pierde totalmente su adjetivo cuando ha quedado demostrada la inexistencia de lesiones. La denunciante Felicidad declara que no sabe cómo se rompe la pantalla del teléfono. Que no ha quedado probado el delito de malos tratos del artículo 153.1. Alega falta de proporcionalidad, vulneración de los artículos 227 C.P. y 66 C.P y falta de motivación. Subsidiariamente, entiende que la pena del artículo 153.1 se ha aplicado de manera desproporcionada. Que no se explica por qué se aplica la pena máxima del artículo 153.1, es decir un año de prisión, cuando no hay ningún tipo de lesión ni psíquica ni psíquica. Por ende, hay - continúa- una clara falta de motivación en la sentencia. Interesa, se revoque la citada resolución dejándola sin efecto. Subsidiariamente, solicita la reducción de la pena impuesta en concepto de malos tratos por adolecer de una falta de motivación y ser desproporcionada aplicar la pena máxima.

Por Procuradora en representación de la denunciante/acusada Felicidad impugna el recurso. Que en cuanto a su primera alegación referida a la valoración errónea de la prueba, entiende que debe inadmitirse dicha alegación, pues no hubo ningún error, se practicó la prueba correctamente. Que es totalmente inasumible e inverosímil el relato exculpatorio que realiza en su recurso, que además es contrario al propio tipo penal y a la jurisprudencia existente sobre la declaración de la víctima de un delito de malos tratos. Que la prueba es apabullante, mientras que el descargo realizado en dicho recurso es endeble, dado que los policías sí dijeron que la vieron llorando y en un estado de nerviosismo y que el acusado cuando le detuvieron tenía el móvil con la pantalla rota de la ahora alegante. En cuanto a la segunda alegación de falta de proporcionalidad con vulneración de los arts. 227 y 66 del CP y falta de motivación. Encuanto a la vulneración del art 227 del CP no es aplicable al presente juicio ya que dicho artículo está referido al delito de abandono familiar y aquí no hay abandono familiar de ningún tipo y el art 66 del CP no entiende que se vulnerara, la pena es acorde a la gravedad de los hechos acaecidos tratándose de una persona conflictiva con varias condenas por quebrantamiento.

TERCERO.- La Juez del JP 3 de Getafe en su sentencia de 17.10.23 considera:

PRIMERO. - De la prueba practicada en el juicio, la declaración testifical y documental, apreciadas de conformidad con lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado el relato fáctico.

En el acto del juicio el acusado Agapito, declaró que sabía que tenía una prohibición de acercarse a Felicidad, que el día 21 de agosto estuvo con ella en ese domicilio sito en la CALLE000 con Felicidad y que discutió con un señor, pero que no la amenazó, que la pidió el teléfono y ella se lo dio voluntariamente. Que después estuvieron toda la tarde juntos y sobre las 21,00 horas estaba con ella en la calle Paloma y discutieron, pero que no la agredió, ni la tiró del pelo, ni la tiró del bolso, sino que la pidió el móvil y ella se lo dio. Que el teléfono se rompió porque se lo metió en el bolsillo trasero y al sentarse se partió. Que Felicidad le agredió a él y le rompió la nariz y la camiseta, que no es cierto que lo de la nariz se lo hizo antes cuando se peleó con el otro señor.

Sin embargo, Felicidad, ex pareja del acusado, declaró que el día 21 de agosto, cuando se encontraba en el domicilio de la CALLE000, Agapito comenzó a pegarse con un señor y que echaron a la calle a Agapito y cuando estaba allí, dijo que saliera ella porque la iba a matar. Que después en la Calle Paloma sobre las 21,00 horas, él la agredió y la rompió el bolso y la quitó su móvil, que cuando llegó la policía ella estaba llorando y cuando le entregaron su móvil el acusado había partido la pantalla. Que no es cierto que ella agrediera a su expareja, sino que la herida de la nariz lo tenía de la pelea que mantuvo con el otro señor en la CALLE000 y que tampoco le rompió la camiseta.

El testigo Everardo, declaró que él estaba en su casa, cuando llegaron los dos acusados juntos con otra persona. Que después comenzó a discutir el acusado con un señor y le echó a la calle, que cuando estaba en la calle quería que ella saliera. Que no escuchó que Agapito profiriera alguna amenaza a ella.

En el mismo sentido declaró la testigo Leocadia, manifestando que si es cierto que en la calle hubo algún altercado, pero que ella no escuchó que se profiriera alguna amenaza por el acusado hacia Felicidad.

Los agentes de la Policía Nacional con carnet NUM001 y NUM002, declararon que fueron comisionados por la sala, porque al parecer un hombre estaba zarandeando a una mujer en la calle Paloma. Que cuando llegaron, el varón iba abandonar el lugar, y que cada uno de los agentes se entrevistó con cada uno de ellos. Que ella estaba sentada en un bolardo llorando y dijo que la había agredido él, así como arrancado el bolso y quitado el móvil. Que cuando se lo pidieron a él, se lo sacó del bolsillo trasero del pantalón y la pantalla estaba rota y ella dijo que se lo había roto. Que el acusado negó haberla agredido. Que él tenía una herida en la nariz y la cara hinchada, y les dijo que se lo había hecho otro señor por defender a ella. Que la herida de la nariz tenía la sangre seca.

Por lo que a la vista de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, tanto por ambos acusados así como los testigos, así como la documental aportada, hay que llegar a la conclusión que no hay duda que los hechos ocurrieron tal como han sido expuestos por Felicidad, salvo en lo relativo a que el acusado la amenazó cuando se encontraba en la CALLE000. Porque en primer lugar el acusado reconoció que tuvo una discusión con un señor y se pelearon. Por lo que si se tiene en cuenta, que la herida de la nariz ya tenía la sangre seca como observaron los policías, dicha lesión, tuvo que originarse en la pelea que había mantenido horas antes con el señor al que hizo referencia el propio acusado y el resto de los testigos. Sin embargo, si ha resultado probado que el acusado maltrató a Felicidad, ya que no solo lo dijo la víctima, sino que los propios policías, según declararon, fueron avisados, porque al parecer había un hombre zarandeando a una mujer. Además, como prueba de ello, nos encontramos con que el bolso que portaba ella, estaba roto, así como la pantalla de su móvil, por lo que hay que entender que del fuerte forcejeo que mantuvo el acusado con su ex pareja, fracturó ambos objetos.

Asimismo, consta en los folios 73 al 78 de la presente causa la sentencia firme de fecha 3 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla en donde se le impuso al acusado por un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género, las penas, entre otras, de prohibición de aproximarse a su ex pareja sentimental Felicidad, a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en una distancia no inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante un periodo de 12 meses, habiendo sido el acusado notificado y requerido de cumplimiento. Posteriormente, dicha prohibición de aproximarse, fue ampliada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Parla, a 2000 metros.

Sin embargo, en cuanto a las amenazas que le imputan al acusado, cabe añadir, que no hay prueba suficiente que acredite que éste amenazara de muerte a Felicidad, pues ella narró los hechos de forma confusa y con ambigüedades, y los testigos que se encontraban en el lugar de los hechos, declararon que no escucharon ningún tipo de amenaza a Agapito.

Por lo que a la vista del resultado de la prueba practicada, tanto Agapito, como Felicidad, deben de ser absueltos del delito de amenazas en el ámbito de violencia de género con quebrantamiento de condena en el caso del acusado, y la acusada del delito de malos tratos en ámbito doméstico.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género con quebrantamiento de condena previsto en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal .

En cuanto al delito de malos tratos, ha resultado probado, que en la actuación del acusado, aunque no llegara a causar lesiones a su expareja, concurrió el dolo genérico de lesionar o "ánimus laedendi", requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente el tipo de lesión, y que desee una duración de las mismas, con su exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad.

En el presente supuesto, el acusado agredió a Felicidad, zarandeándola y forcejeando con ella, por lo que es claro, que en su ánimo era causarse un daño personal, aunque finalmente, ese daño personal no se materializara al exterior con unas lesiones visibles y que se hayan podido ser objetivadas en un parte médico. Pero actuando en todo momento con claro "animus laedendi" en cuanto a su voluntad de producirle una lesión o, al menos, con representación de la posibilidad de su producción a consecuencia de la acción realizada.

En cuanto al delito de quebrantamiento de condena, al concurrir los requisitos del citado tipo...

En el caso de autos concurren todos los requisitos expuestos, en la medida en que el acusado tenía pleno conocimiento de la pena que le había sido impuesta y la obligación que tenía de cumplirla, porque le había sido notificada, y pese a ello, no dudó en incumplir la resolución judicial, estando con Felicidad el día 21 de agosto de 2023 durante varias horas, como ha resultado probado y como se ha expuesto en el fundamento anterior. Lo que evidencia un claro ánimo de incumplir los mandatos judiciales...

CUARTO.- En el presente caso, concurren como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la agravante de reincidencia prevista en el artículo 21.8 del CP , toda vez Agapito, ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 3 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla , en el procedimiento Juicio Rápido 491/23, como autor de un delito de Violencia sobre la mujer, a la pena de 4 meses de prisión, la cual fue suspendida por dos años en la misma fecha de la sentencia.

Sin embargo, no concurre la atenuante de embriaguez que fue interesa por la defensa Agapito, toda vez que no ha resultado suficientemente probado, que el acusado tuviera mermadas su capacidad volitiva o intelectiva por la ingesta de bebidas alcohólicas, de tal manera, que le afectara para entender o comprender lo que estaba haciendo.

QUINTO.- En cuanto a la pena imponer al acusado por el delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género con quebrantamiento de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 153.1 y 3 del CP , corresponde individualizar la pena en un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al considerarse proporcional con las circunstancias que rodearon al caso, pues aunque no se causaran lesiones a la víctima, la misma tuvo que ser zarandeada con tal fuerza, lo que motivó la rotura del bolso que llevaba y de la pantalla del móvil. Además, de incurrir el acusado en un quebrantamiento de condena durante varias horas, pues ya desde las 16,00 horas estuvo con la Felicidad, hasta las 23,00 horas, que fue cuando intervino la policía en la calle Paloma, y fue detenido.

El acusado ha de ser igualmente condenado, por imperativo legal, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y conforme a lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , a la pena de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ésta frecuente y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años.

El Fallo lo es del siguiente tenor:

Que debo condenar y condeno a Agapito, como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de genero ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a una pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, con la prohibición de aproximarse a Felicidad a menos de 500 metros, así como a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente, y a comunicarse con ella por tiempo de cuatro años.

Asimismo, deberá indemnizar a Felicidad en la cantidad de cien euros, más los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

Igualmente, debo absolver y absuelvo a Felicidad del delito de malos tratos en el ámbito doméstico, y a Agapito del delito de amenazas en el ámbito de violencia de género del que venían siendo ambos acusados en este procedimiento.

CUARTO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

QUINTO.- Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

SEXTO.- Para en relación con el pronunciamiento absolutorio, procede por recordar que ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2)".

Como recoge (y recuerda p.e. SAP 26ª Madrid, recaída en RSV 2413/2018), la STS 31-1-18, pte Palomo del Arco "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ("La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2).

SÉPTIMO.- Procede principiar por significar que ambos ahora recurrente fueron intervinientes en la doble condición de denunciantes /investigados-as, por cuanto ya el propio TC, en p.e. STC 57/2002, de 11 de marzo, consideró las declaraciones de los coimputados como intrínsecamente sospechosas.

Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones permite considerar que la ahora recurrente Felicidad ya en su declaración en fase de instrucción, el 23.08.23, amén de negar la agresión que le imputaba el también recurrente Agapito (f 66), manifestó, entre otros extremos, que del primer hecho (en relación con las denunciadas amenazas), hay testigos "el señor con el que se peleó y también Leocadia. Y en el segundo no hay testigos" (f 55), siendo que en el acto del plenario el referido testigo manifestó que estando en su casa, no escuchó en ningún momento que (el acusado), dijera que la iba amatar (grabación j.o.), al tiempo que relató que el acusado, y no la acusada, se agarró con otro varón; la testigo, por su parte, vino a referir que escuchó gritos, pero no en concreto (grabación j.o.).

Las diligencias de prueba lo fueron de naturaleza personal, siendo que los ahora recurrente no vienen sino a relatar su propia valoración de la pruebas llevadas a efecto. En palabras de p.e. STS 14.07.10, se limitan en su consideración de los elementos, a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones.

Es sabido que los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales, no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones igualmente sabido que un informe facultativo no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetiven, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su/s autor/es.

Es igualmente sabido que los relatos enfrentados y/o testimonios contradictorios ( STS 2ª 26.10.01), si bien no suponen ni conllevan su neutralización, habrán de ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido. Basta la lectura de la sentencia que se recurre para concluir que las alegaciones/afirmaciones que se efectúan no justifican ni acreditan, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de decisión distinta, siendo que la adoptada por la Juez a quo, procede ser respetada por las razones anteriormente expuestas, atendido el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se haya acreditado, ni aun se atisbe, que las conclusiones alcanzadas sean arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por los recurrentes. Deberá, máxime pro reo, estarse a lo que se acordará.

OCTAVO.- Se afirma asimismo por el acusado/ahora recurrente Agapito la vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación al imponerle la pena.

Es conocida y reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Así S.T.S. Sala Segunda 29-03-2001 EDJ 2001/7544, análogamente S.T.C. 16-04- 1996 y SS.T.S. Sala Segunda, 03-04- 2001 EDJ 2001/7740 ,06-03-2001 EDJ 2001/6687, indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita; igualmente S.T.S. 06-02-1998.

Como sustento de la tal afirmación se alega en esencia la no objetivación de causación de concreto resultado lesivo en la denunciante. Si bien se refiere el recurrente al art. 153.1 CP (f 229), silencia/omite que la condena lo es como autor de un delito previsto en el art. 153.1 y 3 CP, apartado e que dispone: Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Indicando se expresamente delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género con quebrantamiento de condena. Omite que le es apreciada la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP), siendo de observancia el art. 66 CP. En igual modo la Juez a quo considera a efectos punitivos la entidad de la violencia física empleada por el acusado/ahora recurrente, amén de lo reiterado en el tiempo de su proceder, que bien pudiera incluso llevar a considerar una permanencia en su voluntad incumplidora de la orden judicial, de la que fue notificado y apercibido, en modo tal que la afirmada ausencia de motivación de extensión de la pena privativa de libertad impuesta no se sostiene. Deberá, máxime pro reo, estarse a lo que se acordará.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,