Sentencia Penal 764/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 69/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena continuado del art.468.2 del Código penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reincidencia del art.22.8º del Código penal, y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria en la vulneración del principio de presunción de inocencia; subsidiariamente invocaba la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la determinación de la pena, art.24.2 CE, en relación con los arts.21.7º y 31, 14. 31, y 66, 3º y 7º CP; e infracción del art.17.3 de la Constitución en relación con el art.82 del Código penal; solicitando alternativamente la condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de obcecación, y de un error vencible de prohibición, y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres meses, o, en su defecto, de seis meses de prisión; subsidiariamente, se le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de privación de libertad; y solicitaba igualmente que se dejara sin efecto el pronunciamiento que deniega la suspensión de la condena, difiriendo su decisión al momento previo a la ejecución.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto en su integridad a todos los motivos en los que se basaba el recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia dictada al entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO .- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO .- Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia obliga a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala II del Tribunal Supremo, y en contra de lo que alega el acusado, sí concurre en el caso prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional, a tenor de lo que se razona en la sentencia cuestionada, versando la impugnación que se realiza más sobre la valoración de la prueba realizada por la juez a quo, en concreto sobre las circunstancias en que se produjo el encuentro entre las partes, determinante del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se le condena.

En este sentido, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

La Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.

Justifica el recurrente que nunca tuvo intención de incumplir la prohibición de acercarse a su expareja, que lo que se produjo fue un encuentro casual, no buscado por ninguno de los dos sin que en la sentencia se justifique debidamente porqué se da por supuesto que se incumplió o desobedeció deliberada y conscientemente el mandato judicial que le prohibía acercarse a su expareja, no discutiéndose en ningún momento la concurrencia del elemento normativo requerido cual es la existencia de una previa resolución judicial que impedía al recurrente la aproximación a su expareja en los términos recogidos en el relato de hechos probados.

No se comparte el anterior razonamiento. La juez a quo, escuetamente, pero de forma suficiente valora la prueba practicada para alcanzar tal conclusión, en concreto la declaración de los agentes policiales, que estaban realizando labores de seguridad ciudadana, que se percataron de que tres personas que iban juntas por la calle, cambiaron la actitud cuando advirtieron la presencia policial, y que el acusado se separó de las otras dos personas; comprobaron que el denunciado tenía una orden de alejamiento respecto de una de las personas con la que iba, e igualmente afirmaron que el domicilio de ella se encontraba dentro del radio donde se encontraban los tres en el momento de la detención.

Lo anteriormente expuesto permite afirmar que no se trató de un encuentro casual, fugaz o momentáneo entre las partes, sino que tuvo la duración suficiente, hasta que el acusado se separó del grupo al percatarse de la presencia policial, para la consumación del delito. En este punto sebe señalarse que el delito de quebrantamiento de produce por el incumplimiento de la prohibición que pesaba sobre el acusado de acercarse a la perjudicada, no por haberlo hecho a su domicilio, que pudiera encontrarse a una distancia superior a la distancia de seguridad establecida en la resolución quebrantada, quinientos metros; el acusado se encontraba en compañía de la persona respecto a la que no podía acercarse, ni comunicar, junto con un tercero.

El hecho de que el recurrente, al percatarse de la presencia policial estando en compañía de la perjudicada, se apartada del grupo, evidencia que era consciente de que estaba actuando en forma contraria a lo que era esperado, lo que excluye la posibilidad de apreciar cualquier tipo de error, vencible o invencible, en su acción, más cuando ya le consta una condena anterior por un hecho similar. Se alega, en este sentido que un ciudadano, sin conocimientos jurídicos y de escasa formación académica puede estar convencido o al menos dudar de que su conducta vaya a merecer el mismo reproche penal cuando cuenta con la total aquiescencia de la persona a quien favorece la prohibición de acercamiento, que si la orden se incumple contrariando la voluntad de dicha persona.

Debe recordarse, conforme a la STS 539/2014, que "en el art. 14.CP se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3, 737/2007 de 13.9, y 896/2008 de 29.10, que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10, 258/2006 de 8.3)".

En el presente caso el recurrente conocía la existencia y el alcance de la orden de protección acordada y de las medidas prohibitivas establecidas, ya que le había sido notificada y había sido requerido para su cumplimiento, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, y, en estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1).

Tampoco puede admitirse error de prohibición basándose en que el recurrente se encontraba en compañía de la perjudicada con su consentimiento, porque ella lo había buscado; no puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4), y no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento ( STS 539/2014).

Finalmente, en relación con lo anterior, por lo que se refiere a la apreciación de una atenuante analógica de haber actuado por arrebato u obcecación, conforme al art.21, apartados 3º y 7ª, y art.14.3º del Código penal, no cabe sino su desestimación como recuerda la STS 38/2019 de 30 de enero de 2019, con cita de la STS 467/2015 de 20 de julio de 2015:

"Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio " in dubio pro reo".

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)".

Como reconoce el recurrente, es un tanto forzado recurrir a la atenuante de obcecación, aunque sea por analogía.

Ninguna relación hay entre el convencimiento que pudiera tener el recurrente sobre el convencimiento de que su conducta no merecía reproche penal con la esencia de la atenuante cuya aplicación se invoca por analogía, pues, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta.

CUARTO .- Se impugna la extensión de la pena de prisión impuesta, considerando que lo hay sido de manera injustificada, no razona, ni motiva, y no es proporcionada.

El art.468.2 del Código penal sanciona con la pena de prisión de seis meses a un año a los autores del delito.

Apreciándose la agravante de reincidencia prevista en el art.22.8ª del Código penal, la pena a imponer conforme a las reglas del art.66.1, no concurriendo otras circunstancias atenuantes ni agravantes, debe serlo en su mitad superior (regla tercera), de nueve meses y un día a un año.

Se impone en la sentencia la pena de un año de prisión "en atención a la gravedad del delito y la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia".

Asumiendo que la competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención en apelación en aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria, procede en este caso la estimación de este motivo de recurso puesto que la imposición de la pena en el máximo previsto en la ley resulta desproporcionado; la concurrencia de la circunstancia de reincidencia ya se valora para aplicar la pena en su mitad superior debiendo haberse razonado cual es esa "gravedad" del delito que lo justifica, no valorándose por otra parte que el hecho se produjo mediando el consentimiento de la perjudicada y que no fue acompañado de ningún otro acto que pusiera en peligro o afectara a la integridad física o moral de aquella

Se impone en consecuencia la pena de prisión de nueve meses y un día.

QUINTO .- Expone el recurrente que la sentencia impugnada le condena como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, cuando no cabe apreciar continuidad delictiva puesto que se estaba enjuiciando un solo hecho, el ocurrido la noche del 16 de mayo de 2022, y así el Ministerio Fiscal, en contra de lo que se señala en los antecedentes de la sentencia, no calificó los hechos como delito continuado, ni en su escrito de acusación, ni al elevar a definitivas sus conclusiones al final de la vista.

El Ministerio Fiscal ha compartido la anterior argumentación del recurrente, considerando que no habría un delito continuado de quebrantamiento al tratarse de un único episodio de acercamiento del acusado a su expareja, y ni ser objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito de acusación no se recogía la continuidad delictiva, y tampoco se realizó ninguna modificación al respecto en sus conclusiones definitivas, entendiendo que se ha debido tratar de un error tipográfico a la hora de redactar la sentencia, si bien la supresión de la continuidad tampoco afectaría a la pena impuesta, al aplicarse ya la mitad superior por concurrir la agravante de reincidencia.

Evidentemente, las referencias que en la sentencia recurrida se realidad a la continuidad delictiva, condenado al recurrente como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, debe entenderse como un error material en la redacción de la misma pues en ningún momento se formuló acusación por el delito cometido como continuado, dicha continuidad no se desprende del relato de hechos probados, siendo un solo hecho el enjuiciado, ni en la determinación de la pena se hace referencia alguna a las reglas penológicas aplicables, por lo que procede eliminar de la resolución recurrida toda referencia a esta continuidad delictiva y en concreto suprimir de la parte dispositiva la palabra "comtinuado".

SEXTO. - Considera el recurrente que la sentencia no debió pronunciarse sobre la suspensión de la condena impuesta debiendo esperar al momento de ejecución de la sentencia, una vez que fuera firme, para valorar entonces las circunstancias concurrentes las cuales pueden ser muy diferentes a las existentes al dictarse la sentencia, y, en todo caso, consideraba que si concurrían los requisitos para acordar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto considerando que el propio Código penal contiene expresamente el mandato de pronunciarse en la sentencia sobre la suspensión de la condena, siempre que sea posible, no apreciándose en el presente caso la necesidad de recabar documentación para resolver sobre dicha cuestión, que tampoco fue puesta de manifiesto ni solicitada por la defensa, siendo suficiente con la hoja de antecedentes penales y la cuantía de la pena impuesta para poder decidir sobre si concurren o no los requisitos del art.80.1 CP, hallando plenamente justificada, por otro lado, la decisión denegatoria de la suspensión, habida cuenta que el acusado no cumple con el requisito de ser delincuente primario, habiendo sido condenado además por un delito de la misma naturaleza que el que nos ocupa, con lo que no se haría merecedor del beneficio de suspensión de la pena de prisión impuesta.

Tal como informa el Ministerio Fiscal la posibilidad de pronunciarse en la sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la misma está expresamente prevista en el art,82 del Código penal, el cual establece en primer apartado: "El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena".

En el mismo sentido el art.787.6 LECR establece: "La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta".

No obstante, se comparten los argumentos expuestos por el recurrente, debiendo en este caso haberse esperado a la firmeza de la resolución dictada para resolver sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, referida a ese momento concreto con la finalidad de que las partes, en el trámite de audiencia, pudieran formular las alegaciones que tuvieran por conveniente y los documentos justificativos de sus pretensiones, por lo que se deja sin efecto lo acordado, debiendo resolverse esta cuestión en ejecución de sentencia.

Como recuerda la STS 635/2021 "Es incuestionable que la decisión sobre la suspensión de la pena de prisión, ya sea estimatoria o desestimatoria, es una resolución compleja y discrecional, en la que han de ponderarse múltiples factores. No precisa de un especial esfuerzo argumentativo considerar imprescindible que, antes de decidir sobre la suspensión, se abra un trámite que permita a las partes alegar lo que estimen procedente en defensa de su posición, aportar, en su caso, las pruebas que se estimen pertinentes o, incluso, interesar que la decisión no se adopte en sentencia y se posponga para la fase de -ejecución por falta de elementos necesarios para resolver en ese momento procesal, cuestión que también puede ser objeto de controversia" (y en el mismo sentido ATS 1185/2019, de 31 de enero)". Por consiguiente, "el artículo 82 del Código Penal debe ser interpretado conforme a la Constitución y en los términos más favorables para la tutela judicial efectiva de las partes en litigio, razón' por la que, aunque el precepto guarde silencio, la decisión en sentencia sobre la suspensión de la pena privativa de libertad debe ir precedida de un trámite de audiencia que permita a las partes pedir, alegar o probar lo procedente en derecho en relación con este beneficio legal, caso de que esta cuestión no haya sido objeto de debate y prueba en el plenario".

SÉPTIMO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,