Sentencia Penal 247/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2663/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Conforme a los escritos de interposición formulados contra la sentencia absolutoria dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcalá de Henares, ya previamente referenciada, tanto por el formulado por la representación de Dª. Pilar, en fecha 4/07/2022, que se sustenta en el error en la apreciación de la prueba, y en infracción de ley por inaplicación del art. 173.4 CP, con vulneración en la aplicación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, junto a la infracción de los arts. 6 y 9.3 LOPJ, y en base a las manifestaciones de su patrocinada, respecto de las que se afirmó que sí cumplían los presupuestos doctrinales para poder ser entendidas como suficiente prueba de cargo, considerándose que por tal valoración, y según los razonamientos de la instancia, se habían producido la conculcación de los derechos y preceptos legales antes aludidos, además de interesarse en el concreto suplico del recurso que se condenase al denunciado como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias del art. 173.4 CP, a la pena de multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 3,00 €, con las accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación con su mandante durante seis meses, así como la suspensión del régimen de visitas hasta el total cumplimiento de la pena; así como el formulado por D. Oscar, mediante escrito de fecha 25/06/2022, que versa únicamente sobre la no imposición de las costas a la Acusación Particular, a pesar de su expresa temeridad, y dada la prescripción de tal delito leve desde, al menos, tres años antes, instando en ese caso, que se revocase la sentencia, únicamente, en el sentido de imponer las costas a la Acusación Particular, conviene precisar, ab initio, y al hilo de los motivos argüidos en sendos recursos, los términos de la sentencia impugnada.

En efecto, por la Juzgadora a quo, en la resolución núm. 27/2022, de 20/06, se hizo una inicial referencia al iter procesal de este procedimiento, con identificación de las pruebas practicadas en el plenario, y ya en sus Fundamentos de Derecho, se aludió a la doctrina atiente al "onus probandi", a la jurisprudencia relativa al derecho constitucional a la presunción de inocencia, y a los criterios orientativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -que se tienen todos ellos por reproducidos a fin de evitar innecesarias reiteraciones-. Y seguidamente se afirmó que " el material probatorio obrante en el presente procedimiento, consiste, exclusivamente, en las declaraciones de las partes, la documental obrante en autos y la reproducción de los audios aportados por la acusación particular. Del referido material probatorio resulta un pronunciamiento absolutorio por el delito leve denunciado. Y ello es así, atendida la concurrencia de versiones del todo contradictorias que sobre la dinámica de los hechos sostuvieron, por un lado, Pilar, y por otro, Oscar, que negaba categóricamente los hechos que se le imputaban, sin dato objetivo alguno que permita atribuir mayor verosimilitud a una de las versiones sobre la otra.

En primer lugar, respecto a los supuestos insultos vertidos por el acusado a la víctima de forma presencial, concurren versiones del todo contradictorias -pues Oscar los negaba contundentemente en su declaración vertida en el acto de juicio-, sin dato objetivo o periférico que permita atribuir mayor verosimilitud a una de las versiones sobre la otra. Respecto a los audios de contenido insultante aportados por la acusación particular y reproducidos en el acto de juicio, no tienen valor probatorio alguno, pues no han podido ser cotejados por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia -tal y como resulta al folio 88 de las actuaciones- al no aportar su teléfono móvil Pilar, a lo que hay que añadir que los aportados en soporte CD no tienen fecha (tan solo la de 24 de marzo de 2022 en que fueron incorporados al CD en orden a su aportación a la causa al día siguiente). De este modo y atendida la negativa de Oscar al envío de los mismos a la víctima, no consta ni el teléfono desde el que fueron enviados ni la titularidad de la línea, ni la fecha de envío, ni la persona y el teléfono al que fueron enviados, ni la denominación del contacto de quien los recibe la víctima, ni la fecha de recepción, lo que reviste especial relevancia en el presunto delito de injurias que constituye el objeto de la causa, sujeto a un plazo de prescripción de un año ( art. 131.1 del CP ) que ni tan siquiera puede hacerse valer por la defensa, atendida la insuficiencia de los datos antedichos. Es más, en el audio que consta como NUM000, se puede oír como la persona que lo graba manifiesta "...yo voy a tener una niña ahora...", cuando el acusado tiene una hija de otra relación de tres años de edad (según manifestaba en su declaración vertida en el acto de juicio), existiendo indicios, más que fundados, de que los insultos obrantes en los audios aportados, de haber resultado acreditado que fueron enviados por el acusado a la víctima -lo que no ha ocurrido por los motivos antedichos- , estarían prescritos".

Y se afirmó, igualmente, que " En el caso concreto, las declaraciones de las partes son completamente contradictorias, tampoco concurren los parámetros a tener en cuenta para que la declaración de la víctima sea suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al investigado, ambas versiones de los hechos se aprecian como viables y posibles, sin que se haya acreditado, la realidad de ninguna de ellas. Por todo ello, estimo que las supuestas injurias objeto del presente procedimiento no han quedado probadas, y ante la duda de su realidad y autoría y por aplicación del principio de "in dubio pro reo", entiendo procede dictar sentencia absolutoria por estos hechos".

Y ya en el Fundamento de Derecho Tercero, se sostuvo, con cita de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECRIM, que " En este caso, por aplicación del art.123 del C.P , procede declarar las costas de oficio, al no haber quedado acreditada la responsabilidad criminal de Oscar por el delito leve de injurias denunciado".

SEGUNDO.- Y principiando por la apelación interpuesta por la representación procesal de Dª. Pilar, que versa en el supuesto error valorativo habido en el análisis de la testifical de la ahora Recurrente, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal y como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) "este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM".

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (por todas, SSTC núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar "parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, núm. 115/2008 de 29/09 y núm. 49/2009 de 23/02) la que afirma que "en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal Unipersonal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el "factum", de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia "están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario", no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues "ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción".

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en la STS de 17/11/2014, en idéntico sentido, manifestando que "para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio".

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto "sin oírlo", por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que "se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio", ya que "conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica". Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración "ex novo", tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio".

Este criterio es también mantenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, por las SSTAP, Sección 27ª, de 9/07/2021, en el RSV núm. 1101/2021, y núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06, y Castellón, Sección 2º, núm. 281/2015, de 10/11).

TERCERO.- Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad.

Lo que ocurre es que, desde la reforma del art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según jurisprudencia reiterada (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido -como sostiene el escrito de interposición- aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que afirma que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.- Partiendo de tales pronunciamientos, este Tribunal Unipersonal puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación de la Juzgadora a quo, pero tratándose de la prueba testifical de Dª. Pilar (minutos 07,33 a 20,43 de la grabación) y la declaración del denunciado, D. Oscar (minutos 20,58 a 31,19) además la prueba documentada anexa a las actuaciones, junto, a su vez, a la audición de tres grabaciones que constan en un soporte digital, en concreto, al folio 88, que fueron escuchadas a los minutos 35,06 a 36,09 -la segunda obrante en tal soporte-, a los minutos 36,17 a 37,06 -la tercera-, y a los minutos 37,18 a 38,45 -la primera de ellas-, aun a pesar de indicarse por la Juzgadora a quo que carecían del oportuno acta de cotejo correspondiente, y también que todas ellas estaban datadas el día 24/03/2022, cuando los hechos, según el debate habido en el plenario, los circunscribieron entre el mes de noviembre de 2021 al día 23/02/2022, fecha de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM001 de la Comisaría de DIRECCION000 (folios 3 a 6), que exigen la necesaria inmediación, a través de la cual, y según el escrito de interposición, se pretende justificar en aquella testifical la concurrencia de los requisitos de persistencia en la incriminación, de ausencia de incredibilidad subjetiva, y de verosimilitud del testimonio, en apoyo de sus pretensiones condenatorias, sólo cabe afirmar que únicamente se puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración de tales diligencias probatorias personales si se cumplen unas exigencias que, en modo alguno, se dan en el supuesto que nos ocupa, al no apreciarse en la sentencia recurrida la existencia de valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias.

Referir, como de forma expresa sostuvo la Juzgadora de Instancia, sobre el indicado elemento probatorio -la testifical de Dª. Pilar- que todos y cada uno de los motivos argüidos en el escrito de interposición han sido debidamente analizados, de forma racional por la instancia, desestimando de forma motivada que en la testifical de la ahora Apelante, concurriese, al menos, el elemento valorativo de verosimilitud en el testimonio, al no existir prueba cierta y objetiva que refrendase sus afirmaciones sobre los supuestos insultos y expresiones injuriantes denunciadas -gorda, bruja, sinvergüenza, entre otros de igual sentido-. Y más atendiendo que el denunciado, D. Oscar, negó esos sucesos. Se descartó por la Magistrada a quo tal elemento valorativo, y ello, sin obviar, según aquellas mismas declaraciones, el extremado clima de conflictividad existente inter partes por el régimen de custodia, visitas y pago de la pensión de alimentos, y a los efectos del elemento valorativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva.

Incidir, a su vez, que el denunciado, D. Oscar, siquiera a las preguntas que le fueron formuladas en el acto del plenario, no obstante indicar los continuos desencuentros habidos con Pilar por los referidos motivos, incluido el de haber comenzado una nueva relación sentimental con una antigua amiga de la denunciante, de la que nació una hija común, de unos tres años de edad, al momento de la celebración del plenario, que según dijo, había enturbiado aún más tal relación inter partes.

Lo que es, igualmente, extrapolable a la audición de tales mensajes, insistimos, todos datados el día 24/03/2022, sin que en la comparecencia celebrada el día 25/03/2022 (folio 88), se pudiese realizar el oportuno cotejo, al supuestamente hallarse los mismos en un teléfono móvil de la denunciante, que según expresó, estaba roto, pudiendo solo aportar tales grabaciones. Archivos expresamente analizados por la Juzgadora a quo, y que, al ser expresamente impugnados por la Defensa, determinó en la Magistrada a quo una duda racional y razonable sobre, entre otros extremos, su data, o su fecha de grabación, por cuanto que de unos de ellos, según la segunda audición, la correspondiente a los minutos 36,17 a 37,06, por su literalidad, podrían corresponder a hechos anteriores a los sucesos denunciados, apreciándose, de forma lógica y racional, por la instancia, que sus expresiones podrían entenderse prescritas, a los efectos del art. 131.1 CP, al referirse a sucesos acaecidos con anterioridad al nacimiento de la nueva hija del denunciado, que como hemos anticipado, parecía contar ya con tres años de edad, duda que fue resuelta, necesariamente, a través del principio "in dubio pro reo", valoración que es también compartida por este Tribunal Unipersonal, aunque la parte discrepe de tal razonamiento.

Indicar, a la par, que es doctrina reiterada de esta Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (STAP de 12/11/2015) en relación al valor probatorio de los mensajes -conversaciones de WhatsApp, o de otros sistemas de mensajería instantánea, lo que es igualmente extrapolable a las grabaciones realizadas de conversación telefónicas- por aplicación de la doctrina sentada, entre otras por las SSTS núm. 300/2015, de 19/05, y de 19/07/2018, y más recientemente la STAP Guadalajara, Sección 1ª, de 27/01/2021, que la prueba de comunicación bidireccional, mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea, debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, indicando, a su vez, tal criterio que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión -en ese caso, grabaciones que no han podido ser debidamente cotejadas, siquiera respecto a la fecha de emisión- desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, siendo tales circunstancias valoradas, de forma lógica, por la instancia, y ello con expresa cita de la doctrina atinente a la carga probatoria, que se da también por reproducida.

Instituto legal, el de la prescripción, en todo caso, que es apreciable de oficio, y en cualquier momento de la tramitación de un procedimiento, siempre que concurran los presupuestos para su admisión -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente- según proclama la doctrina desde antaño ( STS 12/12/1990, 24/12/1991, 15/01 y 2/06/1992, y STC de 10/05/1989).

Y partiendo de tales elementos valorativos, y a pesar de lo expuesto en el recurso, debe volver a incidirse que ninguna de tales expresiones están debidamente corroboradas, por lo que se carece de todo refrendo probatorio. Extremos éstos que, en aplicación del principio de inmediación de la instancia, determinaron que las manifestaciones de la hoy Recurrente no pudiesen ser entendidas como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del que goza el denunciado, lo que así se determinó por la Magistrada a quo, ante una duda racional y razonable sobre los hechos denunciados que fue resuelta, necesariamente, como hemos anticipado, a través del principio "in dubio pro reo", valoración que debe ser compartida por este Tribunal Unipersonal.

Planteada, en todo caso, la cuestión sobre la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar que tales manifestaciones, según la doctrina ( STS 26/10/2001) no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acontecido, y por la oportuna motivación. En efecto, la Juzgadora de Instancia, como ya se ha expuesto, valoró la testifical de la hoy Recurrente, así como la contra versión señalada por el denunciado, quien negó los hechos, justificando, tras el oportuno juicio de inferencia realizado, una razonable argumentación respecto a su pronunciamiento absolutorio, en virtud del resultado de la valoración de pruebas personales practicadas bajo su inmediación, que conforme la citada doctrina, ha de ser respetada por los indicados motivos. Recordar, a la par, para este tipo de supuestos, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS núm. 68/2020 del 24/02) que afirma que "en los casos de "declaración contra declaración" normalmente no parece esos supuestos de tal forma pura y desnuda, despojada de otros elementos, no obstante exigirse una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de credibilidad de quien acusa a frente a quien proclama su inocencia". Lo que así ha sido debidamente expuesto y razonado.

Y todo ello, sin concurrir al caso de autos, y según la doctrina referida al trámite alegado del art. 792 LECRIM, una petición de nulidad exigida, como es preceptivo por la supuesta existencia de una infracción de precepto legal -el delito leve del art. 173.4 CP-, ya que se exige a este respecto un escrupuloso sometimiento por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad, conforme la jurisprudencia ya antes aludida, y considerando que el concreto motivo argüido se sustenta en la supuesta valoración errónea de la prueba practicada en el acto del juicio oral que, conforme anteriores pronunciamientos, debe ser descartado de su posible aplicabilidad.

SEXTO.- En consecuencia, este Tribunal Unipersonal en los términos ya referidos, considera que el razonamiento de la instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que este Tribunal de Apelación Unipersonal sustituya la alcanzada por la Juzgadora por la interesada por la propia Parte Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a esta alzada llevar a cabo, en este concreto trámite procesal, una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquélla, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009). Y sin que, insistimos, la valoración de las pruebas efectuada en la instancia pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), ni tampoco, que de tal análisis valorativo, se constate o aprecie quiebra de derecho constitucional alguno.

Indicar, por otra parte, que no concurren otros elementos objetivos que permitan a esta alzada seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo, quien -reiteramos- desde su inmediación, conforme determinan los arts. 741 y 973 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional. De todo ello, solo cabe incidir, de nuevo, que la valoración probatoria desarrollada por la instancia no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, que haga necesario, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Por todo ello, es por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la Acusación Particular no puede prosperar al no concurrir, y no apreciarse, error en el proceso valorativo sobre la prueba practicada -la testifical de la denunciante y la declaración del denunciado, ya antes mencionadas-, esto es, las declaraciones directas pero contrapuestas de los intervinientes, y ello sobre cualesquiera de los hechos referenciados en el "factum" de la sentencia, cuyas circunstancias, como tuvo en cuenta la instancia, no fueron debidamente acreditadas.

Referir también que la hoy Recurrente ha obtenido una respuesta racional y motivada, aunque en el legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias no comparta las expresadas en la sentencia recurrida, pero satisfaciéndose, de esta manera, su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 CE, que no resulta, en modo alguno, vulnerado por no obtener una respuesta favorable y positiva a aquéllas.

SÉPTIMO.- Y ya sobre el recurso interpuesto por D. Oscar, pero sin tampoco obviar que la pretensión instada en el recurso no fue impetrada ante la instancia, por cuanto que únicamente se solicitó la absolución de su mandante, o subsidiariamente, en caso de condena, la aplicación de la pena mínima legal, debe atenderse que la jurisprudencia (entre otras, por la STS núm. 512/2018, de 29/10, con cita de la STS núm. 169/2016 de 2/03), sobre los concretos conceptos de mala fe y temeridad vienen a sostener que: "1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( art. 125 CE), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables. Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial".

Y este mismo criterio doctrinal, afirma que "el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 LECRIM. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos; y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el art. 239 LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, nos permitiría proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas, por lo que a efectos del derecho procesal Eduardo Couture lo definía como la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS núm. 682/2006, de 25/06 o núm. 419/2014 de 16/04), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS núm. 842/2009 de 7/07), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19/09/2001, 8/05/2003, de 18/02, 17/05 y 5/07/2004, entre otras muchas)".

Y se sostiene, igualmente, que "en nuestra sentencia núm. 169/2016, de 2/03, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que: 1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( STS núm. 419/2014 de 16/04); 2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS núm. 91/2006 de 30/01); y 3) El Juzgador o Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS núm. 508/2014 de 9/06 y núm. 720/2015 de 16/11).

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular (STS núm. 91/2006, 30/01), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 LECRIM sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS núm. 508/2014 de 9/06). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS núm. 384/2008, de 19/06)".

Proyectado lo expuesto al caso de autos, no puede apreciarse el ejercicio temerario que el recurso proclama. En efecto, y sin olvidar que tal pretensión ha sido propuesta "ex novo y per saltum" ante este Tribunal Unipersonal, pero no ante la instancia, lo que conllevaría de inmediato su desestimación ( SSTS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, de 8/04), debe incidirse, siguiendo aquellos parámetros, que tanto el Ministerio Fiscal, como la propia Acusación Particular formularon imputación contra D. Oscar, por idéntico tipo penal, el del art. 173.4 CP, instando eso sí diferentes penalidades. Y siendo la Juzgadora a quo, según consta ya recogido, la que apreció que, al menos una de esas conversaciones, cuya audición se realizó entre los minutos 36,17 a 37,06 del juicio oral, como ya se ha dicho, no correspondería a los propios hechos denunciados. Pero manteniéndose por la Juzgadora a quo que respecto a estos sucesos, tanto por conversaciones personales, como por llamadas telefónicas, carecían de la suficiente adveración.

Por último, contemplada la decisión que se recurre desde el parámetro de si la acción penal se ejerció con mala fe, el ahora Recurrente concluye que existió un ejercicio malintencionado, pues entiende que la tal denuncia se formuló estando prescritos los hechos. Sin embargo, tal supuesto instituto legal no ha sido decretado en la sentencia apelada, dado que solo se advirtió por la Magistrada a quo, su posible aplicación a una sola de esas grabaciones, al no corresponderse al periodo temporal de los hechos denunciados, pero no así sobre las otras aunque no concediéndoles a estas últimas, la necesaria convicción, dada la ausencia del oportuno cotejo. No se aprecia, en consecuencia, los presupuestos legales para la admisión de esta apelación, y por tanto, debe ser igualmente desestimada.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la/s Parte/s Recurrente/s las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey: