Sentencia Penal 159/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 211/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

La prueba de cargo fue esencialmente de carácter personal y vino constituida por la declaración de la presunta víctima y su madre. A ello se suma la declaración del acusado. Procede atender en primer lugar al contenido de estas declaraciones.

El acusado declaró que Magdalena. era prima de un amigo suyo. Nunca supo su edad y no se interesó por ello. Inició una amistad con ella. Fueron novios y llegó a tener relaciones sexuales con ella, varias veces, sin poder precisar cuántas. Hubo penetraciones por vía vaginal, en su coche y en casa de su prima. Estuvo muchas veces en su casa. Todos sus primos sabían que estaba con ella, le dejaban dormir con ella.

Respecto del conocimiento que pudiera tener de la edad de la menor, manifestó que no sabía que iba al colegio, le dijo que iba al instituto. Ella le dijo que tenía dieciséis años. Se enteró que tenía trece cuando se escapó de casa porque su madre y el padrastro le habían pegado y esa noche no tuvo relaciones sexuales. Entonces su primo le dijo que tenía dieciséis años y ella también. Los amigos de Magdalena eran todos mayores.

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Magdalena manifestó que cuenta actualmente con 15 años. Tuvo una relación con Celso. Lo conoció por Sebastián, que era su primo. Sebastián era mucho mayor que ella. Ella tenía 13 años. Inicialmente eran amigos, conocidos. Tuvo relación con él un mes. Fueron pareja. Pasaron un par de semanas. Él le dijo que le gustaba y que quería ser

algo más, pareja. Llegaron a tener relaciones sexuales más de tres veces. Había penetraciones vaginales. Fueron en su casa, en casa de Dolores (su prima) y en una casa que él tenía en DIRECCION001, como una cueva. También en la furgoneta de él.

Respecto del contenido de su relación, indicó que una vez fueron a comer al DIRECCION002, paseaban. Se veían unas dos o tres veces por semana. Mantenían relaciones sexuales.

Y respecto del conocimiento de su edad, manifestó la menor que una vez la dejó en el colegio y luego fue a recogerla. Él le dijo la edad que tenía. Ella le dijo su edad unos días después de iniciar la relación. Él le preguntó por la edad pero no le insistía mucho. Ella le dijo la verdad. Que tenía trece. Pese a ello quiso seguir adelante la relación y continuar manteniendo relaciones sexuales. Él sabía en qué curso estaba. Desde un principio le dijo que iba al colegio.

La relación no le ha generado ningún problema.

Irene, madre de la menor, declaró que conocía al acusado porque era amigo de su hija y luego pareja. Cuando interpuso la denuncia se conocían de hacía un mes. Su hija, al presentárselo, le dijo que eran amigos y al poco tiempo le dijo que eran otra cosa. Al principio le pareció mal por la diferencia tan grande de edad. Al principio le dijo que era menor de edad y más adelante le dijo su edad. Esto último al poco tiempo de estar con ella. Elle le dijo que tenía doce años y que tenían una gran diferencia de edad. Él le dijo que la quería, que estaba enamorado de ella, que no le iba a hacer daño. Llegaron a estar en casa de ella. En su casa entiende que no tuvieron relaciones sexuales. Pero su hija le dijo que sí las tuvieron.

Él iba con ella a recogerla al colegio. Alguna vez los vio besarse. No decía nada pero a ella le dijo que no lo hicieran delante de ella y él le dijo que por qué no lo iban a hacer si se querían.

Denunció porque ya le comentaron que habían estado con otra menor. Su hija se enfadó cuando lo denunció. Lo pasó mal. Interpuesta la denuncia su hija se escapó de casa. La encontraron en DIRECCION001 con Celso y otra persona más.

La valoración de estos elementos probatorios se atendiendo a los hechos, objeto de imputación, consistentes en el mantenimiento de relaciones sexuales, en este caso,, acceso carnal, con menor de 16 años.

Existen unos hechos sobre los que no había controversia entre la acusación y la defensa y es la existencia misma de tales relaciones sexuales con penetración vaginal. Las ha reconocido el acusado y las ha descrito la víctima. Estos contactos sexuales se produjeron en el seno de una relación, podría decirse, de noviazgo, que mantuvieron ambos en un escaso periodo de tiempo, entre el 15 de septiembre y el 1 de octubre de 2020. Ambos han señalado que en esas dos semanas mantuvieron en varias ocasiones tal tipo de relaciones sexuales. En todo caso, fueron consentidas, y así también lo señalan.

Partiendo de aquí, la cuestión esencialmente controvertida, pues de ello depende la concurrencia del delito, es que el acusado tuviera conocimiento de la edad de la menor, en concreto, que era menor de dieciséis años, barrera típica para la concurrencia del delito.

A estos efectos, el acusado manifiesta que desconocía la edad de la menor, y más en concreto, que fuera menor de dieciséis años y que contará con trece. Sólo se percató de ello, indicó, la noche en que Magdalena. se escapó de casa y se la manifestó, como también su primo.

Sin embargo, el contenido de las declaraciones de la menor y de su madre escasas duda pueden hacer tener de que el acusado era consciente de la edad de la menor, prácticamente, desde el inicio de la relación Son varios los hechos que conducen a tal conclusión.

En primer lugar, que la propia menor declara que le dijo al acusado la edad que tenía. Aun cuando señalara que el mismo no mostraba mucho interés por el particular, claramente manifiesta que le dijo que tenía trece años. Ello desdice las manifestaciones del acusado de que sólo se enteró el día en que la menor se escapó de su casa. Y no hay razón para entender que la menor falte a la verdad cuando ella misma mostró gran disgusto por el hecho de haber sido denunciado Celso, incluso uno de los agentes de policía declarantes en el plenario, manifestó que la vio por la calle gritando " Birras Birras" el día en que su madre interpuso la denuncia.

No se ha de constreñir tal conocimiento a las postrimerías de la relación, habida cuenta que la menor señala que a los pocos días de iniciarla ya se lo dijo. Y la madre de la menor también indica en su declaración que informó al acusado de la edad de la niña, precisamente porque le parecía mal que mantuviera una relación dada la enorme diferencia de edad.

Más allá de estas aseveraciones directas por parte de ambas testigos de que informaron al acusado de la edad de Magdalena., existe otro dato que permitiría concluirlo así y es que la menor indica también que le comentó a Celso que iba al colegio. Bastaría que una joven manifestara que asiste al colegio para ser consciente de la alta probabilidad de que fuera menor de dieciseis años. Pero es que la propia madre de la menor manifiesta que Celso la acompañó en alguna ocasión a recoger a la menor y ésta también señala que un día la llevó al colegio y luego la recogió. Por tanto, las declaraciones testificales de la menor y de su madre fácilmente permiten concluir que Celso era consciente, tenía conocimiento, de que la menor contaba con trece años.

La defensa por vía de informe, introdujo la cuestión del error. Lo realizó de modo algo equivoco, pues no discrimina claramente entre si alega error de tipo o error de prohibición, pese a citar el segundo.

En relación con la figura del error se expresa en sentencias como las en STS nº 310/2017, de 3 de mayo y 45/21 de 14 de enero que "el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo , no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica".

El error de tipo, que en este caso vendría constituido por desconocer la edad de la menor, no es más que la ausencia de dolo o conocimiento de dicha edad. Los elementos probatorios a que hemos aludido, descartan la concurrencia de tal error. El conocimiento de la ilicitud de la conducta (en relación con el alegado error de prohibición) también cabe inferirlo a través de las manifestaciones del acusado. Esencialmente, porque ha centrado sus manifestaciones en argumentar que desconocía la edad de la menor. Más allá de que hayamos concluido que faltaba la verdad al decir que lo desconocía, ello evidencia que estaba preocupado en que se pudiera acreditar que conocía la edad, lo que no cabe sino identificarlo con ser consciente de la prohibición de tal conducta. Y este conocimiento no cabe afirmarlo del momento actual, sino retrotraerlo al momento de comisión de los hechos. En primer lugar, porque las pautas culturales vigentes evidencian la ilicitud del mantenimiento de relaciones sexuales con personas de tan corta edad (desde el punto de vista de la sexualidad), sin que sea preciso conocimientos jurídicos para ser consciente de ello. Por otra parte, el hecho de que en el ámbito cercano de la menor se hubiera mantenido una actitud de tolerancia respecto de la relación que mantenían, no excluye dicho conocimiento, pues tampoco se acredita que, por ejemplo, su madre fuera consciente de la existencia de tales relaciones sexuales.

En conclusión, el acervo probatorio permite acreditar la existencia de relaciones sexuales con la menor y que el acusado tenía conocimiento de su edad en el momento de los hechos.

TERCERO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menores de edad del artículo 181.1 y 3 del Código Penal en su versión vigente. Es de aplicación la redacción actualmente vigente (antes contemplada n ele art 183 CP) por ser más beneficiosa, habida cuenta que el acceso carnal con penetración se castiga actualmente con pena de seis a doce años de prisión mientras que con anterioridad lo era con pena de ocho a doce años.

Dada la existencia de varios actos atentatorios contra la libertad sexual de la menor, en aplicación del art. 74.1 CP la infracción penal descrita se aprecia con carácter de delito continuado.

En relación con el bien jurídico protegido por el delito del art. 183, señala la sentencia 547/16 de 22 de junio que " la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad".

Se añade que " la doctrina de la Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción (en tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CP que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor."

Tratándose de menores de dieciséis años el consentimiento de los mismos es ineficaz en orden a excluir la concurrencia del delito. Y es lo que se da en el presente caos. Se trataron de relaciones sexuales consentidas, más la menor contaba con trece años, con lo que ese consentimiento no excluye la tipicidad ni antijuridicidad de la conducta.

Se interesa por la defensa la aplicación de la excusa absolutoria actualmente contemplada en le art. 183 ter CP, anteriormente incluida en el art. 183 quáter CP.

la conducta habría de quedar afectada por la excusa absolutoria prevista en el art. 183 quáter CP, a cuyo tenor:

"El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

En relación con la interpretación de este precepto se hace en la STS 478/19 de 14 de octubre recopilación de pronunciamientos que hacen aplicación de este precepto:

1.- ATS nº 67/2016, de 21 de enero (EDJ 2016/2580): Caso de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años. "Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: "Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos "persona próxima por edad y madurez" no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo

2.-La STS no 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia "abultada". Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 (EDL 2015/32370) y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). "Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del "amor" que Mariana sentía por el acusado y de su deseo de mantener una "relación de noviazgo"-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad".

3.- La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre (EDJ 2016/228784). Se trata de un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de "seudonoviazgo o prenoviazgo", estimando que "la relativamente próxima edad entre los mismos" se encontraba "fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015 (EDL 2015/32370), en el art. 183 quater del CP (EDL 1995/16398)".

4.- La STS nº 1001/2016, de 18 de enero (EDJ 2017/1987) examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor". "El nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

Se trata, por tanto de una cuestión a valorar en cada caso concreto en función de los dos parámetros que se han de tomar en consideración. En el presenta caso la diferencia de edad entre acusado y víctima (unos treinta años) excluye per se la posibilidad de plantearse siquiera la cercanía del grado de madurez. En todo caso, es evidente que no existiría tal cercanía, encontrándose la menor todavía en edad escolar y sin acreditarse en la misma una experiencia vital que la acercara mínimamente a la madurez del acusado.

CUARTO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral.

Como se encarga de aclarar la doctrina jurisprudencial no exige este tipo delictivo móviles específicos del autor, como satisfacer sus apetencias sexuales. Se señala, por ejemplo, en la STS 107/19 de 4 de marzo que "El ánimo libidinoso, o, dicho de otra forma, la intención del sujeto orientada a su satisfacción sexual, es un elemento ordinariamente presente en este tipo de conductas delictivas, pero no es un elemento del tipo. Dicho de otra forma, cabe atentar contra el bien jurídico protegido, la indemnidad o la libertad sexual de una persona, sin que el sujeto activo tenga como finalidad su satisfacción sexual, siempre, como se ha dicho, que el significado sexual de la conducta sea establecido de forma indiscutible." Basta, pues, pare apreciar la existencia de dolo ser consciente de que con el acto realizado se atenta contra la libertad e indemnidad sexual del menor. Y es lo que aquí ocurre. Dadas las zonas objeto de tocamiento y la progresión en los mismos el acusado no podía sino ser consciente de que con ello se afectaba a esa libertad.

QUINTO.- Se invocaba por la defensa la concurrencia de causas de modificación de la responsabilidad criminal, en el sentido de atenuarla, como sería bien una eximente incompleta por trastorno psíquico, bien por consumo de alcohol, en la modalidad el primero de eximente incompleta o atenuante analógica y el segundo por la vía del art 21,2ª CP.

La base probatoria para acreditar estas circunstancias, al margen de las manifestaciones del acusado sobre el consumo de sustancias estupefacientes, sería el informe del SAJIAD unido a los autos.

El contenido del mismo y sus conclusiones no permiten sustentar la pretensión de la defensa.

Se indica que el acusado ha mantenido una trayectoria de uso de sustancias de larga evolución, que ha derivado en una problemática de consumo de alcohol de carácter grave. En relación con el uso de cocaína se considera que presenta un consumo perjudicial sin tener suficientes datos objetivos para acreditar una problemática de mayor entidad, lo que también es predicable del uso de otras sustancias como MDMA, canabis o benzodiazepinas.

Se indica que desde la adolescencia ha presentado una trayectoria enmarcada en un estilo de vida disfuncional con escasa supervisión parental e integración en grupos normativos

Estas conclusiones en modo alguno permiten establecer un grado de alteración de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto que justifiquen una alteración de su responsabilidad criminal por la vía del art 21.1º en relación con el art 20,1ª ó 21,7ª CP. Que pueda presentar problema de consumo de alcohol no aparece relacionado de modo directo con la comisión de delito de la naturaleza del que es objeto de acusación. Y lo mismo respecto del hecho de ser consumidor de sustancias estupefacientes en un grado que tampoco se llega a determinar.

Igualmente, y en relación con el trastorno de la personalidad Cluster B y trastorno adaptativo mixto que causan déficits importantes en su esfera personal, esa mera referencia, sin un mayor estudio por parte de perito psiquiatra sobre el alcance de tal trastorno, no justifica la apreciación de una causa de atenuación de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Penas

El marco punitivo, dado el carácter continuado del delito, viene identificado con la horquilla de nueve años y un día a doce años de prisión.

Atendida la naturaleza e intensidad de los actos constitutivos del delito objeto de condena estimamos proporcionado la imposición de la pena mínima de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponer esta pena mínima se justifica porque Los actos fueron consentidos por la menor y no generaron a la misma trastorno alguno, lo que habría aumentado la aflictividad del hecho.

También procede imponer como pena accesoria, por aplicación del artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con la víctima por tiempo de aiete años, superior a la pena de prisión impuesta, consistente en comunicarse por cualquier medio con la menor, así como acercarse a ellos, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 500 metros. La pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea

E igualmente y conforme al art. 192.3 CP inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto directo con menores por tiempo de siete años superior a la pena privativa de libertad así como para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de siete años, así como el pago de las costas.

Estas inhabilitaciones se justifican habida cuenta que el acusado aprovechó para cometer sus actos el contacto amistoso establecido con la menor, lo que evidencia su peligrosidad en la relación con menores de edad de carácter cercano, bien por vía laboral o familiar.

Igualmente, procede la imposición de la medida de libertad vigilada por un tiempo siete años superior a la pena de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 CP.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto