Sentencia Penal 247/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1095/2022 de 29 de abril del 2024

PRIMERO. -La defensa del acusado al inicio del Juicio Oral intereso que se practicara a Pedro Antonio una pericial psiquiátrica, y en consecuencia interesaba la suspensión del juicio a tal fin, alegando que dicha prueba la había propuesto en el escrito de defensa y le había sido denegada por este Tribunal que, entendió que era una prueba propia de la fase de instrucción, sin embargo el Tribunal rechazo la prueba no solo porque era propia de la fase de instrucción, sino también porque era prospectiva, sin aportar dato alguno que permitiera colegir que el acusado sufría algún tipo de trastorno o enfermedad, y solo ahora al inicio del juicio se aporta, un informe del CAD de DIRECCION002, y un informe del DIRECCION003 documentación que bien pudo aportar al solicitar la prueba y no de forma extemporánea al principio del plenario, por lo que fue denegada no accediendo a la suspensión del juicio.

SEGUNDO. - Se acusa a Pedro Antonio de un delito de detención ilegal del artículo 163. 1 y 165 del Código Penal, al concurrir los requisitos previstos en el tipo penal.

Sanciona el artículo 163.1 al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años agrando la pena el artículo 165, que establece que: Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Examinada la prueba practicada, procede determinar si ha quedado acreditado si el acusado observó la conducta que se le imputa, y por tanto si su conducta es penalmente reprochable.

El acusado negó los hechos, manteniendo que lo único que quería era ayudar al niño, al que vio en la boca del metro que no quería hacerle daño. Sostuvo que el menor le pidió ayuda, porque no sabía ir a su casa, se había perdido, y porque tenía hambre, y como tenía batería en el móvil para llamar, le iba a llevar a una comisaría, pero primero fueron a un chino a comprar un bocadillo, que se comieron los dos sentados en la parada del autobús, el niño le dio un euro y compro una cerveza.

Añadió que estaba ebrio y no se dio cuenta de las dificultades del niño, que no anduvieron agarrándole ni sujetando al menor por encima del hombro, en ningún momento el niño dijo que se quería ir a casa, y le dijo que no sabía dónde vivía, negó haberle dicho al niño que le fuera a llevar al médico para que le miraran los ojos, hasta que apareció alguien estuvo con el menor unos diez minutos, no recuerda si era por la mañana o por la tarde porque estaba bebido , llevaba dos días bebiendo, tenía y tiene problemas con el alcohol.

El menor prestó declaración como prueba anticipada, con todos los requisitos legales, el día 22 de abril de 2024, relatando que fue a renovar la tarjeta del metro, cuando se encontró con un señor, que le pidió dinero y se lo di, él estaba un poco borracho, iba con cerveza y me dijo que me iba a llevar al médico, le dije que me quería ir y no me dejaba me cogía del brazo. No le conocía, me pidió dinero porque quería algo de alimento, le di un euro, estuvieron andando unos diez minutos, me llevaba cogido del brazo, no podía escapar de él.

Vino un señor y después la policía, por eso pude escapar.

Le dijo que se llamaba Pedro Antonio, y me cogía muy fuerte del brazo, me quería soltar que me quería ir a casa y el señor le decía que era su hijo, al señor que vino le dijo que era su hijo, pero le ayudo, a la policía le dijo también que era su hijo.

Negó haberle dicho, al señor que le cogía del brazo, que estuviera perdido, y que supiera volver a casa. Se fueron a comprar comida, entraron los dos, y él compro una cerveza, se estaba comiendo un bocadillo y le dio, sentándose en un banco para comer. No había gente, no se cruzaron con nadie, los hechos sucedieron entre las 10,15 horas y las 11 horas. Siempre le sujetó.

Se sentó en la parada del bus y el señor no estaba, cuando llegó la policía estaban en un banco, el señor le sienta en sitios distintos.

Le pareció extraño que quisiera llevarle al médico para prestarle sus ojos para que viera.

En la misma fecha presto declaración el padre del menor en calidad de testigo, y relato que sabe lo que la contó su hijo, que no tiende a fabular, y no se inventa cosas, no le vio especialmente nervioso, porque no era consciente de lo sucedido, se lo contó el mismo día, sacándole la información y reconstruyendo lo sucedido, el niño tiene dificultad para expresarse, pero responde, cuando se le pregunta lo que le pasa.

Hablaron de los hechos con su hijo, durante la instrucción, ahora no han querido remover y no hemos hablado mucho, no han hablado al llegar la citación a juicio, ni han refrescado los hechos.

El niño no sufrió ningún tipo de daño físico ni psíquico, no tiene defensas, tiene escucha activa, pero no cuenta lo que sucede.

D. Juan Luis, relato que llevaba a su hijo a casa de su hermana conduciendo su vehículo cuando le llamo la atención dos personas, al principio pensó que venían de retirada, pero le llamó la atención, la diferencia de edad, la raza... iban abrazados, (el brazo del mayor sobre el hombro del menor) el niño intentaba despegarse, y el acusado le volvía a poner el brazo, el niño intentaba irse.

El declarante iba en el coche, pregunto al niño si le pasaba algo, pero no contesto, el acusado dijo que era su padre, entonces el testigo, se bajó del coche y le dijo a su mujer que llamara a la policía, porque le parecía rarísimo, el acusado continuaba cogiendo al niño, muy empalagoso, dijo que era su amigo, los separo, y el acusado se sentó en un banco, y le sorprendió que no se fuera y esperara a la policía, no intento huir, y no mostró ninguna agresividad.

El niño estaba bloqueado y vio que tenía alguna dificultad, el acusado no estaba sereno, pero no puede decir que estuviera borracho. Los hechos fueron, como a 80 o 100 metros el Metro, DIRECCION001, cerca de casa de su hermana

En algún momento dice que está intentando ayudar al niño, que antes dijo que era su padre.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM003 relato que fueron comisionados, habían llamado al 091 porque habían visto a un menor discapacitado con un señor que no era su padre, al llegar se encuentra con una persona ebria, rumana y le preguntan qué hacía con el niño, español, y dijo que era su padre.

El niño le dijo donde vivía y le llevo, estaba asustado, con miedo y les dijo que no era su padre.

El acusado estaba bebido pero consciente de lo que hacía, la persona que llamó al 091, dijo que no le cuadraba lo que veía y que la persona mayor estaba en alto estado de embriaguez, cuando llegan al banco el acusado tenía cogido al menor con el brazo.

Cogió al niño y lo llevo a su domicilio, el acusado no les vio llegar, al verles quedó sorprendido.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM004, se ratificó en el atestado, pero si recordaba que el niño estaba asustado y no quería estar con esa persona, esta persona estaba bebido y le dijo que era el padre del niño.

TERCERO -El punto de partida indispensable para motivar razonablemente la valoración de la prueba practicada ante este Tribunal es el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE como un derecho fundamental que no precisa que el acusado desarrolle ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, sino que conforma una inicial afirmación de ausencia de culpa respecto de quien es objeto de acusación. Es, por supuesto, posible enervar esta presunción mediante la aportación de material probatorio de cargo por quien ejercite la acusación, material que, sometido a la valoración por parte del juzgador, produzca, por ser prueba válida -en el sentido de lícita- y suficiente, la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos delictivos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997).

En el presente caso, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado Pedro Antonio, es responsable de los hechos que se le imputan, siendo su conducta reprochable penalmente.

Concurren en la conducta observada el acusado, los presupuestos que exige el artículo 163 del Código Penal conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 221/2018 de 9 May. 2018, Rec. 1621/2017), a saber:

1.- El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2.- El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

El acusado tuvo clara conciencia y voluntad de privar de la libertad ambulatoria a la víctima con independencia de cuáles fueran los móviles que persiguiera, tal y como se desprende de la prueba practicada, manifestó de forma reiterada que era el padre del menor, y que este le pidió ayuda porque se había perdido y desconocía donde vivía, cuando ha quedado plenamente acreditado que el menor sabía perfectamente donde vivía y así se lo hizo saber la policía que acudió al lugar de los hechos, que le llevo a su domicilio, impidiendo que el menor se fuera a su casa sujetándole por encima del hombro.

En cuanto a la agravación de la conducta observada por el acusado conforme a lo dispuesto en el artículo 165 del Código Penal cuando señala que "Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección..."

Se alega por la defensa que no se ha acreditado que el niño sufra alguna discapacidad, ni el grado de esta, en todo caso el menor en la fecha de los hechos tenía once años, y se aprecia a simple vista que tiene algún tipo de minusvalía que la hace merecedor de especial protección, aunque no se haya aportado documentación relativa a la discapacidad que sufre ni su grado de minusvalía que padece.

La acreditación de los hechos se concluye de la actividad probatoria practicada en el plenario, teniendo que recordar que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre , FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre , FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4 y STC 9/2011, 28 de febrero ). Sin embargo, la validez potencial de esa declaración ha de permitir al juzgador alcanzar la convicción plena de la culpabilidad del acusado, y dicha convicción debe ser objetivamente razonada y razonable conforme a parámetros compartidos; para ello, la Jurisprudencia suele ofrecer criterios orientadores de valoración del testimonio de la víctima que remiten a un test de credibilidad subjetiva y objetiva, esto es, de persistencia en la incriminación, ausencia de ánimo espurio o animadversión, coherencia interna del relato y corroboración. De suerte que la carestía probatoria asociada a un único elemento de cargo, pueda ser compensada con la seguridad que proporcionan, además de los indispensables elementos de corroboración, un testimonio coherente, sin fisuras, que no suscite interrogantes acerca de la concurrencia de los elementos fácticos definitorios del tipo penal por el que se formula acusación. Por ello, la STS 887/2012 de 15 de noviembre, entre otras muchas, aclara que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo "no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demostrara su concurrencia hubiera de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran tales elementos, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos".

Dichos criterios orientativos vienen recogidos en una consolidada jurisprudencia que ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima.

En el presente caso contamos con la declaración de la víctima, que, a pesar de sus limitaciones, ha sido espontánea, concisa, clara, concreta y persistente, declaración a lo que este Tribunal otorga plena credibilidad, solo con su relato se acreditan los requisitos del tipo que se imputan, el acusado impidió durante por lo menos diez minutos, que el menor se fuera a su casa, o a otro lugar, agarrándole del brazo, deambulando por la zona, hechos que vienen admitidos incluso por el acusado aunque alegue que era otra su intención.

Declaración que ha sido corroborada por el testimonio de los testigos,

Es relevante el testimonio vertido en el plenario por el testigo D. Juan Luis, y los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, ya que los tres, observaron como el acusado tenía agarrado al menor, con su brazo rodeándole la espalada apoyando la mano sobre el hombro, y los tres escucharon que el acusado manifestaba que era el padre del menor

El acusado sostuvo en el plenario que el niño le pidió ayuda porque no sabía dónde estaba su casa, porque se había perdido, lo cierto es que el menor conocía perfectamente donde se encontraba su domicilio, proporcionando la dirección al agente de Policía con carne profesional nº NUM003, en cuanto le pregunto, acompañándole al mismo. Y sino volvió al domicilio fue porque el acusado se lo impidió.

CUARTO. - Pedro Antonio resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como ha quedado acreditado de la prueba practicada de un delito detención ilegal.

QUINTO. - Siendo objeto de debate, si en la realización de tal delito concurre una eximente de intoxicación plena en la conducta del procesado, o la eximente incompleta o atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 en relación con los artículos 20. 2 y 21.2 del Código Penal interesada por la defensa del acusado, o bien si concurre la eximente completa o incompleta, referida a la anomalía o alteración psíquica debido a su estado mental, en virtud de lo dispuesto en el art. 20.1 y 21.1 del Código Penal.

Teniendo que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en la STS 508/2022 - ECLI:ES:TS:2022:508 - Poder Judicial, que señala que " En este mismo sentido en la reciente sentencia de esta sala de 19 de enero de 2022 se señala que: "Como dice nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2008 , seguida, entre otras, por las de 24 de marzo , 1 de abril y 5 de noviembre de 2009 , 4 de febrero de 2010 , 24 de junio de 2011 , 14 de mayo de 2012 , 17 y 27 de enero 17 de octubre de 2014 , nos. 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , 4/2020, de 27 de enero de 2020 y 89/2021, de 7 de octubre de 2021, "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo , que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos ( Sentencias, entre las más recientes, de 04.02 , 14.03 y 09.05.2005 ; 24.02 , 04.05 , 30.05 y 08.06.2006 ; 22.10 , 05.11 y 16.11.2007 ; 14.01 y 03.11.2008 )...(...)". Más aún, tiene declarado esta sala con reiterada virtualidad, en nuestras sentencias, por citar también las más recientes, de 22.10 , 05 y 16.11.2007 , 14.01 y 03.11.2008 , 20.02.2009 , 30.04 y 09.07.2010 , 24.06.2011 , 14.05.2012 y 17 y 27.01 y 17.10.2014 , que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en mayor medida las eximentes, han de hallarse tan probadas como los mismos hechos", sentencia en la que así mismo se establece que: "como reiteradamente hemos señalado, la prueba de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal corresponde a quien las alega - nuestras sentencias de 04.11.2004 , 18.01 , 14.06 y 04.07.2005 , 24.01 y 11 y 16.05.2006 , 21.11.2008 , 04.02.2010 , núms. 57/2017, de 11.05.2017 , 4/2020, de 27.01.2020 y 89/2021, de 07.11.2021 , entre otras"

Establece el artículo 20.1 que están exentos de responsabilidad criminal el que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Y señala el artículo 21.1 del Código Penal que son circunstancias atenuantes las expresadas en el capítulo anterior.

Dispone el mencionado apartado en el número segundo que están exentos de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por le consumo de bebidas alcohólicas (...) Estableciendo el artículo 21.1 que son circunstancias atenuantes, 1º las causas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, considerando circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal. El apartado 7º "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"

En el presente caso ha quedado acreditado, del testimonio de todos los testigos que depusieron en el plenario, que el acusado se encontraba en estado de embriaguez, habiendo aportado al inicio del Juicio la defensa de Sr. Pedro Antonio un informe del CAD de DIRECCION002, en el que se recoge que Pedro Antonio, solicitó tratamiento en julio de 2022, y lo abandono en enero de 2023, volviendo a solicitar tratamiento en el mes de julio de 2023, tratamiento que volvió a abandonar, solicitándolo de nuevo en marzo de 2024 no acudiendo a la primera cita, si bien vuelve a solicitarlo e inicia seguimiento el uno de abril de 2024, el diagnóstico del CAD es DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006, y se hace constar que el paciente refiere diagnóstico previo de DIRECCION007 sin tratamiento farmacológico.

Aporta la defensa del acusado un informe de fecha 11 de abril de 2024, del DIRECCION003, en el que se hace constar que a los 18 años estuvo en tratamiento psiquiátrico, un ingreso en una comunidad, señala el tratamiento y añade que lo dejo al venir a España, posteriormente ha tenido visitas con psiquiatra de Urgencias del DIRECCION003 de forma puntual, siendo el diagnostico principal el abuso de sustancia.

De la prueba practicada no ha quedado acreditado que el acusado en el momento de cometer los hechos se encontrara en estado de intoxicación plena, no se ha acreditado que tuvieses sus facultades intelectivas y volitivas completamente anuladas, ya que como se ha expuesto, tenía capacidad para ofrecer un discurso de descargo.

En relación a su estado mental, se alega que padece una DIRECCION007, los informes que se aportan son de fecha posterior a la comisión de los hechos, todos ellos fechados en el mes de abril de 2024, sin que de dicha documentación pueda este Tribunal concluir que padece un trastorno psiquiátrico que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión.

Por otra parte, la apreciación de una circunstancia eximente modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93, núm. 51).

Entendiendo este Tribunal, que el acusado al tiempo de cometer los hechos se encontraba gravemente afectado por los efectos del consumo de alcohol, concurre la atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal, apreciación que excluye que se estime la eximente completa o incompleta que reclamaba su defensa.

SEXTO. - Respecto a las penas a imponer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado, siendo por tanto necesario motivar la individualización de la pena a imponer.

En el presente caso, como hemos expuesto el artículo 163.1 sanciona la conducta que tipifica con la pena de prisión de cuatro a seis años, pena que conforme al artículo 165, se impondrá en la mitad superior cuando la víctima fuere menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, siendo por tanto la horquilla de la pena la de cinco a seis años de prisión, concurriendo la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 20.7ª, en relación con los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal, este Tribunal entiende que en atención a las circunstancias de los hechos, la duración de estos, que el acusado estaba ebrio, tenía sus facultades afectadas por el consumo del alcohol, procede rebajar la pena en dos grados, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.2º del Código Penal, por tanto, la extensión de la pena, está en la horquilla de un año y tres meses de prisión y dos años y seis meses de prisión, imponiendo este Tribunal al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, al entender que dicha pena se ajusta a las circunstancias del hecho.

Se impone a Pedro Antonio la prohibición de aproximarse al menor Bartolomé a menos de 200 metros de su persona, su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre sea frecuentado por el mismo, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, durante CINCO AÑOS., conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal que, establece

"1 . Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante, lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. (...) y en este caso tratándose de un delito grave las prohibiciones se imponen por un tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta.

SEPTIMO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, en consecuencia, a Pedro Antonio deberá satisfacer las constas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.