Sentencia Penal 250/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 988/2021 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos, tal y como han sido narrados, deberían ser constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 del CP vigente en el momento de los hechos, si bien y dados los términos abstractos en los que se han concretado las fechas y tiempos en que dichos abusos pudieran haberse producido y en aplicación estricta del principio de legalidad y de irretroactividad de las leyes menos beneficiosas, procede declarar la libre absolución del acusado, dado que cuando se llevaron a cabo los actos íntimos que se denuncian, la menor Valentina tenía 13 años y conforme a la vigencia de la norma penal, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, no eran objeto de sanción los abusos a mayor de 13 años.

Antes de evaluar la determinación de la ley aplicable, se han de resolver las cuestiones previas planteadas por la Defensa, ya que, salvo el Ministerio Público que no propuso cuestión alguna, por la defensa se insistió en la unión de documentos o una nueva pericial a la que no se puso obstáculo alguno por el resto de las partes y que finalmente fue unida. También insistió en que se procediera a la declaración de nulidad de los pantallazos de whatsapps, por entender que es una prueba ilícita y deberían apartarse del procedimiento. Afirmaba que las transcripciones de dichas conversaciones fueron unidas como pantallazos y no están adveradas por la policía o el servicio de criminalística. Consideraba que se había roto la cadena de custodia, pues los mensajes habían pasado por varios teléfonos y estaban grabados en varias tarjetas. Entendía de aplicación lo dispuesto en los art. 11.1, en relación con el 5.4 de la LOPJ, art. 24 de la Constitución, párrafos 1 y 2, al no haberse llevado a cabo la transcripción con respeto a principios como el derecho a un proceso con todas las garantías.

Vamos a tratar el supuesto de nulidad articulado, que implica una valoración de la documental que en el acto del juicio se dio por reproducida, con el beneplácito de todas las partes intervinientes. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó una sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 ( sentencia número 300/2015, ponente señor Marchena Gómez), por la que fija los criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o "pantallazos", en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales.

La sentencia establece que la prueba de una comunicación bidireccional mediante sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con "todas las cautelas", debido a que "la posibilidad de una manipulación forma parte de la realidad de las cosas". En este sentido, el alto tribunal afirma que "el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo". Por tanto, se hace indispensable realizar una prueba pericial sobre los documentos que se aporten para identificar el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de sus interlocutores y la integridad de sus contenidos. La resolución afirma que si las conversaciones se ponen en duda cuando se aportan a la causa archivos impresos, la carga de la prueba se desplaza hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

En realidad, y de la lectura de los folios 61 y 62 de las actuaciones de instrucción, se desprende que fueron convocadas las partes personadas a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia quién procedió al cotejo de los documentos que pretendía aportar la acusación, describiendo con carácter objetivo lo ocurrido, esto es, que no se pueden adverar las fotos de la galería, aunque se afirma que en la nube aparecen recogidas las aportadas. En cuanto a la conversación de whatsapp, la propia Valentina reconoce que solo ha podido recuperar lo que aparece y que se lo remitió a su novio de entonces y este a su madre. Abierta la tarjeta sim de Verónica, se comprueba la remisión de una fotografía, así como la captura de las conversaciones que se acompañaron por fotocopia. También que previamente se ha remitido la información procedente del teléfono de la pareja de Verónica. Se reconoce que la hija ha cambiado tres veces de teléfono, la madre dos, que Valentina identificaba a Jose Francisco y a su novio por nombre distinto. En fin, manifestaciones que pueden ser traídas al procedimiento para corroborar los hechos.

En conclusión, la diligencia de cotejo se ha llevado a cabo de forma correcta y lo que se observa es por parte de la acusación, la facilitación de la labor corroboradora de los hechos denunciados. En este sentido es claro que sirve de indicio acerca de la relación de confianza de Valentina con el acusado, con el que se sacó fotos, tuvo conversaciones, recibió un regalo y decimos indicio porque es algo más que una sospecha pues como ahora describiremos la gran parte de los testigos intervinientes vieron en el campamento tanto a la niña como al acusado, algunos de ellos juntos en alguna actividad, aunque nunca, ya avanzamos, en algún lugar de los que llamaban secretos. No procede, por tanto, declarar la nulidad por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías de las fotos y conversaciones aportadas por la acusación, las cuales fueron debidamente cotejadas.

SEGUNDO.-1. Valoración de la prueba. Sobre los hechos. Como ya hemos avanzado en el primer fundamento, se va a hacer una descripción somera de lo manifestado por los que depusieron en el acto del juicio, centrándonos en el espacio temporal de acercamiento del acusado y la víctima.

Comenzó la práctica de la prueba con la declaración del acusado. Jose Francisco afirmó que no recuerda cuando la conoció. Era invierno. 2014, el mes no lo puede decir. La huelga se convocó el 31 de enero. De primeras no venían niños. La gente empezó a traer a la familia cuando comenzó el buen tiempo. Éramos casi 700 trabajadores. Valentina vendría con su madre, ya había buen tiempo. Yo formaba parte del comité de huelga. Con los niños no se hacía nada, yo no tenía cometidos de encargo en relación a ellos. Valentina tendría 12 o 13 años y yo 38. No entabló relación de amistad con Valentina. No le pidió el móvil y no me comunique con ella ni por DIRECCION003 ni otra red social. No me quedé solo con ella en ninguna habitación, no la toque, ni hubo contacto sexual, ni le pidió que le masturbara, ni se masturbó delante de ella. Es posible que haya fotos por la campaña. No le pidió el teléfono ni la buscó. Si sabe dónde vive, por DIRECCION004. Nunca ha estado a solas con ella en la caseta de provisiones ni en PARQUE000. No le ha contado actos sexuales de él con su pareja. No tiene ningún aparato de masturbación al que llama Valentina. Valentina conocería a su pareja, estaba con él en el campamento a menudo. Era el Secretario del Comité de Huelga, organizaba actos, convocaba reuniones. Primero conoció a Verónica, ella quería comentar un tema con el Comité, sería en febrero. El Comité puso su sede dentro del campamento. El almacén no era grande, una nevera y avituallamiento, tendría 2,5 m x 2m. La caseta era un poco más grande, pero podía entrar cualquiera. En el campamento siempre había gente, mañana, tarde y noche. No tuvo conversaciones de contenido sexual en el campamento, ni whatsapp con niños. Tuvo un problema con Verónica después de una publicación en Interview. La llamó mentirosa y envidiosa. Ella no trabajaba para Coca-cola, sí su pareja. Los niños iban por las tardes. El conflicto termina a finales de 2018 y al poco recibe la denuncia. Conoce a Jacinta y Elisa, hacían publicidad a través de las redes, yo llevaba la cuenta de publicidad. Verónica no la contrató para que diera clases particulares a Valentina.

Se inició la prueba testifical, siendo llamada en primer lugar la Menor Valentina. Afirmó que en 2014 tenía 12 años, fue varias veces a la fábrica de DIRECCION000. Su padrastro entró en ERE para que no le echaran. Hicieron un campamento para ponerse en lucha. Yo fui por primera vez en invierno de 2014, solo había tiendas de campaña y bidones. No estaba la caseta. En diciembre y enero no iba mucho, pero a finales de febrero iba tres o cuatro veces por semana. Conoció a Jose Francisco de noche, estaba con el compañero Belarmino. Cuando empieza a ir con frecuencia lo veía casi siempre, no todos los días. Empezaron a hablar de forma amistosa, pero al poco empezaron en redes sociales. Yo le hablaba desde DIRECCION005 a la cuenta de DIRECCION006. Yo le dije que me gustaba. De ahí pasamos a una cuenta más personal y de ahí al wasap. Luego las conversaciones eran más personales. Sabía que él tenía hijos y en el campamento jugaba con niños. Se divertían y disfrazaban. A mí me empezó a hacer deberes y a dos chicas también, pero él quería hacerlo con ella y aprovechaba para meterle mano por debajo de las mesas y aprovechaba cuando nadie miraba. Sucedió un par de veces. Me enamoré de él, pero no tenía despertar sexual, me daba vergüenza que me tocara el chumino o como la vez que me metió los dedos. En la despensa le dio su primer beso, donde la nevera y para ello le metió en la despensa, que se podía cerrar con candado. La levantó un poco la camiseta y le tocó. Era un juego de los dos. Hacíamos coincidir los días de encuentro puesto que los turnos eran rotatorios. La fábrica era grande y a veces se iban más retirados a hacer cosas. Se liaron dos veces en el coche. Me cogía la mano y me la ponía en sus partes para que le pajeara. Yo solo quería que me besara. Terminaron los encuentros cuando terminó el campamento, que duró poco más de un año. Cuando se cerró quedaron en verse, en PARQUE000 y en su casa y hablaban de cómo iba a quitarle la virginidad. Él le mandaba fotos de cómo lo hacía con su mujer. Se siguieron masajeando hasta que tuvo su primer novio. En PARQUE000 le regaló una pulsera de plata. El le dijo que no lo contase, que se acabaría su amor entre los dos y menos a su madre porque lo iba a impedir. En 2017 se lo contó a su pareja y le dijo que eso no era normal y que se lo contara a su madre. Su madre no lo creía. De ahí vienen los pantallazos, escribió a Jose Francisco para que su madre lo creyese y él me siguió el rollo. Ella se hacía llamar Asunción. Yo le pedí fotos desnudo y también le mandaba mías para que se masturbara.

Se ve que su madre se lo contó a alguna de las espartanas, le dijeron que eso podía interferir en los acuerdos. Yo no quería denunciar, fue a urgencias porque tenía problemas físicos y psicológicos, incluso bulimia y anorexia, cambiaron de provincia y no ha tenido problemas en el colegio. Lo de DIRECCION003, a los folios 26 y 27 lo escribió su madre. A partir de este escrito recibían amenazas. Los pantallazos son de 2017, lo comentaron con dos amigas de su madre, Celia y Elisa.

Después depuso Verónica. Su hija empezó a ir al campamento en abril de 2014, ella empezó a ir en enero con su novio. Mi hija iba sino tenia deberes, dos o tres veces por semana, entre abril de 2014 y el verano de 2015. Jose Francisco organizaba a los niños del campamento. Su hija se lo contó en agosto de 2017, le dijo que eran novios y que había tenido una relación con él. Jose Francisco y su hija hablaban mucho, de amigos, de las cosas que hacían. En la caseta grande con concina metían a los niños. Su hija y Jose Francisco allí hicieron muchas veces deberes en la mesa de la caseta. Había también un almacén de comida y más sitios donde poder esconderse o alrededor de la fábrica. Su hija no quería denunciar, estaba aterrorizada. Se lo contó a sus compañeras y la animaron a denunciar. Su psicóloga le aconsejó que lo contara todo. Yo estaba presente cuando su hija escribió a Jose Francisco. Valentina iba haciendo capturas de las conversaciones y me las enviaba a mí. Me lo cuenta en septiembre de 2017 y las espartanas le dijeron que lo primero era el conflicto. Yo no organicé lo de Interview ni creó problemas con la mujer de Jose Francisco.

Candelaria afirmó que conocía a Jose Francisco, él iba por el campamento como cinco días a la semana y si ella iba allí le solía ver. El cuidaba de los niños y jugaba con ellos. Vio a Valentina en alguna ocasión, pero no vio esas cosas que luego contaban. En Semana Santa todavía no había nada. La siguiente testigo, Casilda afirmó: Verónica es la pareja de su hermano. Estuve yendo al campamento y llevaba a mi hijo de 8 años. A Jose Francisco lo conocía, era el del Comité. Siempre estaba jugando con los niños. A Valentina la vio con él y jugando, solían ir juntos. Veía que había relación estrecha con Valentina. Mi hijo hablaba con él, pero a mí eso no me gustó, dijo que Jose Francisco le había preguntado si él se hacía pajas y si sabía si Valentina se las hacía. Había un grupo de wasap de niños y estaba Jose Francisco, vio una conversación, le preguntaba a su hijo si se había tocado con Valentina. Llamé a mi hermano y le dijo a Verónica que controlara el wasap de su hija. Mi hijo se salió del grupo y rompieron con Jose Francisco. Los mensajes los borró pero su hijo le dijo que eran de Jose Francisco. La siguiente testigo, Celia , dijo que estaba todo el tiempo en el campamento con su marido. Conocía a Jose Francisco, a Verónica y a Valentina. Jose Francisco jugaba con los niños, era muy amigable. Vio un tuit de Jose Francisco a Valentina que decía "que guapa estas hoy" añadió algo de dar un paseo por la fábrica. Esto lo oyó dentro de la caseta, pero Valentina no salió porque hacía mucho frío. Yo era espartana y el 1 de mayo de 2018 estaba con la mujer del presidente del Comité y llamó Verónica para contárselo, eran seis u ocho espartanas y todas lo sabíamos. Le dijimos que denunciara. Vio la publicación del DIRECCION003 de Verónica.

El testigo Bienvenido, a continuación declaró que veía bastante a Verónica y a la niña en 2014 y 2015, vio hablar a Valentina y Jose Francisco y a este jugar con los niños. Jose Francisco fue uno de los promotores de hacer una piscina, en primavera de 2014. Al principio pasaban el día como en tenderetes, en octubre o así se pone la alacena. La siguiente testigo en deponer fue Constanza . Dijo que su marido era compañero de Jose Francisco, soy espartana. Me conto el tema una amiga y le dijo que Verónica estaba mal, que necesitaba contarlo, su hija iba al psicólogo, primero le dijeron que callara, que había que esperar, pero al verla así le dijeron que lo denunciara. Yo no vi nada nunca ni me mandaron nada al teléfono. El padrastro dijo que no era su padre y él no tenía que denunciar. Se reunían en una caseta diáfana, se construyó en invierno de 2014. A ellos solos no los ha visto nunca. Mi marido era del Comité y yo aparecí con mi nombre en DIRECCION003 y empecé a recibir amenazas. A Verónica le intentaron agredir y denunció a mi marido como agresor, pero se archivó. Con posterioridad depuso el Agente del CPN que tomó la declaración de la menor, quién vino acompañada de su madre. La ratifica, la niña describió comportamientos de índole sexual, la madre dijo que no habían denunciado antes porque esperaban a que terminara el proceso del ERE y la madre dijo que había sufrido presión. El siguiente testigo se identificó como Casiano. Pareja de Valentina en 2018, le contó que había salido con una persona de 40 años, le enseño una conversación con él, que ella tenía 12 años, que hizo sexo oral con él, que ella consintió, forzada pero lo consintió. Que él se había comprado un aparato para masturbarse y le llamaba Valentina y que le hablaba mucho de cómo la iba a desvirgar. Le dijo que se lo contara a su madre. Valentina le enseñó fotos, él con la camiseta de cocacola, le hablaba de esperar a los 18 años, quería recuperar las conversaciones, pero no había manera. Valentina recibía mensajes de Asunción jiji y no puede corroborar si el otro teléfono era el de Jose Francisco.

El siguiente testigo llamado fue Bartolomé, miembro del Comité. Conoció a Valentina en el campamento. Los menores jugaban, nunca estaban solos, a veces les acompañaba Jose Francisco. Había un almacén para guardar alimentos. Se enteró por DIRECCION003 de lo ocurrido, decía que el Comité le encubría y cree que fue la madre la que hizo la publicación. Ya había escuchado rumores de lo ocurrido. El campamento empezó en condiciones mínimas, con unos maderos y una lona para resguardarse. Cuando acabó el verano, de octubre en adelante, se hizo la caseta. Dentro de la caseta estaban las llaves del almacén o despensa y podía cogerlas cualquiera porque estaban colgadas. En la caseta siempre había gente. No se asignó a Jose Francisco la tarea de jugar con niños, pero estos nunca estaban solos. No vio a Valentina y Jose Francisco juntos. La siguiente testigo fue Esmeralda, conocía a Verónica y a su hija, quién iba a menudo. Conoce a Jose Francisco. A mi no me llamó Verónica. Cuando lo comentaron la apoyó, que denunciara. El campamento estaba vigilado, lleno de gente y los niños iban los fines de semana. Una vez vió que Jose Francisco le daba clases a Valentina, en el interior de la Caseta grande y se quedó un rato para ver qué le enseñaba.

El siguiente testigo fue Celso. Fue la pareja de Verónica en 2014. Miembro del Comité. De los abusos se enteró en 2017. Valentina le dijo que se lo había contado a su pareja, que su madre le pidió que le escribiera y luego le enseñaron a él la conversación. Se quedaron perplejos y él vio que las contestaciones procedían del teléfono de Jose Francisco. En el campamento se distribuían los horarios y personas, guardias de 8 h. y yo por las tardas, como mínimo iba un rato. Hasta abril de 2014 no ha posibilidades de estar allí, se empieza a habilitar una caseta y luego el almacén. El 13 de junio ya están terminados. En 2015 le llamó su hermana, y le habla de la conversación entre Valentina, su sobrino Jose Miguel y Jose Francisco, le dijo que Jose Francisco le preguntó a Jose Miguel de qué color tenía las bragas Valentina y si se hacía Jose Miguel pajas y si habían follado. A raíz de esta conversación su hermana deja de ir al campamento. En octubre de 2015 los trabajadores nos incorporamos al puesto de trabajo. En 2017 lo van contando a las espartanas. Los niños hicieron u n grupo de wasap que se llamaba " DIRECCION007" y estaba Jose Francisco. En 2018 Valentina psicológicamente estaba mal, subieron el texto al DIRECCION003. Los hechos no se denuncian hasta 2019 porque Valentina no quería. Estaba enamorada de Jose Francisco y pensaba que habían tenido una relación. Los textos de wasap él llegó a DIRECCION008 y presenció el final de la conversación. Se enviaron al novio de Valentina, a su madre se lo mandaron después, Valentina no se fiaba de ella. También vi en el móvil de Valentina lo ocurrido con Jose Miguel, su sobrino, Valentina y Jose Francisco, que tenían un grupo los tres. No era el número de teléfono que tenia de Jose Francisco, pero ponía Jose Francisco. Jose Miguel se lo ha contado todo luego. En 2015 el campamento ya no está. Por lo del DIRECCION003 a Verónica le dieron dos palizas y le destrozaron el coche.

Las ultimas testigos fueron Elisa . Era espartana, Verónica le habló a finales de 2017 para contárselo y que había llamado a las otras, le dije que lo pusiera en conocimiento de un abogado. Yo era delegada sindical, y trabajaba en otro centro de trabajo y pasaba por allí de vez en cuando, solo a reuniones de trabajo. La penúltima testigo fue Encarnacion . Manifestó que era espartana y le llamó Verónica para contárselo, le aconsejó que denunciara, la nombró en DIRECCION003. Nunca vio solos a Valentina y a Jose Francisco. A continuación Josefina, el asunto se lo contó la madre, aunque de primeras no daba el nombre de Jose Francisco, luego sí. Se la apoyó. Oyó a Verónica decir que ella no quería perjudicar la negociación.

La ultima en deponer fue Estela , responsable de la publicación Oveja Roja. En dicha revista se publica sobre el expediente de regulación de empleo. Conocía a madre e hija e incluso cuando lo supo recibió un texto que le mandó Verónica al wasap diciéndole que un miembro del Comité había abusado de su hija. Después, en persona, le dijo el nombre. Verónica le pidió que publicara el mensaje pero yo dije que no, que el texto ya estaba cerrado y que no iba a generar nada bueno. Luego ella lo publicó en DIRECCION003, lo que tampoco me pareció bien y cree que Verónica se molestó con ella. Le escribió en diciembre de 2018.

Prueba pericial. Los peritos D. Enrique y Dñª Florinda depusieron juntos. Afirmaron haber tenido varias entrevistas con Valentina y llegaron a la conclusión de que el testimonio era verídico.

Después depusieron de manera conjunta D. Donato y Dñª. Eulalia . Ratifican su informe a los folios 266 y ss. han llevado a cabo un informe psicosocial. Se entrevistaron con Valentina. La ven con 18 años, no evalúan la veracidad del testimonio. Para la niña fue duro denunciar. No tenía ningún beneficio secundario el hacerlo. La madre estaba peor.

También intervino la psicóloga forense D. Guadalupe. Ratificó su informe. El informe es de 9 de noviembre de 2022. En ese momento ni la madre ni la hija presentaban secuelas psicológicas a consecuencia de los hechos denunciados.

El último perito en deponer fue el Sr. Juan Luis. Que se ratifica. Se entrevistó con Valentina, especialista en psico-diagnóstico. Estudió la credibilidad del testimonio. Su relato es compatible con la vivencia de los hechos. Este protocola se puede hacer también para mayores de edad. Se centró en el análisis de la sintomatología y sus causas. Para él la ganancia secundaria era el fortalecimiento de vínculos con la madre.

2.-Valoración de la Prueba.

Como ya hemos avanzado al principio del primer fundamento, el alegato final de la defensa fue la sucesión temporal de normas y el hecho mismo de que no estaba penalizada la realización de actos de abuso sexual a menores de 13 años. Se ha llegado a la conclusión por este Tribunal, que efectivamente, en función del momento y lugar donde ocurrieron los hechos, la respuesta está en determinar la edad de la menor en el momento en que ocurrieron los hechos, puesto que conforme a la legislación de 2010 el abuso sexual a mayores de 13 años no era delictivo y la siguiente normativa, de 2015, que entraba en vigor el 1 de Julio, sancionaba estas conductas abusivas a menores de 16 años.

De la prueba practicada, manifestaciones del acusado, testigos y perjudicada, se llega a la conclusión de que los supuestos hechos que hemos descrito ocurrieron cuando Valentina contaba con 13 años o 14, así como que tales hechos se produjeron entre septiembre de 2014 y junio de 2015, cuando todavía no había entrado en vigor la nueva ley. Para ello recogemos, de un lado, las intervenciones de Jose Francisco, cuando dice que la conoció en invierno, esto es, iniciado el curso escolar en septiembre, Valentina ya tenía 13 años. Valentina afirmó esto mismo en el juicio, que le conoció en invierno de 2014, que tenía 13 años y que a partir de febrero (2015) se veían incluso tres o cuatro veces a la semana. Que terminaron los encuentros cuando terminó el campamento, estuvieron más o menos un año. Su madre, Verónica, afirmó que empezó a llevar a Valentina en abril. La testigo Candelaria afirma que se empezó a llevar niños a partir de Semana Santa, pero no había nada. El testigo Bienvenido, que la alacena se terminó en octubre de 2014. La testigo Constanza dice que la caseta se construyó en invierno de 2014. El testigo Bartolomé dice que "cuando acabó el verano, de octubre en adelante, se hizo la caseta". El testigo Celso, que hasta abril no había posibilidades de quedarse allí, primero se hizo la caseta, luego el almacén. En 2015 el campamento ya no está. En octubre, los trabajadores volvieron a sus puestos de trabajo.

Estas son las fechas de referencia que facilitan los intervinientes. Si observamos los escritos de acusación tampoco hacen una descripción precisa de cuando empezó la relación ni cuando terminó, aunque la acusación la sitúa entre verano de 2014 y verano de 2015. Sí que es cierto que los actos debieron ocurrir durante el curso escolar, pues parece ser que Jose Francisco le ayudaba con los deberes y siempre en el interior del campamento, donde además debían buscar sitios o lugares donde no fueran vistos, luego coincidirían con que la caseta ya estaba terminada y el almacén también y esto no ocurre hasta octubre de 2014. En cuanto a los actos de contenido sexual en ningún caso se habla de penetración o acometimiento, sino de besos, tocamientos, masturbaciones, lo cual únicamente conllevaba comportamiento delictivo si la menor tenía menos de 13 años. Tampoco tenemos datos de que a partir del 1 de julio de 2015 se volvieran a encontrar. En este verano ya se había pronunciado la Audiencia Nacional sobre el ERE y se tenían esperanzas de volver al trabajo, cosa que ocurrió en octubre, y el campamento ya se había empezado a desmantelar. Valentina en verano no coincidió con Jose Francisco, ni facilitó datos de que lo viera después de septiembre.

TERCERO.-Calificación jurídica de los hechos.

Después de este breve resumen de lo acontecido en el juicio no hemos por más que concluir acerca de la sucesión temporal de hechos y la sucesión temporal de normas. Del resultado de la prueba practicada y a la vista de lo expuesto por los intervinientes y el encasillado que llevan a cabo los informes de la acusación, recordemos que el ministerio publico sitúa los hechos hacia el mes de abril de 2014 y octubre de 2015 y la acusación particular entre el verano de 2014 y el verano de 2015. Ambas fechas son imprecisas si bien la acusación particular con su acotación ya nos indica que no se cometió acto alguno después de la entrada en vigor de la LO 1/2015. El tribunal comparte esta fecha de fin del curso escolar con el del fin de los encuentros, de las negociaciones de los trabajadores y del desmantelamiento del campamento. Téngase presente que ambos debían dar una imagen normal y de amistad, sin levantar sospechas y tenían unos momentos muy limitados para hacerse compañía. La propia niña dice que en la caseta a veces había otros niños haciendo deberes y que Jose Francisco le tocaba por debajo de la mesa. Por lo que respecta al dies a quo al menos un par de testigos afirmaron que el campamento a partir de semana santa era practicable, pero no había nada, solo tiendas de campaña y los niños empezaron a ir en verano porque pusieron una pequeña piscina para que se refrescaran. Valentina no estuvo allí en verano y la caseta o el almacén no se empezaron a utilizar hasta el mes de octubre, por lo que sin negar que es posible que se hubieran conocido y charlado durante la primavera, el acercamiento de contenido sexual en lugares donde podían disfrutar de cierta intimidad no fue posible hasta octubre. La niña solo afirmó que le gustaba que le besara y no hay datos que fuera dentro del espacio abierto.

En cualquier caso, en el presente supuesto, ninguna de las dos acusaciones, ni la pública ni la particular, han especificado en la conclusión primera de sus respectivos escritos de acusación qué concretos actos hubo de haber realizado el acusado sobre Valentina-recuérdese que el Tribunal ha llegado a la conclusión que los mencionados actos no fueron inconsentidos por la chica- cuando ésta era menor de trece años -que quedaban sometidos al ámbito de la legislación derivada de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010- o los llevados a cabo a partir del 1 de julio de 2015 -que quedaban sometidos al ámbito de la legislación derivada de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015-.

La Sentencia núm. 826/2017 de 14 diciembre. RJ 2017\5445. Sr Verdugo, afirma: "los hechos por los que ha sido condenado ocurrieron en un lapso de tiempo impreciso, entre marzo y diciembre de 2015, no cabe aplicar el tipo y la pena introducidos por la reforma LO 1/2015 (RCL 2015, 439) , en vigor desde julio 2015, por cuanto no estando determinadas las fechas concretas de los actos sancionados, dos felaciones y una penetración anal, sentenciados con arreglo al vigente artículo 183 CP, sólo desde julio 2015, se contraviene el principio de irretroactividad de las normas penales y de seguridad jurídica". Argumenta para ello en que en dicho lapso de tiempo-marzo-diciembre 2015-dos son las normas penales en vigor. Una primera, introducida por LO. 5/2010 (RCL 2010, 1658) , vigente hasta el 31 junio 2015, y la segunda desde uno julio de 1015. La indeterminación de fechas en que los hechos sucedieron en ese período de tiempo, no permite, al ir en contra del principio de irretroactividad de las normas penales, aplicar la legislación posterior más gravosa en cuanto al tipo y a la sanción penal, ya que con arreglo a la legislación anterior a la reforma citada no podrían encuadrarse en el tipo de agresión sexual a menores, que sólo venía contemplado para los menores de 13 años, no para los mayores de dicha edad.

El principio de irretroactividad de la Ley penal, inmerso en el principio de legalidad, significa que no es posible aplicar una Ley desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, al mismo tiempo indica que los efectos de una Ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia, bien porque en una sucesión normativa se contempla la situación más benignamente o porque tal situación haya dejado de contemplarse ( STC 21/93 de 18 enero (RTC 1993, 21)).

En el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, si bien los actos ilícitos se cometieron, según la declaración de hechos probados "entre los meses de septiembre de 2014 y junio de 2015", cuando la legislación vigente era la de 2010 y no la novedosa que elevaba la edad de protección de los menores hasta 16 años, no eran constitutivos de delito. La víctima describió cómo empezaron a encontrase cuando la caseta o el almacén estaban instalados y porque durante el curso escolar, acudía muchas tardes a ver a su madre y aprovechaba para verse con Jose Francisco, haciendo coincidir los encuentros cuando a él le tocaba estar allí. Dichos encuentros siempre fueron en el campamento, a escondidas, sin que se hay podido acreditar que alguno de estos fuera con posterioridad al 1 de julio 2015, pues en ese caso, el delito continuado se consumaría con la última de las acciones, si estas lo fueron con la nueva ley.

En resumen, no es posible aplicar una Ley desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor ya que los efectos de una Ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia, bien porque en una sucesión normativa se contempla la situación más benignamente o porque tal situación haya dejado de contemplarse ( STC 21/93 de 18 enero (RTC 1993, 21)). Desde el punto de vista del principio de legalidad, habría que traer aquí la disposición transitoria 1ª de la ley 10/1995: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas", lo cual a contrario debe entenderse como que si las leyes son más perjudiciales, prevalecen las derogadas.

Por lo tanto al no haberse acreditado hecho alguno ocurrido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, en Julio, al no existir datos fidedignos que permitan afirmar que cuando la menor contaba con 12 años, en la primavera de 2014, se iniciara la actividad delictiva o los sucesivos tocamientos, sino que los encuentros no fueron efectivos hasta que se construyó la caseta y la alacena, ni que efectivamente continuaron los encuentros a partir del verano de 2015, lo cual se hace difícil de acreditar ante la negativa del acusado a que ello ocurriera y la práctica afirmación de los intervinientes de que después del verano se inició la reincorporación a los puestos de trabajo y el desmantelamiento del campamento, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

Los hechos, tal y como se han descrito, no conforman el delito de abuso sexual, ni se considera acreditada la consumación del mismo. La Sala se muestra contraria a la condena. No solo se ha de tener en cuenta el principio general de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras menos favorables, como el de vigencia de la norma penal en el momento de los hechos.

CUARTO.- No procede pronunciarse sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pena a imponer o abono de responsabilidad civil.

QUINTO. Costas. Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de un delito.

Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) prevé en su art 239: "En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales" y el art 240: "Esta resolución podrá consistir: ...En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..."

Tal como resaltan entre otras las SSTS nº 175/2001, de 12 de febrero (RJ 2001, 280) y 1164/2004, de 13 de octubre (RJ 2004, 7593) , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo, sino el resarcimiento de los gastos del proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil. Sin embargo y para el supuesto de libre absolución, se han de declarar de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,