Sentencia Penal 311/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2947/2023 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO-I. El recurso que se examina entiende que existe errónea apreciación de las pruebas e indebida aplicación del art. 171 4 del Código Penal, lo que ha supuesto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente. Tal vulneración se fundamenta en las siguientes alegaciones:

«Primera.-Se fundamenta el recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba, al entenderse que el testimonio de la denunciante junto con la testifical y videos, reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerado pruebas de cargo suficientes, solicitándose por ello expresamente en el recurso que la Sala dicte sentencia de nulidad o de condena al acusado.

Desde este punto de vista debe recordarse que la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo; 59/2005, de 14 de marzo; y 75/2006, de 13 de marzo), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid - Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2859/2022 5 de 9 haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero; 360/2006, de 18 de diciembre; y 21/2009, de 26 de enero); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado pueda suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo; y 2/2010, de 11 de enero).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre; 170/2005, de 20 de junio; y 60/2008, de 26 de mayo).

La anterior doctrina jurisprudencial sobre la revocación de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal tiene también su reflejo en la STS nº 32/2012, de 25 de enero, entre otras muchas, donde (...) se subrayan los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC nº 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (entre ellas las SSTC 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, etc.). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de Apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid - Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2859/2022.

Como se expresa en la STS nº 22/2016, de 27 de enero ,"sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Por tanto, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular el art. 790.2.LECR es claro al respecto; el error en la valoración de la prueba como base de la impugnación solo puede determinar la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condenatoria, pero nunca el dictado de una sentencia condenatoria en apelación revocando un anterior pronunciamiento absolutorio.

Ello se reitera en el art.792.2.pfo.1º. LECR: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".

Cuestión distinta sería si la apelante o el Ministerio Fiscal en su adhesión hubieran solicitado la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, pues el art.240.2.pfo.2º.LOPJ es terminante al respecto al establecer : "En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Segunda.-Se desconoce los hechos alegados como probados en el párrafo tercero referente a Dª Araceli, persona que no tiene nada que ver en el presente procedimiento.

Si bien aparecen recogido como hechos probados que D. Nicolás profirió la expresión "va a arder Troya"" "si lo iba a quemar todo, que estaba loco mientras su hija Beatriz lo grababa con el móvil" no recoge la misma otras expresiones como "vamos a salir por los aires" "voy a encender esto"(refiriéndose a la cocina) "esto va a explotar". Expresiones tales reconocidas por el acusado en el juicio oral en su interrogatorio.

Dichos hechos han sido ratificados por la declaración de la Sra. Giselle, así como por la testifical de su hija Beatriz, siendo declaraciones firmes, coherentes, claras; y ciertas y los videos aportados, los cuales no han sido impugnados por ninguna de las partes, por lo que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Señala el juzgador ad quo que no estaban atemorizadas ninguna de las dos, sin embargo del visionado de los videos se puede apreciar como la Sra. Giselle se encuentra en una habitación distante y la hija Beatriz, mantiene una distancia más que prudencial con su padre debido al temor de que este pudiera agredirla o llevar a cabo las amenazas graves que profería.

La Sra. Beatriz hija, grabó con el móvil tales hechos, cansadas de vivir situaciones como la referida y que su padre pudiera llevar a cabo las mismas, como declaró en instrucción y en el plenario, y como forma de obtener una prueba dado que las situaciones de violencia de género se producen, mayoritariamente, en el domicilio familiar sin la existencia de testigos externos ni otras pruebas que puedan demostrar tales ilícitos penales, siendo necesario, por tanto, recurrir a la grabación de tales hechos, ante la gravedad de los mismos.

Por lo tanto, en lo que respecta al ilícito del artículo 171. 4 del C.P., cabe recordar, una vez más, que el bien jurídico protegido es el sosiego y la tranquilidad de las personas, titulares del indiscutible derecho a desenvolver su vida sin estar atemorizados ante la eventual ejecución de los anunciados actos ilícitos ajenos.

Nos encontramos ante una infracción punible de simple actividad, de expresión o peligro. Esto es, no es preciso para el ilícito de amenazas que el autor tenga la intención de llevar a cabo el mal anunciado, pues reiteramos, se trata de un delito de simple actividad ( STS 110/2000, de 12 de junio), no muy alejado de los delitos de peligro ( STS 1986/2000, de 22 de diciembre).

El núcleo típico radica en el anunció de un mal serio, real y perseverante.

El mal anunciado habrá de ser injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de la natural intimidación.

Por último, la concurrencia de un dolo consistente en la intención de presionar a la víctima, intimidándola, y, en definitiva, privándola de su tranquilidad y sosiego personal ( STS 2 de febrero de 1981, 13 de diciembre de 1982, 12 de febrero y 30 de abril de 1985, 11 de junio y 18 de noviembre de 1989, 2 de diciembre de 1992, 12 de junio de 2000 entre otras

A mayor abundamiento las razones expuestas por la Juzgadora en la sentencia recurrida, resultan absurdas y arbitrarias, por lo que puede entenderse que en la valoración de las pruebas ha habido insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, puesto que no sólo existe el testimonio incriminatorio de la Sra. Giselle, que ya de por sí sería prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, conforme a los criterios interpretativos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como son que la declaración de la víctima, sea verosímil, no esté viciada de incredibilidad subjetiva y sea persistente en su incriminación; sino que además, se encuentra la Testifical de la hija Beatriz, que corrobora los hechos y los vídeos grabados por el móvil y aportados a la causa».

Y, tras esta exposición, se termina suplicando de la Sala:

1º- Que se anule la sentencia recurrida y el juicio celebrado.

2º- Que se anule el juicio y la sentencia, ordenándose la repetición del juicio por Juez distinto por pérdida de la debida imparcialidad.

3º- Que se revoque la sentencia recurrida dictándose otra en segunda instancia con condena por el artículo 171.4 del C.P.

II. El Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado consideran correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. El artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."),viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada")resulta que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Distinto del anterior es el supuesto en el que la Sala, sin tener que modificar el relato de hechos probados, entiende que no se ha hecho aplicación de un tipo penal en el que dichos hechos probados tienen encaje, en cuyo caso si puede proceder a la correcta subsunción porque estaríamos ante un error de derecho y no de hecho.

El recurso en este punto resulta un tanto ambiguo y ofrece a la Sala ambas posibilidades.

II. Desde la anterior perspectiva los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

«SEGUNDO.- Tal y como ha indicado reiteradamente la jurisprudencia, el bien jurídico protegido por este tipo no es tanto la integridad o la seguridad y libertad de las personas mencionadas el artículo 171.4, pese a su ubicación sistemática dentro del Título IV de los delitos contra la libertad, sino que "trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar a valores constitucionales como el derecho a la dignidad de las personas, que tiene su consecuencia lógica en el derecho a la seguridad de los miembros que integran el núcleo familiar" tutelándose, además, y en términos utilizados por la Circular de la Fiscalía General del Estado (1/1998), esencialmente, "otros bienes necesitados de protección que podrían reconducirse al ámbito de protección de los artículos 15 y 39 de la Constitución: la integridad moral y el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante, así como la paz familiar y el orden familiar, la normal convivencia y la protección de las condiciones en que pueda tener lugar el pleno desarrollo de la personalidad de los miembros del grupo familiar. Esta interpretación tiene su base en la Exposición de Motivos de la L.O. 1/2004 que ve en la violencia de género un brutal atentado a derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión de las mujeres por el solo hecho de serlo.

El presente tipo penal de amenazas, y en términos reiterados por la Jurisprudencia, se integra por los siguientes requisitos:

1.-la conminación o anuncio de un mal en la persona, honra o propiedad del amenazado o su familia, entendiéndose por mal toda privación de un bien o lesión del bien jurídico al que la amenaza afecte.

2.- Mal que ha de ser futuro, más o menos próximo, e injusto, determinado y posible, produciendo intimidación o alteración del ánimo en el amenazado.

3.- El anuncio del comportamiento susceptible de atemorizar al amenazado, a través de formas, modos o circunstancias capaces de producir tal efecto intimidativo debe ser serio y creíble, de tal manera que produzca intimidación o alteración del ánimo en el amenazado.

4.- Que su valoración, por tratarse de un delito eminentemente circunstancial, ha de comprender un detallado análisis de la ocasión en que se produce, personas que intervienen y actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

En el supuesto de autos, de las pruebas practicadas en el plenario, apreciadas en su conjunto, en conciencia y con inmediación, racionalmente, tal y como establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no son suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado y ello por cuanto, habida cuenta las circunstancias concurrentes al tiempo de ocurrir los hechos denunciados, en especial la ausencia de anteriores denuncias por hechos similares, no obstante haber manifestado la Sra. Giselle que tenían vídeos de hace 3 años en los que el acusado profería las mismas amenazas por las que ahora ha denunciado, sin que, no obstante, formulara denuncia alguna por tales hechos, no habiéndose aportado tales vídeos, ni haber referido ni la Sra. Giselle ni Dª. Beatriz que el acusado haya realizado en momento alguno ni siquiera ademán de llevar a cabo las amenazas, amenazas que, no obstante venir desarrollándose desde, al menos, tres años, no sólo no fueron denunciadas, sino que, incluso, la única amenaza que se concreta en el tiempo (si bien únicamente en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, no en la denuncia inicial ni en la declaración ante el órgano instructor), no fue denunciada sino hasta casi un mes después.

Asimismo, debe ponerse de manifiesto que el visionado de las imágenes captadas por el teléfono móvil de Dª. Beatriz evidencian, no sólo que ni ésta ni su madre se encontraban atemorizadas, sino que, por el contrario, se comprueba cómo el acusado, que ciertamente se encontraba bajo los efectos de la ingesta, al parecer de bebidas alcohólicas, es grabado, como alega el Letrado de la Defensa de "prefabricar" prueba, como lo evidencian las preguntas que, con absoluta tranquilidad Beatriz dirige a su padre el día 27 de noviembre, como las expresiones que realiza Dª. Giselle en la grabación del día 5 de marzo de 2019 (llama a la policía, a este no le tengo y aquí, no bebas y así no armas lo que vas a liar, no se te ocurra pegarme que llamo a la policía), sin que ni del tono de voz de la misma ni del contexto pueda evidenciarse que ni ésta ni su hija se encuentren en modo alguno atemorizadas ante la posibilidad de que el acusado llevara a cabo ninguna agresión contra ninguna de ellas (de hecho ni se efectuó ninguna llamada a la policía, ni que interpuso denuncia alguna sino hasta el 26 de diciembre de 2022).

Debe indicarse que si bien el acusado, ciertamente, profirió alguna de las expresiones recogidas en el escrito de acusación, expresiones que, efectivamente, atendido su significado gramatical constituyen un anuncio de un mal, las circunstancias concurrentes (estado de embriaguez, previa incitación con la intención de recogerlas en la grabación de que se estaba realizando) no permiten apreciar la necesaria gravedad para estimar que las mismas revistan la entidad suficiente para ser constitutivas de infracción penal, no habiendo quedado debidamente acreditado que el propósito del acusado al proferir las expresiones relatadas en el factum fuera el de atemorizar ni a su esposa ni a su hija, siendo más bien consecuencia de un exceso verbal derivado de la intoxicación etílica en el que se encontraba el Sr. Nicolás, expresiones ciertamente desafortunadas pero sin que se haya acreditado que las mismas fueran proferidas con un mínimo de seriedad, con viso alguno de realidad ni con propósito intimidatorio o coactivo alguno, considerando que los hechos denunciados no revistan tal gravedad que deban ser resueltos ante la Jurisdicción Penal.

Asimismo, tal y como expuso el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, Doña Giselle no concretó las fechas en que pudieron haber ocurrido las supuestas amenazas, siendo la acusación particular la que, por primera vez, en su escrito de conclusiones provisionales, concreta el día en que tuvieron lugar, indicando que las supuestas amenazas se produjeron el 27 de noviembre de 2022, sin hacer referencia alguna a hechos similares ocurridos en otros momentos distintos, sin que, por tanto, las declaraciones de Dª. Giselle y Dª. Beatriz revistan los necesarios requisitos de firmeza, claridad y coherencia, ni, a la vista de las grabaciones aportadas, pueda estimarse que resulten corroboradas por elemento periférico alguno.

TERCERO.- En cuanto al supuesto delito de maltrato por el que se dirige la acusación contra el Sr. Nicolás, no se cuenta con prueba alguna de la posible comisión por parte del mismo de la supuesta agresión ocurrida el día de Reyes del año 2022, no sólo porque no se cuenta con parte de lesiones ni elemento alguno que objetive la realidad de lesiones compatibles con la versión que de los hechos ofrece la Sra. Giselle, sino porque tampoco en relación a la supuesta agresión se cuenta con una versión clara, firme ni coherente de los hechos por parte de ni de la Sra. Giselle ni de Dª. Beatriz, por cuanto en la denuncia inicial no se hizo referencia alguna a los hechos ocurridos el día de Reyes del año 2022 (únicamente se aludió a que "son muchas las veces que Nicolás ha propinado puñetazos en el brazo de la denunciante, teniendo esta que ocultar los moratones que le provocaba"), pero sí aludiendo a una supuesta agresión ocurrida unos tres años antes en la que el acusado supuestamente cogió por la cabeza a la denunciante golpeándola contra un grifo (hecho éste también relatado por Dª. Beatriz en su declaración en fase de instrucción), sin que se haya formulado acusación por tal hecho, al que ninguna referencia se ha hecho tampoco en el acto del juicio). Por último, tampoco puede estimarse que la versión de la Sra. Giselle resulte corroborada por lo declarado por su hija Beatriz, y ello por cuanto ésta, en el acto del juicio, manifestó que su padre "trató de dar puñetazos" a su madre, pero no que, efectivamente, llegara a golpear a la misma.

Por los motivos expuestos, no puede sino concluirse que de la prueba practicada no se cuenta con prueba alguna de la efectiva comisión por parte del acusado de la supuesta agresión ocurrida el día de Reyes de 2022.

CUARTO.- Visto el resultado de la prueba practicada, tal y como se ha expuesto en anteriores fundamentos, no puede sino estimarse que nos encontramos ante un conflicto derivado del supuesto alcoholismo que padece el acusado, y si bien es cierto que la convivencia con un alcohólico llega a ser muy complicada, no es menos cierto que ello no implica, necesariamente, la existencia de delito alguno en el ámbito de la violencia de género, ni, en el presente caso, acredita la existencia de los delitos por los que se acusa al Sr. Nicolás.

Por las razones expuestas, ante la ausencia de prueba objetiva o subjetiva alguna que desvirtúe la presunción de inocencia que ampara a Don Nicolás, procede decretar su libre absolución».

III. Pues bien, el recurso debe ser estimado y debe ser anulado el Juicio y la sentencia. Y ello por las siguientes razones:

1ª) Las expresiones amenazantes que se enjuician son las contenidas en el escrito de acusación particular que en este punto indica literalmente:

"El día 27/11/2022, al volver sobre las 22:00 h., y entrar en la vivienda se produjo una discusión con la denunciante y su hija Beatriz, por unos calcetines que no se encontraba en su lugar, y con clara intención de alterar el sosiego y tranquilidad de los presentes, empezó a utilizar expresiones " voy a encender ésto aquí (refiriéndose a la cocina) y va arder Troya, como estoy loco" " vas a ver al loco", "esto va a explotar" "vamos a salir por los aires".

Sobre las expresiones "esto va a explotar"y "vamos a salir por los aires",las más graves de las enjuiciadas, no hay pronunciamiento en la sentencia.

Y en cambio se declaran probadas otras que no figuran en ninguno de los escritos de calificación, infringiendo así el principio acusatorio, aunque en este punto parece existir un error que no ha resultado aclarado.

2ª) En cuanto a las expresiones que si se declaran probadas, se produce la absolución por una serie de argumentos que en absoluto pueden considerarse acordes a las máximas de experiencia actualmente aceptadas. Así:

- El delito de amenazas en modo alguno es un delito de resultado que exija la atemorización de la víctima. La sentencia del TS 609/2014, de 23 de septiembre, que señala que el delito de amenazas no es de resultado, no exige un efectivo amedrentamiento de la víctima. Lo que se exige es que la víctima perciba las amenazas como reales, es decir, como manifestación de que el emisor quiere amedrentarle, más allá de que se pueda sentir más o menos atemorizada o incluso nada atemorizada por esas expresiones. Los razonamientos de la sentencia podrían considerarse en todo caso acertados para excluir el delito de amenazas graves, por el que no se ha formulado acusación, pero no el de amenazas leves por el que si se ha formulado. Además no se alcanza a comprender como con expresiones del calibre de "esto va a explotar"y "vamos a salir por los aires",cuyo enjuiciamiento se elude, pueda no existir ese propósito de amedrentar.

- No puede utilizarse como argumento válido el del retraso en denunciar y menos para restar gravedad a unos hechos que se declaran probados. El Tribunal Supremo ha cuestionado que el retraso en denunciar pueda ser valorado como se pretende en la resolución recurrida "/.../ ya que esta reacción es habitual en las víctimas de violencia de género al ser reacias, en principio, a denunciar por las razones múltiples que existen acerca de no saber qué va a ocurrir con ellas, la reacción posterior del agresor acerca de si puede ser peor para ellas la denuncia que el silencio, si no tienen medios económicos si van a poder subsistir, etc.".En este sentido Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 02-04-2019, nº 184/2019, rec. 2286/2018.

- El estado de embriaguez y la previa incitación al acusado con la intención de recogerlas en la grabación de que se estaba realizando a que se acoge la sentencia con el fin de restar gravedad a los hechos, supone:

En cuanto a la embriaguez, acoger la eximente del art. 20 2º del Código Penal, pero obviando que la embriaguez debía haber anulado por completo las facultades intelectivas y volitivas y sin precisar que pruebas de las practicadas acreditan tal completa afectación. Y ello pese a que la defensa, y así los refleja la sentencia, invocó la eximente completa y, subsidiariamente la incompleta, sin que se razone por la razón para optar por la primera.

Y en cuanto a la incitación previa, no tener en cuenta que el art. 21 2º del Código Penal recoge como simple atenuante, y no como eximente, la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

- También puede leerse en la sentencia que "Asimismo, tal y como expuso el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, Doña Giselle no concretó las fechas en que pudieron haber ocurrido las supuestas amenazas, siendo la acusación particular la que, por primera vez, en su escrito de conclusiones provisionales, concreta el día en que tuvieron lugar, indicando que las supuestas amenazas se produjeron el 27 de noviembre de 2022". Sin embargo esta aseveración choca frontalmente con el hecho de que en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, evidentemente formulado antes de la celebración del Juicio Oral y un día antes que el escrito de la acusación particular, ya se señalase esta fecha como la de los sucesos que deben enjuiciarse.

Todo ello debe llevar a acoger el recurso, a declarar la nulidad de la sentencia y, dado que la Juzgadora a quo estaría contaminada por el previo Juicio celebrado a la hora de decidir nuevamente, a acordar que se celebre nuevo Juicio por Magistrado/a diferente, aunque solo en relación al delito de amenazas objeto de acusación, entendiéndose que ha ganado firmeza la absolución por el delito de malos tratos que ni siquiera resulta combatida en el recurso que se examina.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: