Sentencia Penal 349/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 729/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Yhendelyn, conforme escrito de 16/01/2024, se fundamenta su apelación contra la indicada sentencia absolutoria, tras disentir del razonamiento de la Juzgadora a quo, por vía del error en la apreciación de la prueba.

Se expuso al efecto que la sentencia absolutoria se fundamentaba en la declaración de la denunciante y denunciado en el acto de la vista oral, alegando, entre otras razones, que su representada reinició la relación sentimental, que nuevamente se rompió días antes de la celebración de la vista oral, circunstancia que, según también se dijo, debía de resultar totalmente ajena a este procedimiento, al no guardar relación con los hechos enjuiciados, que acaecieron los días 17 y 18 de abril de 2022. Se sostuvo que lo único cierto era que D. Vasco envío mensajes de WhatsApp con expresiones vejatorias y constitutivos de injurias a Dª. Yhendelyn, y esas expresiones son las que debían ser objeto de condena, por cuanto que ello causó un grave menoscabo en su integridad psíquica.

Se mantuvo, a la par, que tal reinicio de la relación sentimental, se produjo únicamente con el fin que se retirase la acusación, lo cual, según se sostuvo, era un signo más de las vejaciones que sufría su representada por parte del denunciado.

Se señaló también que la sentencia recurrida fundamentaba su fallo absolutorio en la declaración del denunciado, dado que éste expuso que "su intención no era vejar o menospreciar a su pareja sentimental" y en el contexto en el que enviaron dichos mensajes. Se afirmó que tal afirmación era una manifestación exculpatoria, ignorando la sentencia recurrida que D. Vasco reconoció haber proferido esas expresiones de "trastornada", "loca", excusándose que Dª. Yhendelyn le "recriminaba infidelidades", "tenía cambios de actitud", "piensa que está con otras personas", lo que, y aun siendo cierto que mi representada tuviese cambios de actitud, o hiciese ciertas recriminaciones al denunciado, no podía servir para dejar sin condenar expresiones que constituyen vejaciones y que menoscaban psicológicamente a mi representada. Y todo ello, con cita de la doctrina que se entendió de aplicación - que se da por reproducida-.

Se incidió que tales expresiones proferidas por D. Vasco a Dª. Yhendelyn atentaban contra su dignidad, incluso contra su integridad, pues, a consecuencia de estos sucesos estuvo enferma con episodios de depresión y de ansiedad, lo que repercutió negativamente tanto en su vida personal como en su vida profesional.

Se refirió, por otra parte, que la sentencia recurrida exponía que su representada llamó "insoportable, trastornado, imbécil, retrasado y canalla a su pareja sentimental", afirmándose a este respecto que Dª. Yhendelyn no fue la persona denunciada en este procedimiento, y que las mismas expresiones fueron proferidas en su propia defensa, ante los ataques verbales que sufrió por parte del denunciado.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase sentencia estimando este recurso de apelación, y revocando la sentencia recurrida, y en su lugar que se dictase una nueva sentencia condenando a D. Vasco como autor de un delito leve de injurias de carácter leve penado en el art. 173.4 CP, a la pena de 4 meses de multa, con una cuota diaria de 20 €, con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP. Y con imposición de costas.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 15/02/2024, y por la representación procesal de D. Vasco, en el suyo de 13/12/2023, y en éste con expresa mención de la doctrina relativa, entre otros motivos, a la imposibilidad de revocar un fallo absolutorio a través de un recurso de apelación, sin instarse la oportuna nulidad, se formuló impugnación a la apelación interpuesta.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de la cuestión esencial planteada en el presente recurso -el supuesto error valorativo sobre las pruebas practicadas en el plenario- resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal y como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) "este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM".

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal de Alzada revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (por todas, SSTC núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar "parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, núm. 115/2008 de 29/09 y núm. 49/2009 de 23/02) la que afirma que "en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal Unipersonal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables.

Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el "factum", de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia "están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario", no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues "ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción".

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en la STS de 17/11/2014, en idéntico sentido, manifestando que "para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio".

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho TEDX c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto "sin oírlo", por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que "se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio", ya que "conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica". Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración "ex novo", tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio".

Este criterio es mantenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, por las SSTAP, Sección 27ª, de 9/07/2021, en el RSV núm. 1101/2021, y de 25/01/2023, en el ADL núm. 1901/2022), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, y STAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04).

TERCERO.-En relación a la cuestión pretendida en el recurso, esto es, llevar a cabo una trasformación de una sentencia absolutoria a condenatoria, conviene traer a colación la reciente STS núm. 23/2023 de 20/01 que, a este respecto, y de forma pormenorizada, alude a las posibilidades legales al efecto, al sostener que "en efecto, la posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias, resulta de nuestra doctrina, reflejada, entre otras muchas, en STS núm. 288/2019, de 30/05, que declara lo siguiente: a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el "factum" o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente. Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento; b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia; c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del "vicio in iudicando" previsto en el art. 851.3º LECRIM, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 LOPJ, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación; d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación". Pero concluye que "·no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas. Esto es lo que pretende la Parte Recurrente, razón por la cual el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, concluye que lo que pretende la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba revisando la ya realizada en la instancia, lo que está absolutamente vedado en casación. La Sentencia de forma totalmente coherente concluye que "no ha quedado acreditado que, al mantener la relación sexual, la Sra. Anyelina estuviera en un estado que le impedía consentirla u oponerse a ella o que el acusado se aprovechara de ello". Por eso, no podemos aceptar la crítica del recurrente que sostiene la "evidencia" de que "la versión de los hechos ofrecida por el acusado atenta gravemente a la verdad, es absolutamente falsa, y carece de cualquier sustento probatorio". Aquí se ha formulado por el Tribunal sentenciador una duda, que está basada en la debilidad de las pruebas practicadas, que se ha fundamentado con razonabilidad, y que ha llegado mediante el mecanismo de valoración probatoria expresado con la regla de "in dubio pro reo" a la absolución del acusado".

CUARTO.-Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que, desde la reforma del art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: «Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada». Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: «La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa».

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según jurisprudencia reiterada (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, por supuesto, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

QUINTO.-Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que afirma que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a este Tribunal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración de la Juzgadora de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

SEXTO.-Y atendiendo al criterio que el que basó su pronunciamiento absolutorio la instancia, es decir, la ausencia del elemento subjetivo de este tipo penal leve, que necesariamente, y como afirmó la instancia, y así lo hizo también en los escritos de impugnación, ha de analizarse el contexto habido de esas expresiones, el cual ha de ser expresamente tenido en cuenta en la trascendencia de las mismas expresiones en este orden procesal penal, es por lo que este Tribunal de Apelación, en apoyo de la doctrina aludida en la sentencia objeto de recurso -que se da por reproducida- debe incidirse -aunque pueda entenderse como redundante con los términos de la sentencia- que junto al elemento objetivo de este tipo penal leve, es decir, la existencia de expresiones realizadas con el propósito de lesionar la honra, o aprecio a las personas, constituido por actos o expresiones que tengan en sí mismas la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación, según los parámetros sociales en que el acto o expresión se desarrolle, ha de concurrir un elemento subjetivo o "animus iniuriandi", consistente en el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama ajena, o de atentar contra la propia estima de otra persona, elemento que cuenta a su favor con el principio constitucional de presunción de inocencia. Se exige, a la par, una valoración determinante de la magnitud de la ofensa que sirve de mesura para graduarla punitivamente, así como que ha de existir también entre los sujetos, activo y pasivo, cualesquiera de las relaciones a las que se refiere el apartado 2 del art. 173 CP (STAP Barcelona, Sección 8ª, núm. 14/06/2002). Como de forma reiterada está sosteniendo este Tribunal Unipersonal en las sentencias dictadas en los ADL núm. 1747/2022, de fecha 18/01/2023, y en el ADL núm. 243/2018, en la sentencia núm. 88/2018, de 14/02, dictada en el ADL núm. 3029/2022, en la sentencia de 10/05/2023.

Y respecto a este elemento subjetivo del injusto -dado el tipo penal objeto de acusación- o "animus iniuriandi", que implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, de menospreciar o de desacreditar, o, en última instancia, de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial, no puede obviarse que unas simples expresiones pueden ser injuriosas o vejatorias, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, dado que -volvemos a insistir- este ilícito penal es eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo.

La jurisprudencia llega a afirmar (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03) que el criterio legal para la valoración de este tipo penal debe remitirse al elemento sociológico, de modo que el Juzgador ha de tener en cuenta, para diferenciar la concurrencia o no de este delito, no sólo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el bien jurídico protegido, que es el honor de las personas. Y a este respecto, también la doctrina (STAP Tarragona, Sección 4, núm. 279/2016, de 6/07) señala que la norma penal no puede intervenir de manera excesiva en la configuración de las relaciones sociales, y solo respecto a aquellos comportamientos intolerablemente dañosos de los bienes jurídicos que merecen el reproche de la pena, como la injerencia más grave del Estado en el ámbito de la libertad del ciudadano. Las mismas relaciones sociales se proyectan de forma decisiva en el enjuiciamiento de infracciones contra el honor, ya que no basta para alcanzar relevancia penal que las expresiones proferidas puedan ser consideradas objetivamente como menoscabantes de la buena fama o crédito del destinatario, ni tan siquiera que pueda individualizarse una intención final de menoscabo, sino que se exige como elemento del tipo que mediante dicha acción se lesione la dignidad de la persona. Dicha referencia expresa a uno de los valores troncales en los que se asienta la propia configuración del Estado de Derecho, obliga a una interpretación normativa-constitucional de los elementos del tipo que lleve a considerar la fama y la autoestima como valores individuales reales vinculados a la dimensión personalista del bien jurídico. En consecuencia, no se protege penalmente el interés personal de que la propia imagen se proyecte de determinada manera a la sociedad, ni tan siquiera el interés a no verse molestado, ofendido o soliviantado por comportamientos descorteses o maleducados. El objeto de protección, por el contrario, es la dignidad entendida como el conjunto de valores ético-sociales que identifican a una persona y que le hacen merecedora de respeto y consideración en la sociedad con independencia de su clase social, profesión, religión, raza o sexo. De tal modo, sólo aquellas expresiones que, atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, de manera relevante, menoscaben dicha pretensión de respeto comprometiendo nuclearmente la dimensión ética de la persona envileciéndola, afectando a su propia consideración como ciudadano, pueden ser tenidas como un comportamiento penalmente significativo.

Es también sabido, y la jurisprudencia igualmente lo reitera ( STC de 23/06/1997 y STS de 14/03/1988 y 28/03/1995) que el preceptivo "animus iniuriandi" puede diluirse, o incluso desaparecer, mediante la superposición de otros "animi", como lo son el "jocandi", el "criticandi", el "narrandi", el "corrigendi", el "consulendi", el "defendendi" o el "retorquendi", como así tuvo en cuenta la Juzgadora a quo Y es evidente que este tipo penal es un ilícito eminentemente circunstancial, como antes se ha aludido, en el que el contexto en el que se profieren las expresiones controvertidas no resulta en modo alguno irrelevante, aun cuando pudiera tratarse de expresiones desafortunadas. El Tribunal Supremo ( STS 23/01/1980, 23/05/1980, 30/05/1981, 25/09/1986) desde antaño, mantiene que las frases o acciones pueden ser objetivamente injuriosas o vejatorias, pero no necesariamente deben constituir ilícito penal, si se acredita que la intención del agente fue otro, como criticar, aconsejar, relatar, corregir, burlarse, o incluso defenderse. Se ha dicho del derecho que es la ciencia de las distinciones o distingos, características que se exacerba en el delito de injurias o vejaciones, por todos calificado de eminentemente circunstancial, pues su existencia o inexistencia, o su mayor o menor gravedad, depende, del tiempo, lugar, modo, calidad social o jerarquía de las personas intervinientes, entre otras circunstancias. Así es normal aceptar que la existencia de alguna de las intenciones o animus, anteriormente reseñados, puede eliminar el "animus iniuriandi", y con ello el ilícito deviene inoperante en el campo penal. La doctrina admite que pueden concurrir ese "animus iniuriandi" con cualquiera de los otros exonerativos, produciéndose una situación semejante a la producida por las causas de justificación basadas en el conflicto de intereses en el que prima, a efectos de la punición, el interés de valor preferente, entendiendo que unas injurias o vejaciones livianas no justifican que el ofendido conteste con otras brutalmente denigrantes ( STS 31/10, 23/11, 9/12/1983, 3/02, 8/03, 17/10/1984, y 9/04/1985).

Igualmente, la doctrina también desde antiguo ha mantenido que constituyendo la injuria o vejación injusta un delito eminentemente circunstancial, y de pleno relativismo penal, resulta necesario tener en cuenta en cada supuesto concreto, como ya se ha expresado, no sólo la significación lexicológica e importancia sociológica de las frases injuriosas, sino también los motivos y circunstancias en los que fueron pronunciadas; la cultura, posición social, grado de confianza y relaciones anteriores de los sujetos que intervienen en el hecho; la publicidad, gravedad y trascendencia de la ofensa, y sobre todo el "animus" o intención, con la que fueron proferidas, por lo que gran parte de la doctrina científica viene admitiendo que el llamado «animus defendendi» o ánimo de defensa, puede justificar el hecho de injuriar a otro, si se ha sido previa y actualmente insultado o calumniado, pues entonces el dolo, o intención de injuriar, o sea, de actuar antijurídicamente, es sustituido por un propósito dirigido finalísticamente, no a infamar el honor ajeno, sino a defender o preservar el propio, cortando o repeliendo la agresión verbal contra él iniciada, afirmando, además, la jurisprudencia ( STS 30/05/1980) que "es elemento subjetivo del injusto en que radica su substancia penal, sin que pueda tener esta trascendencia, por ausencia de culpabilidad y antijuridicidad, aquéllas palabras o actitudes que, aunque objetivamente representen conceptos contrarios al honor, no sean exponentes de una voluntad o intención dolosa contra el patrimonio moral de una persona, que sucede cuando el agente, movido por el exclusivo propósito de defensa o «animus defendendi», vierte, con necesidad y oportunidad, palabras o expresiones de posible y objetiva significación injuriosa ( STS de 16/11/1979, y de 12/02 y 25/10/1980).

SÉPTIMO.-Partiendo de tales pronunciamientos, este Tribunal Unipersonal puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación de la Juzgadora a quo, pero tratándose de la prueba testifical de Dª. Yhendelyn (minutos 00,51 a 12,24 de la grabación del juicio oral), junto a la declaración del denunciado, D. Vasco (minutos 12,26 a 21,00, y en el derecho a la última palabra, minutos 35,49 a 36,10), y al acta de cotejo practicada en fecha 1/06/2022 (folio 92), en relación a los folios 71 a 80, que exhibidos, fueron reconocidos por D. Vasco, manifestando al respecto que los mismos se produjeron en el contexto de las discusión que mantenían inter partes, y que no quería con ellos atentar contra la dignidad de Yhendelyn, como de forma expresa fue tenido en cuenta por la instancia, además de la prueba documentada anexa a las actuaciones, que exigen la necesaria inmediación, a través de la cual, y según los términos del escrito de interposición, se pretende justificar en aquella testifical la concurrencia de los requisitos de persistencia en la incriminación, de ausencia de incredibilidad subjetiva, y de verosimilitud del testimonio, en apoyo de sus pretensiones condenatorias, sólo cabe afirmar que únicamente se puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración de tales elementos personales si se cumplen unas exigencias que, en modo alguno, se dan en el supuesto que nos ocupa, al no apreciarse en la sentencia recurrida la existencia de valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias, coincidiendo esta alzada, con los términos de las impugnaciones formuladas por el Ministerio Público y la Defensa, a este respecto.

Referir, como de manera expresa sostuvo la Juzgadora de Instancia, sobre el indicado elemento probatorio -la testifical de la denunciante y la declaración del denunciado- que los motivos argüidos en el escrito de interposición, constan rechazados, puesto que, sobre esas supuestas expresiones de índole injurioso o vejatorio, se incardinaron en el ámbito del contexto de las discusiones inter partes, y que esas expresiones, aunque soeces, maleducadas y groseras, quedaban excluidas del ámbito atribuido al art. 173.4 CP, dado el significativo conflicto existente inter partes, incluso hasta días antes de la celebración de este juicio oral, con una relación afectiva enormemente afectada, y con ceses y reanudaciones de la misma, aunque éstos se pretendiesen imbuir en un ámbito de carácter humillante, lo que no se constata por esta alzada, como tampoco lo hizo la instancia. Y sin apreciarse tampoco por este Tribunal Unipersonal, que los supuestos padecimientos psicológicos de la Recurrente, en el extremado clima de conflictividad aludido, pudiesen ser única y exclusivamente atribuidos a los actuales hechos enjuiciados.

Incidir también a este respecto que la instancia, como de manera expresa consta en el "factum" de la sentencia, en su fundamentación también excluyó que en el actuar de D. Vasco existiese la idea preconcebida de atentar contra la dignidad y honor de Dª. Yhendelyn, insistimos, en el propio ámbito circunstancial que preside este tipo penal.

Al caso de autos, y a través de la inmediación jurisdiccional de la instancia -de la que carece esta alzada- únicamente concurren versiones plenamente contrapuestas, sobre la presunta intencionalidad del denunciado. Se descartó, en consecuencia, por la Magistrada a quo la existencia de suficiente prueba de cargo para poder entender que tal testifical pudiese enervar la presunción de inocencia que ampara al denunciado.

Planteada, en todo caso, la cuestión sobre la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, como se alude en el escrito de impugnación de la Defensa, procede recordar que tales manifestaciones, según la doctrina ( STS 26/10/2001) no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acontecido, y por la oportuna valoración. En efecto, el Juzgador de Instancia, como ya se ha expuesto, valoró la testifical de la hoy Recurrente, y la contra versión del denunciado, justificando, tras el oportuno juicio de inferencia realizado, una razonable argumentación respecto a su pronunciamiento absolutorio, en virtud del resultado de la valoración de pruebas personales practicadas bajo su inmediación, que conforme la citada doctrina, ha de ser respetada por los indicados motivos.

Y todo ello, sin tampoco olvidar, según la STS núm. 23/2023, de 20/01, antes aludida, que la doctrina afirma que "respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional -hoy apelación- de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento", considerándose, en consecuencia, que la subsunción jurídica efectuada por la instancia es acorde al desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario, dado que el escrito de interposición fundamenta su apelación, únicamente en el sentido gramatical de esas expresiones -insistimos, a todas luces soeces e maleducadas-, pero omite toda referencia al ámbito circunstancial y al contexto en el que esas expresiones se emitieron, así como a la voluntad buscada por el denunciado.

Y todo ello, a la par, sin concurrir al caso de autos, y según la doctrina referida al trámite previsto en el art. 790.2 LECRIM, la concreta petición de nulidad exigida por la supuesta existencia de una infracción de precepto legal -el delito leve del art. 173.4 CP-, ya que se exige a este respecto un escrupuloso sometimiento por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad, conforme la jurisprudencia ya antes aludida, y considerando que el concreto motivo argüido se sustenta en la supuesta valoración errónea de la prueba practicada en el acto del juicio oral que, conforme anteriores pronunciamientos, debe ser descartado de su posible aplicabilidad.

OCTAVO.-En consecuencia, este Tribunal Unipersonal en los términos ya referidos, considera que el razonamiento de la instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que este Órgano de Apelación Unipersonal sustituya la alcanzada por la Juzgadora por la interesada por la propia Parte Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a esta alzada llevar a cabo en este concreto trámite procesal, una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquélla, ya que, en absoluto puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009).

Por todo ello, es por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la Acusación Particular, no puede prosperar al no concurrir, y no apreciarse, ni infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico, por inaplicación del art. 173.4 CP, ni por ende, en error en el proceso valorativo sobre la prueba practicada -la testifical de la denunciante y la declaración del denunciado, ya antes mencionadas-, esto es, las declaraciones directas, pero contrapuestas de los intervinientes, y la prueba documental reproducida en el plenario sobre los hechos referenciados en el "factum" de la sentencia, cuyos elementos típicos, en concreto, el subjetivo, no fue debidamente acreditado, y sin que tampoco se aprecie la vulneración del tipo penal objeto de acusación, ni, por supuesto, la infracción de ningún principio o derecho constitucional.

Volver a indicar, por otra parte, que no concurren otros elementos objetivos que permitan a esta alzada seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo, quien -reiteramos- desde su inmediación, conforme determinan los arts. 741 y 973 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional. De todo ello, solo cabe incidir, de nuevo, que la valoración probatoria desarrollada por la instancia no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, que hagan necesario, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Y ello, aunque la Parte Recurrente en el legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no comparta las expresadas en la sentencia recurrida, pero satisfaciéndose, de esta manera, su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 CE, que no resulta, en modo alguno, vulnerado por no obtener una respuesta favorable y positiva a aquéllas.

NOVENO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando Justicia en nombre de S.Sª. Majestad El Rey: