Sentencia Penal 298/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 94/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas

I. La defensa del acusado alegó la nulidad del auto de 17 de junio de 2021, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, en funciones de guardia, en las Diligencias Previas nº 1054/2021 por el que se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº nº NUM002 de Madrid, por insuficiente motivación de la resolución autorizante.

Dicha resolución -obrante a los folios 15 a 17 de autos- autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en Madrid, CALLE000 nº NUM002, en dicha fecha, de día o de noche, en presencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, asistida por miembros del Cuerpo Nacional de Policía.

a) La decisión judicial que se cuestiona viene precedida por la solicitud policial contenida en el Oficio nº NUM004, de la Comisaría de Madrid-Carabanchel, al que se acompañó el Atestado nº NUM003, de 17 de juicio -obrante a los folios 4 a 14 de autos- en el que se expresan los hallazgos efectuados por los agentes de Policía Nacional a raíz del acceso que por propia autoridad, al amparo del artículo 18.2 C.E. y ante la comisión de un posible delito flagrante contra la persona de Hortensia en la vivienda en que ésta, junto al acusado, tenían su domicilio en la CALLE000 nº NUM002.

Entrada policial que no ha sido objeto de cuestionamiento y que, dadas las circunstancias concomitantes en su realización - tras haber solicitado Hortensia auxilio mediante una nota manuscrita que arrojó a la calle desde una ventana en la que manifestaba que se pareja la tenía retenida contra su voluntad y que fue recogida por un ciudadano que dio aviso a la policía, personándose los agentes en la vivienda, los cuales, al no serles franqueado el acceso y escuchar gritos en solicitud de auxilio de una mujer, procedieron a forzar la puerta de acceso y a entrar en la vivienda para prestar el auxilio demandado - aparece adecuadamente justificada al acomodarse a la previsión constitucional que posibilita el acceso al domicilio sin consentimiento del titular ni autorización judicial al concurrir inmediatez temporal, por existir indicios racionales de estar cometiéndose un delito o acabar de cometerse; inmediatez personal, al encontrarse la víctima del delito y el presunto autor del mismo en dicho lugar en ese momento; y urgente necesidad de intervención, a fin de poner término a la situación existente mediante la dispensa de auxilio y protección policial inmediatos a quien, en el momento del acceso, es víctima del delito, y proceder, en su caso, a la detención de su autor.

b) Como consecuencia de esa previa entrada policial, constitucionalmente legítima, en el domicilio del acusado y de la víctima, esta última manifestó a los agentes que su pareja -el acusado- traficaba con sustancias estupefacientes haciéndoles voluntariamente entrega de un tarro de cristal transparente conteniendo sustancia estupefaciente, al parecer marihuana, un bote de metal rojo y blanco conteniendo sustancia estupefaciente, al parecer hachís, un monedero de color marrón y negro conteniendo sustancia estupefaciente, al parecer cocaína, y una báscula de precisión de color negro (TANITA), refiriendo a los agentes que en el domicilio se encontraba escondida más droga, haciendo también entrega de una caja de seguridad metálica que podría contener más sustancia estupefaciente.

Con lícito conocimiento de tales hechos, fundado en las manifestaciones voluntarias efectuadas por Hortensia y en las entrega de los recipientes en los que se contenían sustancias aparentemente estupefacientes, los agentes de policía presentaron el oficio solicitando la autorización judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado a fin de impedir la destrucción de pruebas, acceder a cualquier estancia de la vivienda que pudiera hallarse cerrada y/o armarios y cajas de seguridad susceptibles de contener más sustancias estupefacientes, dinero en efectivo, armas prohibidas y efectos susceptibles de proceder de delitos contra el patrimonio que hubieran podido ser utilizados como moneda de cambio, tales como joyas, ordenadores y otros análogos.

c) El juzgado competente -el de guardia, dada la inexistencia de un procedimiento judicial previo por tales hechos y la naturaleza urgente de la decisión-, acordó incoación del procedimiento penal procedente por delito contra la salud pública, autorizó lo solicitado con fundamento en el contenido del oficio policial, parcialmente transcrito en el antecedente fáctico, al estimar que la medida era proporcional en atención a la naturaleza del hechos investigado, no existir otro medio menos injerente en el derecho fundamental concernido y útil para el buen fin del proceso en cuanto permitiría descubrir o comprobar datos útiles para la investigación. Añadía que las declaraciones de la víctima ofrecen indicios racionales de haberse perpetrado hechos que revisten caracteres de delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para el consumidor.

La decisión judicial que autorizó la entrada y el registro en el domicilio del acusado cumple sustancialmente los requisitos esenciales que, para su validez, ha venido exigiendo tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reseñados, en síntesis, en la STS 311/2020, de 15 de junio (ECLI:ES:TS:2020:2160), estando suficientemente motivada al expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación impuesta al derecho fundamental restringido y las razones de tal limitación, argumentando sobre la idoneidad de la medida, su necesidad con ponderación del debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que podría obtenerse para la realización de la justicia con tal sacrificio.

En su antecedente fáctico el auto del que se predica la nulidad expresa los hechos reflejados en oficio policial que dan lugar al acceso, por flagrancia delictiva, al domicilio en el que convivían el acusado y Hortensia; las manifestaciones que, una vez acceden a la vivienda, les hace la víctima que es auxiliada en cuanto a la existencia de sustancias estupefacientes en el domicilio, ventas de estas sustancias en el dicho domicilio y entrega de diversos objetos que las contienen, una báscula de precisión, así como una caja de seguridad, que pudiera contenerlas, y en la fundamentación jurídica de la resolución detalla los hechos a investigar, los datos identificativos de la persona a la que se atribuye su autoría, los elementos indiciarios de los que racionalmente infiere la misma y la relevancia penal que dichos hechos pudieran tener, estimando que la medida investigación solicitada es proporcional a la gravedad de los hechos investigados; necesaria, al no existir otras medidas menos gravosas para su comprobación, y; útil a los efectos de la investigación, en cuanto posibilita comprobar o descubrir hechos o circunstancias para el buen fin del proceso, lo que conduce a descartar que en dicha resolución concurra ninguno de los vicios o defectos invocados por la defensa del acusado al encontrarse la resolución -como ya hemos indicado- suficientemente motivada en base a indicios delictivos que superan el estadio de mera sospecha de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud al que se anuda pena privativa de libertad que pudiera llegar a los seis años, sin que en dicha resolución se advierta motivo o causa alguna de la que pudiera derivarse la nulidad pretendida y que, zanjando la respuesta a esta cuestión, en modo alguno puede hacerse pivotar sobre la frase "... aunque del atestado no se desprende una prueba contundente" contenida en el auto cuando a renglón seguido se dice "... las declaraciones efectuadas por la víctima ofrecen indicios racionales de la intervención del detenido en el mismo [delito]".

II. La defensa, también con carácter previo, planteó la nulidad del dictamen pericial emitido por el INTCCFF M21-07113 por ruptura de la "cadena de custodia" con base en los documentos obrantes a los folios 178 -burofax remitido por el juzgado instructor al INTCCFF el 25 de junio de 2021-, 182 -acuse de recibo del INTCCFF y contestación al anterior oficio de 13 de agosto de 2021, 190 -oficio 19849/21, de la Comisaría de Madrid-Carabanchel, de remisión de sustancia estupefaciente al INTCCFF-, 74 -declaración en sede policial de Hortensia-, 137 y 138 -declaración en sede judicial de Hortensia- y 139 y 140 -declaración del investigado en sede judicial-, los cuales ponen de manifiesto la existencia de discrepancia entre lo que fue intervenido en el domicilio del recurrente y lo que fue entregado para su análisis en el INTCCFF, por lo que consideró nulo el dictamen pericial realizado por dicho Instituto e incorporado a las actuaciones.

La STS nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal, no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

En el primero de los documentos referidos por la defensa -folio 178, datado a 25 de junio de 2021- el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid comunica al INTCCFF "que una vez se practique el análisis de la sustancia intervenida a Raimundo y que fue entregada en Madrid-Comisaría de Carabanchel, Atestado NUM004 ( NUM003) sea remitido a este Juzgado". En contestación al mismo -folio 182, datado a 13 de agosto de 2021- el INTCCFF expresa, en relación al informe de la sustancia intervenida a Raimundo que " no tenemos constancia de la entrada en este Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestra alguna referente a los mismos". Añade " no consta que se haya pedido cita para el atestado NUM004 de la Comisaría de Policía de Carabanchel ". Contestación en la que hace mención, exclusivamente, a un número de atestado policial, el NUM004, ampliatorio del atestado NUM003.

A la vista de la anterior contestación el Juzgado de Instrucción ofició el 27 de agosto de 2021 -folio 185- a la Comisaría de Policía de Madrid-Carabanchel para que remitiesen las sustancias intervenidas al investigado en el plazo más breve posible al INTCCFF, contestando dicha comisaría mediante fax de 31 de agosto de 2021 expresando que la sustancia fue entregada en el referido Instituto el 29 de junio de 2021 -folio 192- adjuntando copia del Oficio nº 19849 de 28 de junio de 2021 de remisión de sustancias estupefacientes al INTCCFF, presentado en dicho Instituto el 29 de junio de 2021, asignándole nº de entrada 12135 y nº de asunto M21-07113, de sustancia intervenida a Raimundo en el Atestado nº NUM003, de la Comisaría de Carabanchel -folio 190- así como documento referente al asunto nº M21-07113, datado a 29 de junio de 2021, titulado OFICIO DE DISCONFORMIDAD -folio 191- en el que se expresa " Se observa que las muestras que se describen en el oficio como: A) Monedero marrón conteniendo sustancias pulverulentas de color blanco, B) 3 bolsas transparentes conteniendo al parecer sustancia estupefaciente, corresponden a: A) monedero marrón conteniendo 3 envoltorios blancos con sustancia, una navaja muy pequeña y 1 euro; B) -1 bolsa conteniendo sustancia vegetal prensada y 1 envoltorio; -1 bolsa conteniendo 1 envoltorio con 4 comprimidos y una bolsa con un envoltorio; -1 bolsa conteniendo envoltorio con sustancia prensada, bolsa con sustancia blanca y 1 capsula y 1 comprimido". Disconformidad que no supone otra cosa que especificar el "contenido" de cada uno de los "continentes" o "recipientes" -monedero marrón y tres bolsas transparentes- remitidos desde la Comisaría al INTCCFF.

A instancia del Ministerio Fiscal, como Diligencia Complementaria, se acordó por Auto de 4 de mayo de 2022 -folio 254 y 255- requerir información sobre el destino o entrega de la sustancia estupefaciente que fue entregada por la pareja sentimental del investigado - Hortensia- en el Atestado nº NUM003 de la Comisaría de Madrid-Carabanchel, el cual fue cumplimentado mediante fax enviado el 20 de mayo de 2022 al que se adjuntó oficio nº 16231/22, indicando que " tanto las drogas entregadas en la comparecencia de funcionarios (facilitadas por la pareja sentimental del detenido) como las encontradas en la entrada y registro de la vivienda del detenido fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología".

En el dictamen pericial emitido por el INTCCFF -folios 198 a 205- se incluyen fotografías de todas las muestras que son objeto de análisis (folios 200 a 202) junto con el tarro, bote, monedero o bolsa de plástico en que se encontraban.

En el atestado NUM003 los agentes reseñan que Hortensia les entrega un bote conteniendo cogollos de marihuana que se encontraba en el salón, en un cajón del mueble sobre el que se apoya la televisión-; una báscula de precisión, una navaja con cachas de madera y restos en el filo de sustancias estupefaciente, varias bolsas que contienen diferentes fragmentos de sustancia de color marrón, hachís que estaban en el baño, en el cajón inferior del lavabo-; un monedero de cuero con cinco euros, con dos bolsillos y tres bolsas fragmentadas blancas, con cierre metálico, que pudieran contener cocaína que se encontraban en la habitación del fondo del domicilio-; un bote conteniendo más cogollos de marihuana que estaba detrás de una figura decorativa del salón. Efectos que son entregados por los agentes de Policía Nacional que intervinieron en la entrada en la vivienda del recurrente sita en la CALLE000 NUM002 de Madrid en la comparecencia que realizan ante el instructor de atestado NUM003 en la mañana del 17 de junio de 2021, los cuales fueron relacionados como sigue -1 báscula de precisión, -1 navaja con mango de madera, -1 tarro de cristal conteniendo sustancia estupefaciente, al parecer marihuana, con un peso total de 48.820 gr, -1 bote de metal rojo y blanco conteniendo sustancia estupefaciente, al parecer hachís. -1 monedero de color marrón y negro conteniendo sustancia estupefaciente al parecer cocaína. -1 caja fuerte portátil de color blanco, desconociendo el interior. -1 ticket de pesaje 48.820 gr marihuana. -1 ticket de pesaje 46,172 gr hachís.

En el acta levantada por la Letrado de la Administración de Justicia de la entrada y registro judicialmente autoriza -folios 18 a 20- se indica las siguientes intervenciones de efectos: En la habitación sin cama, se encuentra dentro de un armario: -Caja de plástico negra conteniendo 4 pastillas (3 blancas y 1 verde) y otra con sustancia pulverulenta blanca (positivo con narcotest a cocaína). -En la caja, dentro de un zapato, hay monedero de tela conteniendo envoltorio plástico con sustancia pulverulenta blanca, peso 12,8 gr y una pastilla y una cápsula blanca, y un utensilio y otra bolsa plástico conteniendo sustancia marrón reseca que pesa 5,4 gr. En la habitación principal se encuentra cartuchos de alambre verde precintado, báscula de precisión digital de color gris T2000. Siendo las 19.30 horas aparecen los PN NUM005 y NUM006 que traen la caja fuerte intervenida en la casa y el reactivo de coca test. El Sr. Raimundo facilita el lugar donde se encuentra la llave que abre la caja fuerte y se procede a su apertura sin código alguno, solo con la llave. En su interior aparece el pasaporte del investigado, tarjeta de crédito ING, tableta en plástico marrón que pesa 50.4 gr, envoltorio plástico rojo y blanco con cierre de alambre (0,9 gr). 170 euros (2 de 50€, 3 de 20€ y 1 de 10€), 50 euros. -En el salón se intervienen: Grinder conteniendo restos de sustancia vegetal verde.

Las sustancias y efectos intervenidos en el atestado nº NUM003 de la Comisaría de Madrid-Carabanchel en el domicilio del acusado quedaron depositados en las dependencias policiales de dicha Comisaría hasta el momento en que, previa cita, se hizo entrega de unas y otros al INTCCFF el 29 de junio de 2021. A través de la denominada acta de disconformidad se detalló de forma pormenorizada lo que se entregaba para ser analizado, sin que se efectuara en dicho momento modificación o rectificación de ninguna clase. Las sustancias y efectos se reseñaron como muestras 1 a 33, las cuales fueron documentadas fotográficamente en el dictamen pericial, detallando lo entregado por los funcionarios de policía. No se ha practicado prueba alguna que nos indique que lo que fue intervenido policialmente en el domicilio del acusado -ya fuera por haber sido entregado voluntariamente por Hortensia a los agentes que la auxiliaron o por haberse recogido por dichos agentes como consecuencia del registro judicialmente autorizado a fin de indagar un posible delito contra la salud pública- no se correspondiera con las sustancias y efectos entregados en el INTCCFF. Debe, por tanto, rechazarse la alegada nulidad del dictamen pericial por ruptura de la cadena de custodia.

SEGUNDO.- I. Los hechos declarados probados lo son sobre la base de los siguientes medios de prueba:

a) Declaración del acusado que en el acto del juicio reconoció que algunas de las sustancias intervenidas en su domicilio eran para el consumo propio y el de sus amigos. Afirmó ser consumidor de hachís y cocaína, no de MDMA, estando en tratamiento en un CAID, aun cuando no aportó informe alguno.

b) Declaración de los funcionarios de Policía Nacional:

- Agente NUM007: acudió al domicilio del acusado tras ser comisionado a raíz de la llamada efectuada por un hombre que manifestó haber recibido una nota de una mujer en la que afirmaba que su pareja estaba agrediendola. En el domicilio escucharon golpes y gritos, por lo que accedieron al mismo, manifestando la mujer que estaba encerrada en la vivienda y su pareja le había agredido. Les dijo que vendía droga, que se la entregó a otros agentes.

- Agente nº NUM008: refirió que fue el primero en llegar al domicilio, pareciéndole muy veraz el testimonio de la mujer. Dijo que se dedicaba a la venta de estupefacientes, sacando de detrás de una figura un bote con sustancia.

- Agente nº NUM009: integrante del Z-115, llevó la sustancia intervenida a la farmacia para su pesaje junto con el agente NUM010, trasladando al detenido a la Comisaría.

- Agente nº NUM011: se trasladó al domicilio tras recibirse la llamada del hombre que refería la situación de encierro de la mujer, oyendo sus gritos, accediendo al domicilio, refiriendo ésta la agresión sufrida y que su pareja vendía droga, entregándoles la que se encontraba en el salón, en el baño y detrás del televisor. Manifestó que era consumidora. Observó en la mujer marcas que concordaban con la agresión relatada.

- Agente nº NUM012: manifestó que, junto con su compañero, fueron los primeros en llegar y subir a la vivienda, oyendo a la mujer angustiada. Como, pese a llamar a la puerta identificándose, no les abrieron solicitaron el auxilio de otros agentes que, provistos de un ariete, forzaron la puerta para acceder a la vivienda en auxilio de la víctima.

c) Declaración Hortensia. Manifestó que el acusado consumía sustancias estupefacientes -hachís y cocaína- no habiendo visto que las vendiera, aunque él sí decía que las vendía. Dijo haber visto a los amigos del acusado - Elias y Emiliano eran asiduos- consumir en el domicilio y que en ocasiones contadas ella también había fumado, lo que hacía muy de vez en cuando. Reconoció haber manifestado a la policía donde se encontraban las sustancias. Implícitamente negó que la sustancia que había escondido -cogollos- para que no la tuviera el acusado fuera suya.

d) Elias: amigo del acusado, manifestó que tanto él como el acusado son consumidores de estupefacientes y que las sustancias las compraba él y también el acusado, siendo la casa de éste el punto de reunión de los amigos dado que vivía solo. Dijo que Hortensia estaba presente algunas veces cuando consumían y ella también fumaba. Preferían estar en la casa del acusado porqué eran gente de pocos bares.

e) Pericial de la Jefe de Servicio del INTCCF con identificación nº NUM013: ratificó el dictamen pericial obrante en la causa manifestando que el oficio de disconformidad ni modifica ni rectifica el oficio policial de entrega de la sustancia de la que se solicita el análisis limitándose a detallar lo que se entrega.

f) Dictamen pericial sobre el valor de mercado de la droga ocupada, incorporado a los folios 222 a 225 de autos

II. De los medios de prueba referidos la Sala infiere que el acusado era el único poseedor de las sustancias estupefacientes intervenidas en su domicilio.

TERCERO.- I. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el artículo 368, párrafo primero, inciso inicial, del Código Penal, en relación con el párrafo segundo del mismo precepto, en atención a la escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor.

En el artículo 368 del Código Penal se sanciona como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con dichos fines, realizándose una diferenciación a efectos punitivos en función de que las sustancias o productos causen, o no, grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

El MDMA es también sustancia que causa grave daño a la salud, encontrándose incluido en la Lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, revisada con las modificaciones introducidas por la Comisión de Estupefacientes en vigor desde el 27 de noviembre de 1999.

II. Tal y como recoge, entre otras muchas, la STS nº 617/2021, de 8 de julio , "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros".

Que el fin de la posesión de la sustancia intervenida era su tráfico o comercialización se infiere directamente de la diversidad y las cantidades de cada una de las sustancias ocupadas -38,325 gr de cannabis, 114,264 gr de resina de hachís, 1,931 gr de MDMA y 13,745 gr de cocaína (11,204 gr de cocaína con una pureza del 100%), que exceden de las que se han venido estimando como acopio no delictivo para el consumo propio (25 gr de hachís, 7,5 gr de cocaína y 1,440 gr de MDMA), así como del hallazgo de dos balanzas de precisión y la negación realizada por el acusado de que fuera consumidor de MDMA, junto al hecho de no haber aportado elementos de prueba que permitan constatar su condición de consumidor de las otras sustancias que fueron ocupadas, lo que nos lleva a inferir de forma razonada que tales sustancias se encontraban preordenadas al tráfico.

Como establece la STS 741/2016, de 6 de octubre, que "...para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes . La doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días".

El hecho de que pudiera producirse un consumo compartido con amigos, tal y como afirmó el acusado y testificó Elias -del que tampoco se aporta prueba alguna acreditativa de su condición de consumidor- en los imprecisos términos indicados por éste último en cuanto a los tipos de sustancias, cantidades consumidas, periodicidad de los consumos, número de personas que lo realizaban y modo en el que se realizaban las aportaciones de medios económicos para su adquisición, dadas la variedad y cantidad de sustancias ocupadas en la vivienda del acusado, impiden apreciar que en el supuesto enjuiciado concurran los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su atipicidad -prueba de la adicción de todos los partícipes en el consumo, que no se superen las dosis máximas, identificación de todos los partícipes y que el consumo se realice con carácter inmediato a la adquisición-.

Resulta acreditado tanto el elemento objetivo del delito (la posesión o tenencia de la sustancia) como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; la cantidad de droga poseída pone de manifiesto la posibilidad de esos destinos ilícitos.

III. Ello no obstante, entendemos aplicable el tipo atenuado previsto en el párrafo 2º del artículo 368 por la escasa entidad del hecho dado que, aun no quedando constatada la concurrencia de los requisitos precisos para apreciar una situación jurídica de consumo compartido, no se han puesto de manifiesto actos de tráfico y las cantidades de sustancias intervenidas -próximas a los límites del autoconsumo-, en las circunstancias en que lo fueron, nos llevan a considerar que estamos en presencia de un caso no ordinario en el que se debe atemperar la pena a aplicar a la gravedad real del delito, cuyo mínimo imponible -tres años de prisión- entiende la Sala excede del reproche que la conducta sancionada es merecedora al quedar circunscrita al ámbito del propio domicilio, sin que la situación personal del autor, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, desaconseje la aplicación del tipo atenuado.

CUARTO.- Del anterior delito es criminalmente responsable Raimundo en concepto de autor, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que se declaran probados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En orden a individualización de la concreta pena a imponer al acusado, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal, deberá aplicarse la regla 6ª del artículo 66 CP, entendiendo la Sala adecuada a la gravedad de los hechos y la culpabilidad del autor su imposición en el tramo inferior, en extensión de dos años, en atención a que la cantidad de droga poseída se encuentra en las proximidades a las cantidades que podrían considerarse destinadas al consumo propio en las dos sustancias que causan grave daño a la salud determinantes del tipo penal por el que se le condena.

Sobre la multa, se fija, a los solos efectos de su imposición preceptiva por disponerlo así el art. 368 del Código Penal, en la cantidad de 2.600 euros instados por el Ministerio Fiscal a tenor de los datos facilitados en el informe pericial sobre valor de la droga en el mercado ilícito, cuyo impago implicará una responsabilidad personal subsidiaria de diez días, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del Código Penal.

SEPTIMO.- En base a lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada, al ser este su destino legal.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal a las personas criminalmente responsables de todo delito se les impone por ley el pago de las costas procesales por así disponerlo el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.