Sentencia Penal 360/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1521/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: a) la declaración del acusado; b) las declaraciones de la testigo perjudicada y demás testigos propuestos por las partes; c) la documental obrante en las actuaciones.

La acusación ejercida por el Ministerio Fiscal por el delito de apropiación indebida se basa en que el acusado, abusando de la edad y confianza que en el acusado don Joaquín tenía depositada doña Natividad (en lo sucesivo Sra. Natividad), consiguió que la misma le otorgara en fecha 20 de julio de 2011, ante el notario de Madrid don José María Madridejos Fernández un poder notarial general amplio, con poderes de administración y disposición, y asimismo otro poder general otorgado en Buenos Aires en fecha 31 de marzo de 2017 ante el notario don Raúl Andrés Vargas, y aprovechando tales poderes, en el período comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 11 de septiembre de 2018 realizó extracciones bancarias de la cuenta de la Sra. Natividad en el Banco de Santander nº NUM009, ubicada en la AVENIDA001 nº NUM010 de Madrid, por importe de 307.513,75 euros en perjuicio de la Sra. Natividad un total de 370 extracciones, revocando con fecha 11 de septiembre de 2018 el poder otorgado tras descubrir las disposiciones efectuadas por el acusado.

Por su parte, la acusación particular, que imputa al acusado los delitos de estafa y apropiación indebida, coincide en lo básico con tal relato acusatorio, si bien añade que no estaba acreditado que la Sra. Natividad donara al acusado pertenencias de su marido, el fallecido escritor don Bernabe, de las que el acusado se encuentra en posesión, basando el delito de estafa en que desde un principio el acusado tenía intención de engañar a la Sra. Natividad y usando el engaño la incitó a que otorgara poderes de ruina a su favor a fin de poder disponer libremente de sus fondos para su enriquecimiento personal. Cifra el montante total de las disposiciones en 298.298.113,75 euros, al excluir las realizadas en septiembre de 2018 coincidiendo con la revocación del poder.

La valoración probatoria, por otra parte, se ha de relacionar con la efectiva concurrencia de los delitos objeto de acusación. La Jurisprudencia del TS (Sentencia nº 265/2020, de 29 de mayo) tiene declarado que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo : a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier título que fije la finalidad con que se entrega, produciendo la obligación darle un determinado destino o de devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) Que el autor ejecute un acto sobre el dinero recibido que resulte ilegítimo, en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. En cuanto al elemento subjetivo del delito, se constituye por la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, por conocer y pretender que el dinero recibido por un título que obliga a su restitución o devolución, se incorpore a un patrimonio ajeno al sujeto pasivo y en su perjuicio.

En relación con los delitos de apropiación indebida y estafa la STS 375/2020, de 8 de julio, recuerda que estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7). En cuanto a las diferencias esenciales entre el delito de apropiación indebida y el de estafa, se señalan las siguientes:

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

TERCERO.- Entrando en la concreta valoración de la prueba practicada, ha de tenerse en consideración que la relación entre la Sra. Natividad y el acusado, que se conocían al menos desde el año 2008 era de absoluta confianza -cuasi familiar, tal y como ambos admiten y corroboran los testigos que han declarado en el plenario-, al tiempo en que se otorga por la Sra. Natividad poder general -comúnmente conocido como "poder de ruina"- el 20 de julio de 2011, a favor del acusado Sr. Joaquín, en el cual se le confieren amplísimas facultades, que incluyen actos de administración, gestión, cobros y pagos, actos de disposición de bienes y también, entre otras, la facultad de retirar cantidades de dinero de la entidad bancaria.

Además, ha de tenerse en consideración que la Sra. Natividad residía en Madrid aproximadamente durante los meses de primavera y verano, y en Argentina los meses de primavera y verano en que en Madrid era otoño e invierno, en definitiva, buscando un clima cálido dada su avanzada edad, lo que se traduce en que pasaba cerca de 6 meses al año en Argentina y otros tantos en España. Tal relación de amistad íntima entre querellante y querellada subsistió durante todo el tiempo que abarca la vigencia del poder, del 20 de julio de 2011 al 11 de septiembre de 2018, lapso temporal en el que no solo la Sra. Natividad vivía con el acusado y su marido en la casa de estos, disponiendo de su propia habitación, los meses que residía en Madrid, sino que también compartía vacaciones estivales con ellos y otros amigos en distintas localidades costeras de España.

En un principio, cuando la Sra. Natividad residía en Madrid lo hacía en el piso de su propiedad, sito en la AVENIDA001 nº NUM010, y alquilaba el piso unos meses del año, si bien posteriormente se trasladó al piso propiedad del acusado y su marido don Feliciano, donde la Sra. Natividad disponía de su propia habitación, pudiendo de este modo alquilar todo el año su piso de la AVENIDA001 nº NUM010, lo cual le fue gestionado por el acusado Sr. Joaquín y supuso un incremento de ingresos, y por lo tanto un beneficio, para la Sra. Natividad.

Asimismo, cuando se otorgó el poder el 20 de julio de 2011, la Sra. Natividad tenía contraídas deudas fiscales derivadas de las rentas de alquiler, siendo las correspondientes regularizaciones fiscales gestionadas por el aquí acusado Sr. Joaquín, que recabó el apoyo del asesor fiscal don Ismael, procediéndose a tal regularización tras los oportunos pagos a la AEAT, tal y como declara en el acto del juicio el Sr. Ismael y consta documentado en la causa.

En consecuencia, se estima que dada la excelente relación entre ambos, no puede considerarse como acreditado que el poder general de fecha 20 de julio de 2011se otorgase por la Sra. Natividad como consecuencia de un engaño ejercido sobre una señora de avanzada edad, resultado de una trama urdida por el acusado con la finalidad de conseguir facultades omnímodas sobre el patrimonio de la Sra. Natividad y aprovecharse de ello para apoderarse de su dinero, sino como consecuencia de la necesidad que la Sra. Natividad tenía de atender a una adecuada gestión de sus recursos económicos, ingresos, pagos, gastos, y solución de sus deudas fiscales, dado que pasaba buena parte del año fuera de España y además necesitaba ayuda para gestionar sus bienes, y por lo tanto el apoderamiento otorgado a favor del acusado se justificaba por el propio interés de la otorgante, que de tal modo se desentendía de la gestión de su economía, y la confianza depositada en el Sr. Joaquín. Ha de tenerse en consideración no solo que el notario que intervino en el otorgamiento del poder, que ha declarado como testigo en el juicio, no apreció que la otorgante careciera de capacidad para tal acto, sino que este mismo Tribunal ha podido apreciar que en la actualidad, en que la Sra. Natividad cuenta con 98 años, y ya transcurridos doce años desde el otorgamiento del poder, la Sra. Natividad conserva una más que adecuada y suficiente capacidad mental que le permite la libre y cabal adopción de decisiones sobre su persona y bienes.

En definitiva, no se puede tener por acreditado que el acusado aprovechándose de la avanzada edad de la Sra. Natividad urdiera un engaño, induciendo a la misma a otorgar el referido poder general en perjuicio propio, sino que este fue libremente otorgado por la Sra. Natividad dada la confianza que tenía en el acusado, a fin de que atendiera a sus intereses económicos en España, donde percibía una pensión de jubilación, rentas de alquiler de inmuebles y los derechos de autor de su finado marido.

Y consecuentemente, no acreditada la presencia de un dolo antecedente, ha de descartarse la concurrencia del delito de estafa por el que se acusa por la acusación particular.

Ha de significarse que el poder otorgado en Buenos Aires el 31 de marzo de 2017 ante el notario don Raúl Andrés Vargas a favor del acusado don Joaquín no lo fue por la querellante sino por su hermana Natividad, residente en Argentina, por lo cual no puede ser tenido en cuenta a los efectos que nos ocupan, aunque demuestra que a tal fecha la confianza de la querellante en el acusado no se había desvanecido y la Sra. Natividad estaba satisfecha con la gestión que hacía el acusado y por ello deseaba que Sr. Joaquín se ocupase también de atender a las necesidades de gestión económica de su hermana Natividad.

CUARTO. - Así pues, se hace preciso determinar si, a la vista de la prueba practicada, se puede considerar probado que el acusado dispuso de las extracciones bancarias que realizó entre el 20 de julio de 2011 y el 11 de septiembre de 2018 en beneficio propio, o destinó el dinero a fines ajenos a los intereses de la Sra. Natividad, en cuyo caso podría haber incurrido en un delito de apropiación indebida.

El examen de la documentación remitida por el Banco de Santander relativo a los movimientos de efectivo, en la que consta los realizados en la cuenta bancaria de la Sra. Natividad nº NUM008 desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2021, arroja una gran cantidad de movimientos, un total de 1713, de los que interesarían los realizados desde el 20 de julio de 2011 a 11 de septiembre de 2018 (movimientos número 90 a 1459) fecha en que la Sra. Natividad retira la autorización bancaria al acusado, aunque luego veremos que también resulta significativa la información de movimientos del período anterior y posterior.

Lo primero que ha destacarse es la falta de concreción en los escritos de acusación de qué extracciones fueron realizadas por el acusado y cuáles por doña Natividad, unas veces mediante retirada de efectivo en la entidad bancaria y otras retirando en cajero con tarjeta.

En la información remitida por el Banco de Santander no se detalla quien realizó las retiradas de efectivo, aunque se considera que buena parte de ellas las efectuó el acusado Sr. Joaquín en el período en que estuvo autorizado para ello, si bien no es posible concretar cuántas y por qué cantidades, teniendo en cuenta que la Sra. Natividad disponía de tarjeta bancaria y por lo tanto de la posibilidad de retirar efectivo, además de la de personarse en la entidad bancaria, constando en la causa algunas retiradas de dinero realizadas por la misma en la entidad bancaria. El acusado ha manifestado en el acto del plenario, entre otros extremos, que realizó las extracciones que la Sra. Natividad le indicó personalmente o por teléfono ya que hablaban semanalmente, y no se ha apoderado de un solo euro, que ella hacía muchas extracciones en efectivo, le decía que sacara "equis" dinero y lo sacaba, que se lo diera a tal persona y se lo daba, no era un administrador, tan solo alguien que la cuidaba. Generalmente las cantidades grandes eran sacadas por ella, pero no registraba porque no era un administrador, ella le decía que sacara para tal cosa y se lo mandara por tal persona, y que no es ni la décima parte de lo que se le reclama, donde están, por ejemplo, 5000 euros que le pidió que ingresara en la cuenta de Florinda, que es su apoderada, hay un comprobante, están incluidos los pagos a Hacienda, de terraza. No se quedó con nada. La mayoría de las extracciones las hacía ella personalmente o con tarjeta de crédito, no se hacían transferencias para evitar el problema de la inflación en Argentina. Si esto fuera cierto habría vivido 8 años en Argentina sin un solo euro. Si no recibía un euro cómo es posible que viviera unos meses aquí, mantuviera a su hermana, una casa en Buenos Aires, dos empleados, y si no había transferencias a otras cuentas de ella no sabe de dónde sacaría el dinero para vivir. Es gestor cultural y tiene una librería y es propietario del museo del escritor Bernabe, junto con su socio. Natividad era la viuda de Bernabe, se movían ambos en ámbitos culturales, hubo afinidad, y con el tiempo ella para que no estuviera sola se quedó en su casa donde disponía de una habitación, y alquilaba el piso de la AVENIDA001. En su casa tenía habitación propia. Pasaba las vacaciones con el declarante y su marido, en Cádiz, Almería, etc., en agosto. Ella gozaba de movilidad propia absoluta, utilizaba el autobús, salía y entraba, tenía llaves de la casa, iba al cine, exposiciones, quedaba con amigas. También iba al Banco. En junio de 2011 ella dispuso de efectivo, y entonces el declarante no tenía esa posibilidad porque no estaba apoderado, pues el poder de ruina es de 20 de julio de 2011, no tenía autorización bancaria, ni de enero a junio de 2011. No pidió el poder a Natividad, fue ella la que le pidió que lo aceptara, tenía desorden y problemas con Hacienda, tenía embargos por no declarar el Iva de los alquileres, había que remodelar el piso para poder alquilarlo. Ella estaba en plenas facultades. En una entrevista en TV reconoció que había otorgado el poder, y decía que los chicos eran fantásticos y con el poder la podía vender hasta a ella. El segundo poder, de marzo de 2017 fue otorgado por la hermana de Natividad, Rocío, dos años y medio menor, se lo otorgó en Buenos Aires, se hizo porque estaba muy conforme y estaba preocupada porque estuviera desprotegida y quería que hiciera lo mismo que con ella, le dijo que mientras el declarante viviera no la iba a faltar de nada. Dio dinero a amigos de Natividad para que se lo llevaran a Argentina, por ejemplo, a Florinda le dio dinero varias veces, le entregó también 5.000 euros, también llevaron dinero en metálico Trinidad, Visitacion, Ernesto y otros no aceptados por el Tribunal que estaban dispuestos a declararlo, hizo transferencias a Florinda de 2000 euros y de 5000 euros (folios 283 y 361). Le compraba cosas que necesitaba, como audífonos. Ella tenía pensión de 1000 y pico euros como violinista. La compraba los billetes de avión, su marido y él se ocupaban de Natividad cuando estaba enferma, estuvo cuatro veces ingresada, dos en Madrid, una en Salamanca cuando se rompió la cadera. Se encargó de llevarla al dentista, de llevarla a que la quitaran las grapas de la herida de la cadera. Eran como una familia, ella tenía tarjeta bancaria, siempre la tuvo, antes de que tuviera el poder hay movimientos con la tarjeta. Siempre se opuso a que vendiera los inmuebles porque era una garantía para su bienestar, pero en el caso del piso de la CALLE001 NUM011 lo vendió porque ella se lo dijo, le mandó una nota, y le dijo que levantara el cabecero de la cama 10 centímetros, lo vendió y se hizo el ingreso en la cuenta de ella. Le dijo que si estaba seguro de vender y le dijo que sí, que lo había hablado con Florinda, la apoderada en esta causa. Mientras él se ocupó ella conservó su capital. Desde que no tiene el poder se han vendido todas sus propiedades, después de haber vendido el piso de la AVENIDA001 hay transferencias a la cuenta de Florinda por 23.000 euros, y otra en la cuenta de su hijo titulado como ayuda familiar, pero no tiene parentesco con ella. Al folio 410 consta nota manuscrita de venta de la oficina, se la mandó Natividad es del cabecero de la cama, pidió una tasación se vendió en precio de mercado, entre 230.000 y 270.000 euros se vendió en 250.000 (folios 339 y 340), se transfirió a la cuenta de la Sra. Natividad, se hicieron dos cheques nominativos. Una por la reserva o fianza de 30.000 euros y otro por lo posterior. No convenció a la querellante para que testara en su favor. De hecho, tuvo conocimiento del testamento cuando tuvo el conocimiento de esta causa, en ese testamento de 4 propiedades le deja la mitad de una. Es absurdo pensar que la convenció para que le dejara una octava parte, hay otra gente que tenía propiedades enteras, no conocía ese testamento, la relevancia del sobre cerrado aportado es que en el año 2015 cuando se rompió la cadera estuvo bastante tiempo ingresada en el hospital de DIRECCION001, en uno de los días que estaba ingresada le dijo que quería arreglar los papeles, el declarante le dijo que no había problema, que cuando saliera él iba a conseguir una cita con un notario para que lo hiciera, preguntó a una con una empresa y él recomendó la Notaría del Sr. Madridejos, ella mandó al notario en sobre cerrado sus disposiciones, no estuvo en la sala cuando ella firmó el testamento, se lo dejó cerrado porque ella no quería que se supiera cuáles eran sus disposiciones, está la firma de ella que se monta en el sobre, se lo dio para que se abriera cuando tuviera que usarse, no murió y el testamento sigue cerrado. La donación que le hizo está en la causa, folio 418, es totalmente manuscrita por ella, en el que les dona esos bienes, pero además esa donación fue pública, fue en el año 2013, en el año 2014 se hizo una exposición de los objetos en la AVENIDA001, que inauguró ella, hay una entrevista cree que en el año 2017 en la que ella dice que les donó los bienes para el museo del escritor, los bienes en sí no son de los más valiosos, los manuscritos los donó a la Biblioteca Nacional de Uruguay, la medalla del premio Cervantes tampoco se la donó a ellos, en el museo guardan objetos afectivos, de unos 200 escritores. Les donó objetos como una cama vieja, se trata de exponerlos y de ese modo se da relieve al escritor y ella y sus herederos puedan cobrar más derechos. Doña Natividad no tenía ninguna cuenta bancaria más. Todos sus ingresos le iban a esa cuenta.

Es cierto que la Sra. Natividad disponía de diversas fuentes de ingresos en España -pensión de jubilación, rentas de alquiler y derechos de autor- y si bien se alega que percibe una pensión de Uruguay, no existe prueba de ello, como tampoco de que su hermana perciba pensión en Argentina. Respecto de con qué dinero acometía sus gastos cuando residía en España, la Sra. Natividad reconoce en su declaración que el acusado le daba dinero para sus gastos particulares, aunque matiza que ella gastaba poco dinero. También reconoce que llevaba consigo cantidades de dinero en efectivo cuando viajaba a Argentina, sin concretar su importe, aunque dice que era poco, y con ello ayudaba a su hermana Natividad. En su declaración manifiesta que puede que le pidiera al acusado que le diera dinero a Florinda para que se lo llevara a Argentina, y no sabe, pero tampoco lo descarta, si Ernesto le llevó dinero a Argentina. La testigo doña Trinidad manifiesta en su declaración que la llevó dinero en efectivo a Argentina por lo menos en dos ocasiones, y que se lo dio Joaquín porque ella tenía que pagar los gastos de la hermana y otros gastos, como la comida de los gatos, ella se llevaba dinero, pero la seguían llevando, y no solo ha ido ella con dinero sino también más gente, no se acuerda de quienes. Tenía que pagar la comida de los gatos, tenían 20 gatos, veterinarios, y ello era un gasto importante. Llevó entre 5000, 6000 o 7.000 mil euros a Argentina. Asimismo, el testigo Teofilo afirma que la Sra. Natividad llevaba dinero a Buenos Aires para cuidar a la hermana, ella lo decía, que cuando iba llevaba dinero, y vio al acusado entregarla ese dinero para llevárselo, no sabe en qué concepto se lo daba, ni cuanto le daba.

La Sra. Natividad tenía que acometer sus gastos personales en España, los testigos coinciden en que era muy autónoma y pagaba sus propios gastos, y la propia Sra. Natividad reconoce que el Sr. Joaquín la daba dinero semanalmente para sus gastos, si bien dice que era poco, lo que en cierto modo corroboran los testigos amigos de la Sra. Natividad cuando manifiestan que gastaba poco, pero sin mayor concreción. También de la prueba testifical practicada resulta que la Sra. Natividad tenía una casa en Buenos Aires tipo chalet, una sirvienta que cocinaba, así como que contrataba una enfermera cuando iba a Argentina, tal y como reconoce la Sra. Natividad en su declaración, y también ayudaba económicamente a su hermana. Naturalmente, tenía que pagar los billetes de avión, que el acusado pagaba con el dinero de la Sra. Natividad. Aparte de los gastos de regularización fiscal mediante los correspondientes pagos por deudas a la Hacienda Pública, que el acusado gestionó recabando los servicios del asesor fiscal Sr. Ismael, se hubieron de satisfacer gastos de arreglo de las casas que se pusieron en alquiler, en la que se cuenta la casa de la AVENIDA001, cuyo alquiler y búsqueda de inquilinos fue gestionada igualmente por el acusado. Asimismo, la Sra. Natividad incurrió en otros gastos, tales como gastos de hospital las veces que estuvo ingresada, audífono, dentista, aportación a los gastos vacacionales en diversas localidades cuando veraneaba en compañía del acusado, su marido y otros amigos.

En definitiva, se considera probado que el acusado entregaba a la Sra. Natividad cantidades de dinero para sus gastos en España, que le entregó cantidades en metálico que llevó consigo a Argentina y que también se las entregó a otras personas para que se las llevase a la Sra. Natividad, y además con el dinero de la cuenta corriente de la Sra. Natividad atendió otros gastos de esta. La razón de llevar el dinero en efectivo a Argentina era evitar las transferencias bancarias de su cuenta corriente de España a Argentina, para que no se produjera una pérdida económica en la conversión de euros a pesos, además de que doña Natividad no declaraba fiscalmente en Argentina sus ingresos en España. Asimismo, la Sra. Natividad acometía gastos en Argentina de mantenimiento de su casa en Buenos Aires, donde tenía contratadas una o dos personas a su servicio, y ayudaba económicamente a su hermana Rocío, además de otros gastos derivados de su propio mantenimiento en dicho país, los derivados de la tenencia de mascotas, y el pago de billetes de avión, no estando acreditado el percibo de pensión en Argentina y en su caso el importe de la misma. También realizó gastos de carácter particular en España y contribuyó con el acusado y otros amigos al sufragio de las vacaciones estivales. Por lo tanto, en los ocho años que van desde 2011 a 2018, la Sra. Natividad realizó gastos y se llevó a Argentina, ella misma, u otras personas con las que tenía amistad, dinero en efectivo, sin que se haya podido determinar el importe de tales gastos y del dinero llevado a Argentina, importes que eran cubiertos con las entregas de dinero en efectivo que el acusado hizo a la querellante Sra. Natividad o a tales personas, previa retirada de fondos de la cuenta corriente de la Sra. Natividad.

Consiguientemente, no puede afirmarse que el acusado Sr. Joaquín no estuviera autorizado por la Sra. Natividad para realizar extracciones bancarias de efectivo.

Según se declara por la Sra. Natividad revocó el poder general a favor del acusado y retiró la autorización bancaria a este cuando se dio cuenta de que la estaba quitando el dinero, en septiembre de 2018, cuando fue al Banco a retirar efectivo para pagar la cuenta del dentista y se dio cuenta de todo lo que había sacado y habló con el director del Banco y vieron como había sacado 600 euros muchos días, y otras cantidades que ella no había autorizado. El apoderado de la sucursal de Banco de Santander en la AVENIDA001, de Madrid, don Edmundo ha manifestado en el acto del juicio oral que la Sra. Natividad entró en la sucursal y estaba bastante agitada, le sacó los movimientos de cuenta corriente, de un mes o dos meses. Había disposiciones de efectivo, se ofreció a pedir a las oficinas donde se habían hecho una copia de la disposición en que constase quien las había hecho. Previamente la preguntó quién tenía autorización y le dijo que un señor, y posteriormente le mandaron de las oficinas copias y observaron que era ese señor. Ella le preguntó qué podía hacer para que no siguiese sacando dinero, y le dijo que podía quitarle la autorización, y cree que lo hizo con el Subdirector. Cree que a la señora la vio dos veces a lo largo del tiempo que trabajó allí.

Es cierto que si se observan los movimiento de la cuenta corriente de la Sra. Natividad de los meses de junio y julio de 2018 existen abundantes retiradas de efectivo mediante tarjeta bancaria, siendo la mayoría de las mismas por importes de 600 euros, aunque también existen tres de mil euros, y una de 800 euros, realizándose una retirada de efectivo por la Sra. Natividad de 3.000 euros el 4 de septiembre de 2018 realizada en la entidad bancaria, así como cuatro retiradas de efectivo por importe de 1.000 euros del 4 al 9 de septiembre de 2011, realizadas por el acusado Sr. Joaquín. Siendo ello así, entendemos que tales disposiciones no pueden aislarse del contexto general que venimos exponiendo. Por otra parte, es preciso destacar que en el período de enero a septiembre de 2011 previo al poder y autorización bancaria a favor del acusado también se repetían las disposiciones de efectivo. Así, constan seis disposiciones de efectivo de 500 euros en junio de 2011, una de 12.000 euros el 20 de junio de 2011, otra de 3.000 euros el 26 de junio de 2011, de 10.000 euros el 29 de junio de 2011 y de 2.500 euros el 30 de junio de 2011. Así como sendas disposiciones de efectivo por importe de 2.500 euros los días 1 y 6 de julio de 2011, y de 2.000 y 2.500 euros el 8 de agosto y el 1 de septiembre de 2011, constando esta última retirada personalmente por la Sra. Natividad. Desde enero de 2011 hasta el 20 de julio de 2011 en que se otorgó el poder general en favor del acusado, fueron retirados en efectivo de la cuenta corriente de la Sra. Natividad un total de 35.000 euros, y puesto que no existe queja alguna por parte de la querellante, ha de suponerse que tal importe se dedicó a sufragar sus necesidades. Y, por lo tanto, las reiteradas disposiciones de efectivo ya se venían haciendo con anterioridad a que el acusado fuera apoderado por la Sra. Natividad.

Del mismo modo, y examinada la documentación remitida por el Banco de Santander, se observa que en el período posterior al 11 de septiembre de 2018, se retiran 1.500 euros el 17 de septiembre de 2018, y 10.000 euros el 21 de septiembre de 2.018, dinero que la Sra. Natividad manifiesta necesitaba para regresar a Argentina, luego tenía gastos que atender al margen del importe del billete, y que no fue retirado por el acusado puesto que el 11 de septiembre de 2011 ya se había revocado el poder y la autorización bancaria por la Sra. Natividad.

En conclusión, y en base a lo que se ha expuesto anteriormente, con la prueba que se ha practicado en este procedimiento, no puede considerarse probado que el acusado don Joaquín realizase las retiradas de efectivo de la cuenta corriente de la Sra. Natividad sin estar autorizado y en su propio beneficio, apoderándose de tal dinero en efectivo. El acusado estaba previamente autorizado en virtud del poder general que la había sido conferido para realizar las extracciones bancarias, y con el dinero así obtenido satisfizo gastos de la Sra. Natividad y le hizo entregas de dinero para atender sus propios gastos, así como para llevar dinero en efectivo a Argentina, tanto a la Sra. Natividad como a otras personas con las que esta tenía amistad y le llevaban el dinero a Argentina. El hecho de que no se hiciera justificación documental de las entregas no lleva a la conclusión de que la mismas no se realizaron, como sostiene la acusación particular, máxime cuando la propia Sra. Natividad reconoce las entregas de dinero en efectivo que le hacía el acusado, y la testigo Sra. Trinidad que le hizo entregas de cinco mil a siete mil euros.

Estando apoderado el acusado por la Sra. Natividad para realizar cualesquiera actos de gestión económica y autorizado para las extracciones bancarias, y estando acreditado que con el dinero en efectivo atendió gastos de la Sra. Natividad, si esta no estaba conforme tal gestión o sospechaba del destino de al menos parte de los fondos, pudo instar una rendición de cuentas, lo que situaría el conflicto en el ámbito meramente civil, siendo ello conforme con lo que la Sra. Natividad ha declarado en el plenario en el sentido de que no desea que el acusado sea condenado con las penas de prisión que se le solicitan, y que manifiesta desconocer, sino que le devuelva el dinero que mantiene se ha quedado. Tampoco cabe desconocer que el acusado realizó diversas gestiones en beneficio de la Sra. Natividad, gestionando su regularización fiscal, la de los alquileres, la venta de un inmueble de la Sra. Natividad el 22 de junio de 2018, e incluso acogiéndola en su propia casa, donde disponía de una habitación, lo cual le permitía poder alquilar el piso de la AVENIDA001 nº NUM010 de Madrid.

En cuanto al otorgamiento de disposición testamentaria a favor del acusado el 6 de octubre de 2015 -libremente revocable-, sobre un bien de la querellante carece de relevancia penal, no estando acreditado que se hiciera bajo engaño o coacción o careciendo la Sra. Natividad de la capacidad necesaria, que fue valorada en su momento por el Notario don Rodrigo Ten Arregui, como el mismo ha declarado en el acto del juicio, en el que ha manifestado que su práctica es que cuando alguien solicita un testamento queda dos veces, una para preguntar sobre su voluntad testamentaria y otra para firmar, y la otorgante le dice lo que quiere. Y lo mismo cabe decir de la donación realizada el 15 de julio de 2013 de diversos objetos del finado escritor don Bernabe a favor del acusado y de su marido el Sr. Feliciano, que consta manuscrita por la Sra. Natividad al folio 376 de las actuaciones.

Por todo lo cual, procede la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida de que es acusado por Mº Fiscal y acusación particular, sin perjuicio de las acciones de carácter civil que la querellante pueda ejercitar si a su derecho conviene.

QUINTO. - La defensa del acusado solicita la expresa imposición de costas a la acusación particular por su temeridad y mala fe. En relación a la temeridad y mala fe motivadora de imposición expresa de costas, ha razonado el TS en Sentencia nº 286/2019, de 30 de mayo, que la transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe , obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe , por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad , que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril ) o 423/2018, de 26 de septiembre ).

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe , han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS de 19 de septiembre de 2001 , de 8 de mayo de 2003 y de 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante, la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )".

En fechas más recientes insiste y profundiza en estos criterios la STS 286/2019, de 30 de mayo ), aunque viene referida a las costas del recurso de apelación. Tal precedente, invocado en la sentencia de instancia, se apoya a su vez en otros:

"5. En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS n.º 169/2016 de 2 de marzo, resume las premisas afectadas, en los siguientes términos:

"1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

En reciente STS nº 297/2022, de 24 de marzo, citada por la defensa, se abunda en la doctrina ya expuesta, si acaso se puede añadir que en la misma se razona que la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

En el presente caso, no se aprecia como evidente que exista temeridad o mala fe en el ejercicio de la acusación por la querellante, desde el momento en que la acción penal se asienta sobre un sustrato fáctico, sobre unas retiradas de efectivo que son reales, siendo éstas objeto de debate, habiendo mantenido acusación no solo la querellante sino también el Mº Fiscal.

Por ello, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación