Sentencia Penal 375/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 896/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Motivos de los recursos.

La representación procesal del acusado Ovidio recurre en apelación la sentencia condenatoria dictada en primera instancia. En el recurso se esgrimen tres motivos de apelación:

i. Error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española. Sobre la base de este motivo, se solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se absuelva del delito de receptación por el que se le ha condenado; y subsidiariamente, se considere no acreditada la responsabilidad civil por lo que el delito precedente sería constitutivo de un delito hurto leve, con la correspondiente rebaja en la calificación que supondría en virtud del artículo 298.3 del Código Penal, la pena de 1 a 3 meses de multa.

ii. Nulidad por quebrantamiento de forma por infracción del artículo 683 y 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1. Sobre la base de este segundo motivo, solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista oral del juicio para que se vuelva a celebrar por otro Magistrado con cumplimiento de todas las garantías procesales por entender que en virtud del principio de imparcialidad se exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

iii. Infracción de normas sustantivas en relación con el artículo 116 del Código Penal. Sobre la base de este motivo se solicita que se revoque la sentencia y se acuerde que no ha lugar a exigir al acusado importe en concepto de responsabilidad civil.

Frente a dicha pretensión, se opone el Ministerio Fiscal, que solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia

Antes de adentrarnos en el análisis de las alegaciones de descargo, conviene recordar los fundamentos legales y jurisprudenciales que sirven de herramientas fundamentales para resolver este motivo. Comenzamos en primer lugar con el derecho a la presunción de inocencia. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido reiterando que "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (por todas, STC 22/2013, de 31 de enero).

Igualmente hay que tener presente el principio de valoración de la prueba. Este principio aparece reconocido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

Por último, han de valorarse las limitaciones a la facultad revisora en segunda instancia. Son numerosas las ocasiones en las que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las limitaciones que implica el principio de inmediación en la función revisora de las sentencias en segunda instancia, cuando se trata de valoración de pruebas de carácter personal. Así, la STS 695/2017, de 24 de octubre establece que " cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación". Partiendo de tal premisa, corresponderá al órgano judicial ad quem fiscalizar que el proceso valorativo realizado por el juzgado de instancia no es arbitrario y se ajusta a las reglas de la lógica y del sentido común. A tal efecto resulta muy gráfica la STC 338/2005, de 20 de diciembre cuando determina que " respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. No cabe descartar que esa misma supervisión externa de los razonamientos que conducen a afirmar la falta de credibilidad de un testigo pueda llevar al órgano de apelación a concluir que tales razonamientos no son acertados, ejerciendo así el control propio de un recurso ordinario y pleno. Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la Sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas".

En el presente caso, la parte recurrente cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la sentencia. Así, en síntesis, se esgrime que no consta ninguna inspección ocular o diligencia de investigación en cuanto al delito previo (...) que no se identifican a los viandantes a los que supuestamente el acusado enseñaba el carrito de bebé para venderlo (...) que el testigo Juan Carlos, cuñado de la víctima, ha declarado que el acusado se acercó para pedirle unas monedas (...) que no consta en las actuaciones el acta de los objetos que supuestamente le incautaron objetos el día previo (...) que dichos otros objetos no han sido entregados a la víctima (...) y que el informe de tasación ha sido impugnado y no ha sido ratificado en el plenario.

El motivo no puede prosperar en los términos planteados. La parte recurrente pretende sustituir la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia realizada al amparo del principio de inmediación, lo que no resulta posible cuando aquella valoración es racional. La Sala ha procedido a examinar la grabación del acto de la vista y procede a realizar las siguientes consideraciones:

En orden a acreditar el primero de los elementos del delito, esto es, la existencia un delito precedente contra el patrimonio o el orden socioeconómico, el hecho de que no conste la inspección ocular del vehículo de la víctima es irrelevante, máxime cuando el Ministerio Fiscal calificó los hechos previos como un delito de hurto. La existencia del delito queda plenamente acreditada a través de la testifical del Jose Carlos, corroborada por la posterior incautación de los objetos sustraídos que realiza la policía en poder de una tercera persona.

En cuanto a la conducta típica que se imputa al acusado, recordemos que el artículo 298.1 castiga al que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, configurándose el apartado segundo como un subtipo agravado cuando hubiese una intención de traficar con los objetos. En el presente caso, el agente del Cuerpo Nacional de Policía que ha depuesto en el acto de la vista manifestó que incautaron al acusado unas gafas graduadas, un frasco de colonia y unas mantas térmicas, y que al día siguiente vieron desde el interior del vehículo cómo el acusado portaba un carrito de bebe y se acercaba a los viandantes, infiriendo que lo estaba intentando vender. Esta última circunstancia la cuestiona la defensa sobre la base del testimonio del cuñado de la víctima, quien declaró que el acusado se le acercó con el carrito pidiéndole una limosna. La duda es racional y compartida por la Sala, pero ello no conlleva a un fallo absolutorio. Los términos amplios con los que está redactado el artículo 298 del Código Penal no requieren de un acto de tráfico de los objetos sustraídos sino que la mera posesión está también comprendida. El agente actuante ha descrito que se trataba de un carrito de bebé, en buen estado y de los buenos, por lo que puede inferirse el conocimiento del origen ilícito del mismo. La posesión de un objeto de esta naturaleza también permite sostener la concurrencia del ánimo de lucro. Por consiguiente, la única consecuencia de no considerar acreditado que el acusado estaba ofreciendo los objetos a los viandantes es que procede suprimir el subtipo agravado del artículo 298.2 del Código Penal.

Por lo que respecta a la tasación de los efectos, se impugna la pericial al no haberse aportado por la víctima la factura. Lo cierto es que para tasar los objetos usados no es necesario presentar ninguna factura, cuya trascendencia estaría dirigida a acreditar su preexistencia, no su valor, en la medida que la tasación de objetos usados tiene por objeto determinar su valor de uso o mercado. Así las cosas, el motivo de impugnación carece de virtualidad práctica y el hecho de que el perito no haya comparecido al acto de la vista no impide que el informe pueda ser valorado como prueba documental, que fue propuesta en los escritos de conclusiones y ha sida practicada en el acto de la vista mediante la fórmula "por reproducida", que, en contra de lo que sostiene la defensa, está reconocida por la jurisprudencia cuando se trata de la práctica de una prueba nítidamente documental. Así lo recuerda la reciente STS 254/2023, de 13 de abril, que transcribimos:

" Es claro -y lo es especialmente a partir de la STEDH de 6 de diciembre de 1988 ( Caso Barberáy otros contra España )- que la fórmula,rituaria y clásica en nuestro foro -"porreproducida"- no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en "documento" lo que no son más que pruebas personales documentadas. Pero la feliz recuperación de la centralidad del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria (con algunas modulaciones y excepciones) no puede instalarnos en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente robustecimiento alguno de garantías. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la realización de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa praxis viciosa -auténtica corruptela- y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no implica descalificar absolutamente mecanismos abreviados de práctica de la prueba documental que el sentido común impone. Que la actividad probatoria haya de desplegarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos, los documentos aportados o unidos a las actuaciones deban ser leídos en ese momento, so pena de quedar desactivados como posible medio de convicción o que todos los efectos (prueba monumental) hayan de ser exhibidos en público separada y sucesivamente o que las grabaciones (¿ documental o monumental?) hayan de seríntegramente escuchadas. Eso no solo es absurdo, sino que llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y, además, de ingente volumen ( STS 457/2013, de 17 de abril ). En este caso, además, dadas las dificultades de audición, el medio probatorio se concretaba más en su transcripción que en la reproducción. La clave está en la necesidad de preservar los principios de inmediación, contradicción y publicidad. No padecen si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a la premiosa y tediosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata de auténtica prueba documental y ha sido propuesta, al darse por reproducida y conocida por todas las partes no se causa indefensión si el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examina directamente ese documento, (o esa prueba "monumental" si nos adscribiésemos a la postura minoritaria de algún procesalista)".

En consecuencia, procede suprimir de la calificación jurídica el subtipo agravado del artículo 298.2. A efectos penológicos, no es obligatorio imponer la pena en la mitad superior del marco penal. Examinada la hoja histórico penal, efectivamente se detecta una trayectoria criminal. Además de tres condenas por delito leve, se unen dos antecedentes vigentes por delitos de robo con fuerza y robo con violencia o intimidación (I4 y I6), por lo que se considera procedente imponer una pena de 9 meses de prisión, superior al mínimo de 6 meses.

TERCERO.- Nulidad por quebrantamiento de forma

La parte recurrente alega infracción de los artículos 683 y 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al alegar que le fueron denegadas diversas preguntas pertinentes, impidiendo el principio de contradicción y causándole indefensión material. Asimismo, se alega que, tras la práctica de la declaración del primero de los agentes, la magistrada manifestó que se consideraba suficientemente informada y que no era necesario escuchar al agente 127.027, sin dar traslado previo a las partes. Y sobre la base de todo ello, defiende que la magistrada no mantuvo una posición imparcial.

El motivo no puede prosperar. Varias son las consideraciones a realizar al respecto. La primera de ellas es que ni la inadmisión de una pregunta ni la denegación de la práctica de una prueba previamente admitida son motivos para declarar la nulidad de la sentencia en vía de apelación en la medida que el legislador establece un remedio procesal previo, que no es otro que interesar la práctica de dichas pruebas en segunda instancia ( art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que no se solicita en el recurso.

A mayor abundamiento, el motivo de quebrantamiento de forma por denegación de prueba o inadmisión de una pregunta requieren de una serie de requisitos. En el caso de la prueba no practicada, la STS 984/2021, de 15 de diciembre exige que " quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso (...)si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica" (en similares términos, puede verse STS 307/2019, de 12 de junio).

En el caso de las preguntas inadmitidas, la STS 255/2017, de 6 de abril señala que " la prosperabilidad de estos motivos (inadmisión de preguntas) exige también la correspondiente protesta de la parte agraviada en el momento en que se rechaza la pregunta, así como la consignación de la pregunta y la reclamación (vid. párrafos 3 º y 4 del art. 709LECrim en relación con el art. 721 del mismo Cuerpo Legal ). Posteriormente será necesario, al formalizar el recurso de casación, identificar las preguntas que se reputan indebidamente denegadas y justificar su manifiesta y verdadera influencia en la causa: es decir un pronóstico que muestre cómo la posible respuesta albergaba potencialidad para variar el sentido del fallo".

Pues bien, la parte no formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma en el acto del juicio, lo que hemos verificado que no sucedió en el caso de la inadmisión de la testifical del segundo de los agentes. En cuanto a las preguntas inadmitidas al primero de los agentes, el letrado intentó preguntar si aportaron en las actuaciones el parte anterior, si recibió declaración a la víctima y si sabe que ha aportado factura, preguntas que si bien guardan relación con los hechos carecen de virtualidad de cambiar el sentido del fallo. Son preguntas además que tienen una respuesta en el atestado, en el que solamente se indica la referencia numérica al parte de intervención y no figura aportada factura, pregunta que no obstante era más propia que se efectuase al testigo.

Finalmente, también debe ser desestimado el argumento sobre la no imparcialidad de la jueza. La imparcialidad, que constituye uno de los deberes éticos del juez, forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, por cuanto no se concibe la función de juzgar y la existencia de un proceso justo y equitativo sin un juez ajeno a los intereses de las partes y al objeto del proceso. En este caso, lo que cuestiona la defensa es la imparcialidad objetiva de la magistrada, en virtud de la cual se asegura que la juzgadora se acerca al objeto del proceso sin haber tomado postura en relación con ninguna de las partes. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra" ( STC 60/2008, de 26 de mayo).

En el presente caso, lo que se esgrime es que la magistrada decidió unilateralmente tras escuchar al primero de los agentes de policía que no era necesaria la práctica del segundo de los agentes al "considerarse suficientemente informada". La defensa considera que con esa iniciativa, unida a las preguntas que le fueron denegadas, la magistrada tomó partida por la acusación.

Para dar respuesta a esta cuestión traemos a colación lo dicho por el Tribunal Supremo en STS 205/2015, de 10 de marzo, en el sentido que " (...) la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal (...)" . Sin embargo, también precisamos en la sentencia a la que acabamos de aludir que "(...) la dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto (...)".

En este caso no cabe duda de que la iniciativa de la magistrada no fue procesalmente correcta al tratarse de una prueba admitida y no haber dado traslado previo a las partes para que pudieran renunciar a su práctica; pero valorando en su globalidad el desarrollo del plenario no apreciamos ningún sesgo de parcialidad que justifique la anulación del juicio. La defensa no formuló protesta ante aquella decisión judicial y el juicio continuó con la práctica de las demás pruebas. Por más que fuera formando su convicción a medida que se iba desarrollando el juicio, como siempre sucede, su convicción definitiva sobre la culpabilidad del acusado se produjo una vez celebrado el juicio y se plasmó en una sentencia motivada donde se valoró la totalidad de la prueba. Por consiguiente, el motivo se desestima.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas en relación con el artículo 116 del Código Penal

La parte recurrente cuestiona el pronunciamiento de responsabilidad civil por cuanto el informe pericial ha sido impugnado por no tener factura, el perito no ha ratificado el informe en el plenario, el informe pericial no identifica la información aportada por los perjudicados y no constan fotografías ni facturas. El motivo no puede prosperar. Nos remitimos a lo ya expuesto en el primer motivo de apelación, a lo que añadimos que consta en el atestado los datos de identificación del carrito sustraído, lo que posibilita una peritación del objeto a la vista, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Costas procesales

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º del mismo texto legal, procede declarar las costas de oficio devengadas en esta alzada.