Última revisión
08/02/2024
Sentencia Penal 515/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1438/2021 de 03 de noviembre del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Noviembre de 2023
Tribunal: AP Madrid
Ponente: MARIA DEL CARMEN HERRERO PEREZ
Nº de sentencia: 515/2023
Núm. Cendoj: 28079370152023100474
Núm. Ecli: ES:APM:2023:16141
Núm. Roj: SAP M 16141:2023
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
audienciaprovincial_Sec15@madrid.org
GRUPO DE TRABAJO EBG
37051530
Dª Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
Dª Mª ESTHER ARRANZ CUESTA
En Madrid, a 3 de noviembre de 2023
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 121/19 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo, seguido contra el acusado Bernabe
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Sonia Gandolfo Barja, la Acusación Particular, Candido y Serafina, defendidos por el letrado don Santos José Lastanao Sancho y dicho acusado, defendido por el letrado don José Manuel Hernández Valverde; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Herrero Pérez.
Antecedentes
Como pena accesoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del CP , la prohibición de que se aproxime a menos de 500 metros de Candido, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que fuera frecuentado por el mismo, así como a comunicar con él por cualquier medio y por espacio de 10 años.
Por el delito leve de lesiones del artículo 147-2 del CP la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.
En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades siguientes:
A Candido con la cantidad de 34.300 euros por los días en que sus lesiones tardaron en sanar y con la suma de 45.307,54 euros por las secuelas.
A Serafina con la cantidad de 200 euros por los días en que sus lesiones tardaron en sanar.
A las referidas cantidades se le aplicará el interés legal del artículo 576 de la LECRIM.
Subsidiariamente, para el caso de no quedar suficientemente acreditado el dolo, interesa la condena por un delito de lesiones imprudentes del artículo 152-1, 2º del CP y solicitó la imposición de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN manteniendo todo lo demás.
En cuanto a la Responsabilidad Civil, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal
Hechos
Bernabe, de nacionalidad marroquí en situación administrativa regular en territorio nacional, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en fecha 9 de febrero, en torno a las 04:00 horas, se encontraba en el pub Adrenalina de la localidad de Soto del Real, Partido Judicial de Colmenar Viejo, donde inició una disputa verbal con otro cliente del local llamado Ezequias.
Candido intentó mediar en la pelea y se interpuso para separarles. El acusado, que tenía un vaso de cristal en la mano, y, debido al enfado, lo lanzó sin un objetivo, impactándole en la cara a Candido donde se produjo su estallido, sufriendo lesiones de entidad. Junto a Candido se encontraba Serafina, la cual se había aproximado a los anteriores, resultando también lesionada.
En concreto Candido, de 26 años de edad, sufrió lesiones consistentes en:
Perforación esclero corneal de ojo izquierdo con extrusión de contenido intraocular, pequeño hematoma fronto-orbital derecho y múltiples laceraciones frontales.
Para el tratamiento de tales lesiones en fecha 09 de febrero de 2019 fue atendido en el servicio de Urgencias donde se suturó la herida frontal, se le practicó cirugía oftalmológica urgente bajo anestesia general y se le administraron antibióticos, analgésicos antiinflamatorios, corticoides y ciclopéjicos.
El 14 de marzo volvió a ser intervenido quirúrgicamente para tratamiento por desprendimiento de retina del ojo izquierdo y coroideos traumáticos por ovoideos traumáticos, así como se le practicó otra la vitrectomía mecánica consistente en extracción de aceite, limpieza de masas, reaplicación de retina, láser y nuevamente aceite de silicona.
El 23 de mayo acudió a urgencias de oftalmología por alteraciones oculares en el ojo izquierdo y le diagnosticaron quiste en zona de carúncula, presumiblemente con silicona. Se apreció así mismo hipermia conjuntiva e inyección ciliar con pupila corectópica y afaquia con restos de fibrina interpupilar. Se valoró colocación de lente de contacto refractaria una vez cediera la inflamación.
El 19 de septiembre de 2019 continuaban las molestias oculares, hiperemia y la visión borrosa, quedando a la espera de intervención quirúrgica para introducir lente intraocular. A fecha 23 de enero de 2020, última revisión en oftalmológica, continúa el diagnóstico de afasia no teniendo aún fecha para la intervención quirúrgica, siendo que la funcionalidad del ojo no podrá mejorar.
En síntesis, el paciente, para la curación de sus lesiones precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en exploración, diagnóstico, sutura de heridas frontales, cirugía ocular (en fechas 09 de febrero y 14 de marzo de 2019), prescripción farmacológica de analgésicos, antiinflamatorios, corticoides, antibióticos ciclopéjicos, colirios, calcio y vit D3. Además de lo anterior precisó asistencia médica para retirada de los puntos de sutura, para la limpieza en quirófano de hifema de CA, para la administración de láser por desprendimiento de retina y para la intervención quirúrgica del 14 de marzo de 2019.
El tiempo de curación de la lesión fue de 342 días de perjuicio personal de calidad de vida, con impedimento o limitación en su autonomía o desarrollo personal, de los cuales dos fueron graves por hospitalización y el resto moderados.
En relación con las intervenciones quirúrgicas sufridas hasta el momento han sido las siguientes:
El 9 de febrero bajo anestesia general se procedió a reparar la perforación esclero-corneal nasal con herniación vítrea con puntos de sutura y victrectomía de cuerpo vítreo herniado con limpieza de cámara anterior y vitrectomía de sangre adherida y membrana pupilar.
El 14 de marzo con anestesia al reto bulbar de ojo izquierdo se procedió a la extracción de silicona, se limpió la zona con planchado de DR inferior y se esforzó la rotura de la retiniana inferior.
La complejidad en ambas ocasiones de la técnica quirúrgica resultó moderada.
Como secuelas ha quedado la pérdida de cristalino (afaquia), sin colocación de lente intraocular, valorado en 17 puntos por la Médico Forense.
Secuelas postraumáticas, (cicatrices de láser en periferia) valoradas en 02 puntos por el Médico Forense.
Ptosis palpebral unilateral, 05 puntos.
Y perjuicio estético moderado, valorado en 09 puntos.
Candido a consecuencia de la patología descrita en el ojo izquierdo ha sufrido
Serafina por su parte sufrió lesiones para cuya curación precisó primera asistencia facultativa consistente en conjuntivitis irritativa. Para su curación precisó únicamente primera asistencia facultativa consistente en exploración, diagnóstico y prescripción farmacológica de colirio (tobradex). El tiempo de curación de su lesión fue de 04 días de perjuicio personal básico.
El acusado tenía sus facultades cognoscitivas y volitivas mermadas debido a la ingesta de bebidas alcohólicas.
El día 31 de octubre de 2023 el acusado compareció en la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial manifestando que se comprometía a ingresar, en el plazo de un día laborable, la cantidad de 3.000 euros en la cuenta del órgano y transferir 250 euros a partir del día 6 de cada mes como pago de la responsabilidad civil derivada de esta causa.
El día 3 de noviembre de 2023 ha ingresado la suma de 3.000 euros en la cuenta de este Órgano Judicial.
Fundamentos
A esta conclusión ha llegado el Tribunal tras efectuar una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario.
El acusado reconoció parcialmente los hechos manifestando que era amigo de Candido, que estaba discutiendo con Ezequias y lanzó un vaso, que se le fue, que no se lo dirigió directamente a Candido, no estaba discutiendo con él y no tenía intención de que le impactara a él. No recuerda si luego le dio a Serafina, sabe que había una chica. Que él iba a tirar el líquido, pero se le fue el vaso, no tenía intención de causar daño, él acompañó a Candido al Hospital.
Quiere reparar el daño y se compromete a pagar 3.000 euros y luego todos los meses 250 euros.
Candido declaró que Bernabe y Ezequias estaban discutiendo y él se metió a separar y le lanzó un vaso. Estaba a poca distancia, como dos metros, le lanzó el vaso entero, no el líquido. Le impactó en la cara y le cayeron cristales a Serafina.
Su declaración, no obstante, fue un poco dubitativa, pues dijo que él no vio como lanzó el vaso, pero señaló que no cree que se le escapase, pero que no recordaba bien, que no vio cómo lanzó el vaso, estaba en la pelea y le estalló el vaso en la cara.
Si expresó, con claridad, a preguntas del Tribunal, que estaban todos bebidos.
Serafina declaró que estaba hablando con un amigo, que oyó como discutían, que no vio como volaba el vaso, a ella le dolía la cabeza. Estaba en el grupo de Candido, éste intentó separar, ella no vio el acto, no vio lanzar el vaso, sólo que un trozo de cristal la impactó. Ella estaba hablando con Candido, que se fue a separar y cuando se levantó recibió el impacto del vaso.
Juliana también se encontraba en el lugar de los hechos y explicó que estaban tomando copas y el acusado y Ezequias empezaron a discutir, Candido fue a defender y al lanzar el vaso le cayó a Candido. Cree que no lo lanzó directo a Candido, sólo "del cabreo" lo lanzó y Candido estaba en medio. No tenía un objetivo claro.
Por último, Valentín señaló que el acusado estaba discutiendo con Ezequias y Candido se metió por medio, Bernabe tiró un vaso y le dio en el ojo.
No fue necesario practicar la prueba pericial, pues ninguna de las partes impugnó los informes forenses, obrantes a los folios 128 y siguientes de las actuaciones, con lo que se da por reproducido como documental y no discutido.
A este respecto podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia 366/2020, de 2 de julio de 2020, Rec. 4003/2018 que señala: "Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario establecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, partiendo de que como señalan las SSTS 1014/2011, de 10-10; 59/2015, de 11-2, esta Sala tiene declarado con reiteración que el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos supuestos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.
Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4, y 210/2007 de 15.3, hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).
Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.
Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".
"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".
"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-I).
En el caso correspondiente a esa sentencia 890/2010, de 8 de octubre, cuyos párrafos se acaban de transcribir, se trataba del supuesto de un conductor que pilotaba su automóvil por una vía con notable intensidad de tráfico circulando por dirección contraria, y que después de estar a punto de colisionar con varios vehículos que marchaban correctamente, acabó colisionando contra uno de ellos y ocasionó la muerte de sus dos ocupantes y resultaron también gravemente heridos los dos sujetos que viajaban en una motocicleta.
Pues bien, en esa sentencia, ante la alegación de la defensa que afirmaba que el acusado había actuado con dolo de peligro concreto y no con dolo eventual de lesión, esta Sala argumentó lo siguiente: "...resulta evidente que el acusado generó un peligro concreto muy elevado para la vida y la integridad física de las personas que circulaban con sus vehículos por la autovía, peligro de tal magnitud que entrañaba una probabilidad muy alta de materializarse en un resultado de muerte o de lesiones muy graves para la integridad física de otros conductores y viajeros que se desplazaban correctamente con sus vehículos".
Y se decía más adelante en la referida resolución 890/2010, ya después de tener por constatado el elemento objetivo del peligro concreto y el elemento intelectivo y volitivo del dolo eventual (no cuestionado por la defensa), que los delitos del art. 381 del C. Penal (art. 384 en la versión anterior a 2007) "son concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado". Y se añadía que cuando el riesgo típico de la conducción temeraria acaba materializándose en el resultado, no cabe acudir a una mera tentativa con dolo eventual, tipificada como delito de peligro concreto en el art. 381.1 del C. Penal ( art. 384 en la versión anterior a la reforma de 2007), en lo que puede entenderse como una modalidad de tentativa de homicidio atenuada o privilegiada (conducción suicida), sino que debe acudirse, una vez producidas las muertes, al tipo doloso de resultado previsto en el art. 138 del C. Penal.
Por otra parte, lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.
El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01).
Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.
En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6, el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.
El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.
En definitiva, para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11, 181/2009 de 23.2, 85/2010 de 18.2, se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante".
En el caso presente, debemos tener en cuenta el ambiente en el que se producen los hechos, todo se inicia con una discusión entre dos personas, en un local donde todos están tomando copas y ya en un estado de embriaguez, cuando el acusado, airado, enfadado, lanza un vaso sin un objetivo, y, en ese momento Candido se levanta para mediar en la discusión y separarlos y el vaso le impacta en la cara causándole lesiones muy graves en el ojo.
Es cierto que el uso de determinada clase de instrumentos agresivos peligrosos, como los vasos, generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, pero, también lo es, según ha quedado acreditado con la prueba testifical practicada, que la acción de Candido no era esperada por el acusado, él estaba discutiendo con Ezequias y, enfadado, tira un vaso, insistimos, sin un objetivo, aunque esa acción sea peligrosa, pero, inesperadamente, Candido se levanta para mediar entre ambos y el vaso le impacta.
Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable.
Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso.
Serafina se encontraba al lado, en el grupo de Candido, y la saltaron cristales que la produjeron lesiones leves.
Debemos recordar que la embriaguez, bien por consumo de alcohol, bien por mezcla de alcohol con otros productos o drogas, conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así el ATS 19.7.2000 (RJ 2000\7463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 1998\8049), precisa:
a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 1998\3806) "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".
b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.
c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y
d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.
La STS 21.9.2000 interpretando el actual art. 20 CP matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.
En el presente caso, la propia víctima manifestó de forma clara en el acto del juicio, a preguntas de este Tribunal, que el acusado estaba ebrio, luego sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban mermadas y debe apreciarse la atenuante mencionada.
Concurre también la atenuante de reparación del daño, pero como analógica.
Sobre el significado y requisitos de la atenuante de reparación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en distintas resoluciones (auto 701/2004 de 6.5 y STS. 1323/2009 de 31.12) en los siguientes términos:
"La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.
Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.
Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"
Ahora bien -como recuerda la STS. 78/2009 de 11.2 - la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril). En el mismo sentido la STS. 498/2008 de 14.7, no consideró la devolución parcial de las cantidades apropiadas, dada la cuantía y circunstancias, como atenuante de reparación del daño, por no ser suficientemente significativa o relevante. Por ello para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de la parte sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal, como órgano público independiente ( STS. 49/2003 de 24.1) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.
En el presente caso, decimos que concurre la atenuante, pero con el carácter de analógica, puesto que no es hasta el día de la celebración del juicio, cuando el acusado se comprometió a consignar la suma de 3.000 euros, y a efectuar, posteriormente, pagos mensuales de 250 euros, algo que se hizo el día 3 de noviembre.
En el presente caso, teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones sufridas y la concurrencia de una circunstancia atenuante, embriaguez, y otra analógica, reparación del daño, entendemos que procede imponer la pena de ONCE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
No procede imponer la pena accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del CP, por entender que el acusado no representa un peligro para las víctimas.
Por el delito leve de lesiones del artículo 147-2 del CP procede imponer la pena de UN MES DE MULTA con una cuota de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.
Por lo tanto, en concepto de responsabilidad civil, que no ha sido objeto de controversia, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades siguientes:
A Candido con la cantidad de 34.300 euros por los días en que sus lesiones tardaron en sanar y con la suma de 45.307,54 euros por las secuelas.
A Serafina con la cantidad de 200 euros por los días en que sus lesiones tardaron en sanar.
A las referidas cantidades se le aplicará el interés legal del artículo 576 de la LECRIM.
Fallo
CONDENAMOS a Bernabe como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia previsto y penado en el artículo 152-1.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez y la atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de ONCE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147-2 del CP a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades siguientes:
A Candido con la cantidad de 34.300 euros por los días en que sus lesiones tardaron en sanar y con la suma de 45.307,54 euros por las secuelas.
A Serafina con la cantidad de 200 euros por los días en que sus lesiones tardaron en sanar.
A las referidas cantidades se le aplicará el interés legal del artículo 576 de la LECRIM.
El acusado deberá abonar las costas del presente procedimiento incluidas las de la Acusación Particular.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
