Sentencia Penal 451/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 560/2023 de 03 de noviembre del 2023

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso, en lo que no se opongan a los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Motivos del recurso

Son cinco los motivos de impugnación: (1) Incongruencia omisiva y falta de motivación, con infracción del artículo 248.3 LOPJ y artículos 24 y 120.3 CE, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de un pronunciamiento motivado sobre las cuestiones sometidas a la consideración del Tribunal de Instancia; (2 y 3) Vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del artículo 248 y ss. CP en relación al uso de tarjeta de crédito -motivo 2- y compraventa de vivienda -motivo 3-; (4 y 5) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 248 y ss. CP por falta de concreción del engaño -motivo 4- y del artículo 21.5 CP por no aplicación de la atenuante de reparación del daño -motivo 5-.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva y falta de motivación

2.1 Expresa el recurrente que en el escrito de defensa solicitó la declaración de nulidad y retracción de las actuaciones al Juzgado Instructor frente a la denegación de prueba instada por dicha parte, contra la que se interpuso recurso de apelación que fue desestimado -en realidad inadmitido- y que, asimismo, contra dicha desestimación, solicitó la nulidad de actuaciones.

Lo que el recurrente solicitó como cuestión previa fue que "... se oficiara a la Dirección de Atención a la Dependencia y al Mayor de la Comunidad de Madrid para que certificara, conforme a sus archivos, libros y/o registros las prestaciones y modalidad de intervención adecuada a las necesidades, (o Programa Individual de atención, (PIA)), de las que eran beneficiarios, (tele-asistencia, ayuda domiciliaría), Manuela y Luis Francisco."

Pone de manifiesto que por Auto de 15 de enero 2018 (folio 255) el Juzgado de instrucción inadmitió la referida diligencia haciendo constar en el pie de la resolución que contra la misma " cabía interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días desde su notificación." Tras interponer, dentro del plazo indicado -de 20 días- recurso de apelación (folio 279) fue inadmitido por el Juzgado de Instrucción (folio 282) por extemporáneo al haberse interpuesto transcurrido el plazo de cinco días establecido en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra dicho Auto -que no fue recurrido en queja- formuló un incidente de nulidad que fue desestimado por Auto de 6 de abril de 2018 (folios 14-15 pieza separada).

2.2 Debemos, en primer término, poner de manifiesto que la pretensión deducida en el escrito de defensa -antes transcrita- no se corresponde con lo expresado en el escrito de apelación. Ni en el primero de tales escritos -folio 362-, ni tampoco en el trámite de alegaciones a las cuestiones previas en el acto del juicio oral o en el trámite de conclusiones, que fueron elevadas a definitivas, o en el de informe, se solicitó la retracción de las actuaciones al Juzgado Instructor, pese a que así se afirma en el escrito de apelación . Por ello, al no haberse deducido pretensión alguna en dicho sentido nada debía resolver la juez a quo sobre esa posible retracción, alegada por vez primera en la apelación. No cabe, por ello, apreciar incongruencia omisiva al no resolver sobre este concreto punto puesto que no se introdujo su debate y pretensión en el acto del juicio oral.

2.3 Tema distinto es el de la prueba anticipada propuesta por el recurrente en su escrito de defensa (folio 364) e inadmitida por Auto de 29 de junio de 2019 (folio 403-404), respecto de la que en el acto del juicio oral, en el trámite de alegaciones de las cuestiones previas, la defensa del recurrente reprodujo su pretensión de admisión de la prueba, siendo nuevamente denegada dicha prueba mediante resolución oral de la juzgadora de instancia al considerar que los testimonios derivados de dicha petición de prueba resultaban innecesarios y no esenciales en relación al objeto del proceso al ser ya, suficiente, la prueba testifical admitida. Decisión judicial que, una vez puesta de manifiesto, no fue seguida de la formulación de la oportuna protesta por la parte proponente a efectos de un eventual recurso. Pero, en todo caso, la inadmisión de la prueba anticipada no ha sido objeto de una pretensión expresa específica en el recurso de apelación.

2.4 Observamos en el acta video-grabada del juicio oral que lo que era planteado como " cuestión previa" en el escrito de defensa del recurrente no fue propuesto, ni sometido a debate, en el momento procesal oportuno, en el acto del juicio, tratándose en dicho trámite exclusivamente la denegación de la "prueba anticipada" dándose la circunstancia, en cierta medida paradójica, de que en este primer motivo de apelación se debate exclusivamente lo que era objeto de una cuestión previa que no fue ni formal ni materialmente sostenida en el acto del juicio, lo que conduce a la desestimación de este primer motivo al no apreciarse la incongruencia denunciada.

TERCERO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba

3.1 El derecho a la presunción de inocencia aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 68/2010, de 18 de octubre; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes, o; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

No es ajena al derecho a la presunción de inocencia la necesidad de refutar cumplidamente las hipótesis alternativas aducidas que tengan un nivel razonable de probabilidad, objetivamente contempladas; no, aquéllas que según máximas de experiencia puedan ser descartables por inverosímiles o por ser tan altamente improbables que nadie las consideraría seriamente. La ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente no escapa a la tutela obtenible bajo el paraguas de la presunción de inocencia. La no refutación de la hipótesis alternativa aducida sólidamente por la defensa convierte a la conclusión condenatoria en carente del soporte suficiente por ser excesivamente débil o abierta ( STS 24 de noviembre de 2019).

Por tanto, solo cabría entender infringida la presunción de inocencia si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas ut supra.

3.2 La sentencia recurrida hace mención a los diversos medios de prueba de los que obtiene la convicción que se refleja en su antecedente histórico relacionando los documentos unidos a las actuaciones que han sido objeto de valoración judicial y las pruebas personales llevadas a cabo en el acto del juicio, consistentes en la declaración del acusado -que contestó exclusivamente a las preguntas de su defensa, negando los hechos objeto de acusación-; las testificales de Juan Francisco -constituido en acusación particular y nieto de Alfredo e Manuela-, Anton -vecino del matrimonio formado por Alfredo e Manuela-, Belarmino -vecino del acusado en la localidad de El Barraco (Ávila)-, Africa -madre del denunciante y nuera de Alfredo e Manuela- y Cesareo -Notario ante el que se otorgó la escritura pública de compraventa de la casa de El Barraco-, y; la pericial médico forense de Ascension -que elaboró un informe sobre Manuela el 26 de septiembre de 2017 en el curso del proceso de incapacidad de la misma tramitado ante los Juzgados de Collado Villalba-.

3.3 En el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se desgranan los motivos por los que, tras la valoración de las pruebas referidas, la juzgadora de instancia llega a la convicción que se refleja en los hechos probados.

3.3.1 En cuanto a la compraventa de la casa de El Barraco (Ávila) indica que lo relevante es analizar la capacidad de Manuela para vender por el precio de 24.000 euros porqué, realmente, tuviera voluntad de vender al recurrente por dicho precio, dado que no intervino en la gestación de la venta. Pero, además, una cosa es que quisiera vender y otra distinta que lo hiciera en un momento en el que la transmitente carecía del juicio necesario para aprobar la operación en los términos en que se realizó, todo ello propiciado por el engaño del acusado ante la ausencia de consentimiento de la vendedora.

En atención al contexto en el que se insertan los hechos y las circunstancias de la víctima la Sentencia de instancia considera que el dolo del acusado al celebrar el contrato de compraventa traspasa la barrera civil para insertarse en el ámbito penal y, así lo infiere motivadamente por las razones que se reflejan en el segundo de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia -folios 12 a 14- en el que se abordan y analizan críticamente (1) Los trámites previos a la compraventa - el contrato de arras- realizados por Alfredo -marido de la Manuela- y el acusado, sin ninguna intervención de Manuela, propietaria privativa del inmueble sobre el que versa el contrato; (2) Los informes sobre Manuela realizados por la médico de la residencia de fecha 23 de febrero de 2017 y por la médico forense el 26 de septiembre de 2017, de los que infiere su falta de capacidad para consentir a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de venta -29 de diciembre de 2016-; (3) La compatibilidad entre lo razonado en la sentencia sobre la falta de capacidad de Manuela y el juicio positivo de capacidad plasmado por el Notario en la escritura de compraventa, en la que se ocultó que el domicilio en el que en ese momento residía Manuela era el de la Residencia DIRECCION001, sita en la CARRETERA000 NUM001 de Cercedilla, y no el de su propiedad de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid; (4) El precio de la venta, notablemente inferior al valor catastral; (5) El expresar el acusado un motivo no real -paseo- en el documento/registro de salida de la residencia en que se encontraba Manuela el 29 de diciembre de 2016, cuando el objeto real de la salida fue aperturar una cuenta bancaria a nombre de Manuela y comparecer ante el Notario para otorgar la escritura de compraventa de la casa de El Barraco.

3.3.2 Respecto de la tarjeta de la entidad BANKIA la Sentencia expresa que, de todo el contexto analizado, lo más demostrativo es el comportamiento posterior del acusado, que integra un segundo delito de estafa que fundamenta la continuidad delictiva.

Razona que la prueba documental acredita que una vez aperturada la cuenta corriente en BANKIA a nombre de Manuela y consumada la compraventa el acusado solicitó la remisión de la tarjeta número NUM008 a nombre de Manuela, asociada a la cuenta corriente, a su domicilio sito CALLE000 NUM007 (folios 287 y 288); previamente cursó la modificación de los datos de la cuenta de Manuela en orden al domicilio de correspondencia que pasó a ser el de la CALLE000 NUM007, 28018 Madrid (folio 287) .

Es evidente que en el momento en el que acudieron a abrir la cuenta el domicilio de correspondencia tuvo que ser el que facilitase doña Manuela -dando así a la operación apariencia de normalidad ante el personal de la oficina bancaria- pero para evitar que recibiese allí la tarjeta asociada y poder de este modo usarla, el acusado lo cambió y designó el suyo, de este modo pudo efectuar los tres reintegros por un importe de 1.000 euros cada uno (folio 289) los días 10, 12 y 13 de enero de 2017 con la tarjeta número NUM008, sin que ninguno de estos días el acusado acudiera a la residencia (folio 48) a pesar de que el reintegro del día 12 de enero se realizó en la localidad de Cebreros (otro en la calle Entrevías y otro en el Hipercor de Méndez Álvaro).

Aduce la defensa, en su legítimo derecho, que se solicitó un duplicado de la tarjeta que puede explicar los hechos. Efectivamente al folio 53 consta que se cargó en la cuenta de doña Manuela una comisión por duplicado de la tarjeta sin embargo, además de que se hizo con posterioridad a los hechos (9 de marzo de 2017), dicho cargo se relaciona con una tarjeta con número distinto (el acabado en 887) y de la información facilitada por Bankia en contestación al oficio remitido por el Juzgado de Instrucción se indica que no consta que se haya solicitado un duplicado de la tarjeta NUM009, que la tarjeta fue emitida el 8 de marzo de 2017 mediante orden cursada por la titular de forma telemática y que dicha tarjeta fue bloqueada el 12 de septiembre de 2017 por existir un proceso de tutela de la titular, sin que se hubiese realizado hasta esa fecha uso de la misma (folio 301).

Es decir, que este duplicado nada tiene que ver con las retiradas de efectivo realizadas con la tarjeta número NUM008 (que fue la enviada al domicilio del acusado) y además la nueva tarjeta no fue utilizada.

Los días 10, 12 y 13 de enero de 2017 Manuela no salió de la residencia (folio 48) y el único que pudo utilizar la tarjeta fue su poseedor, el acusado.

Razonamiento fáctico del que la Sala discrepa en algunos aspectos, a los que más adelante haremos referencia, pero que en nada implican una posible modificación del fallo.

3.4.1 El recurrente en su impugnación cuestiona la valoración de las pruebas que se realiza en la sentencia recurrida destacando la, a su juicio, improcedente conclusión que, en relación a la falta de capacidad de Manuela, expresa la resolución recurrida, alegando que, en todo caso, estaríamos en presencia de un ilícito civil.

Refuta, asimismo, que haya prueba que permita atribuir al recurrente la realización de los reintegros de los días 10, 12 y 13 de enero de 2017 de la cuenta bancaria de la era titular Manuela, abierta el 29/12/2016.

3.4.2 Alegación que no puede compartirse al no apreciarse los errores valorativos denunciados en el escrito de recurso.

Es al juez de instancia al que compete la función de apreciar y valorar la prueba practicada, tal y como prevé el artículo 741 LECrim, y el uso que haya hecho de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado cuando la motivación resulte absurda o irracional, contenga contradicciones obvias o haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada por ser evidente, notorio y de importancia o significación suficiente para modificar el sentido de la decisión.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio, de naturaleza documental, testifical y pericial, permiten de forma lógica, razonable y de conformidad con las máximas de experiencia, estimar existente la situación de deterioro cognitivo de Manuela, que afectaba a su capacidad para tomar decisiones que afectaran a su esfera personal y patrimonial, como lo era el vender la vivienda de su exclusiva propiedad -aun constante su matrimonio con Alfredo, pues se trataba de un bien no ganancial- situada en el municipio de El Barraco (Ávila) en las circunstancias que la Sentencia detalladamente expone.

Es también una inferencia plenamente razonable y lógica, que los reintegros realizados en los días inmediatamente siguientes a la apertura de la cuenta bancaria por Manuela y al otorgamiento de la escritura pública de venta de la vivienda, fueron realizados por el acusado. Así se desprende del hecho de que, en el momento de la apertura de la cuenta, se encontraba acompañada por el acusado, estableciéndose en el contrato bancario como domicilio, a efectos de recibir la correspondencia de la cuenta, el del propio acusado -sito en la CALLE000 NUM007, 28018 Madrid-. De ello deriva que fuera el acusado quien, en su domicilio, recibiera la tarjeta bancaria anexa a la CC abierta por Manuela, y quien, mientras Manuela permanecía, sin abandonarla en los días antes mencionados, en la residencia de DIRECCION001 de Cercedilla, en dos cajeros próximos a su domicilio en Madrid y en un tercero situado en el municipio de Cebreros -que apenas dista 15 km de El Barraco- realizara los tres reintegros de la cuenta de Manuela.

La motivación contenida en la decisión recurrida resulta lógica y coherente, no contiene errores evidentes o manifiestos que hagan necesaria la rectificación del fallo, y se apoya, además de en prueba documental, en prueba de naturaleza personal directamente percibida por el juzgador de instancia, lo que es un factor especialmente relevante a hora de formular el denominado "juicio de fiabilidad", estrechamente ligado al principio de inmediación, y conduce, por un elemental principio de prudencia, a no apartarse del criterio del juzgador de instancia, salvo en los casos de error de valoración patente.

En definitiva, lo que se pretende por la vía del recurso, es sustituir por su parcial apreciación la efectuada por el titular del órgano que juzga en primera instancia, que desde la equidistancia ha valorado acertadamente la prueba practicada.

CUARTO.- Indebida aplicación de los artículos 248 y ss. CP en relación al uso de tarjeta de crédito y compraventa de vivienda

4.1 Alega el recurrente la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal al estimar que faltan elementos propios de este delito, como son el engaño y el dolo inicial.

El uso realizado por el acusado de la tarjeta bancaria de Manuela para efectuar tres reintegros en los días 10, 12 y 13 de enero de 2017 es claramente subsumible en los artículos 248.2 c) y 249 CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

4.2.1 La compraventa de la vivienda sita en DIRECCION002 en las condiciones expresadas en el antecedente histórico también es constitutivo de un delito de estafa.

El recurrente discrepa de esta calificación al estimar que, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 CP, siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño y, en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, la voluntad DE Manuela fue expresada de forma voluntaria y libre y conservaba la capacidad legal necesaria para la firma de la escritura de venta, por ello, estima -como se refiere en la STS 1065/2012, de 21 de diciembre- que el hecho de que la otorgante conservara plena capacidad de obrar, o que ésta se hallase disminuía, no pasa de ser un tema estrictamente civil si no se acompaña de un proyecto de engaño que pueda deducirse de la acción desplegada por los acusados.

4.2.2. Argumentación que, en el presente supuesto, la Sala no comparte. Es cierto que en el hecho probado no se hace mención al engaño, pero si describe la actuación llevada a cabo por el acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en ejecución de un plan preconcebido y aprovechándose de las limitaciones derivadas del estado de salud del matrimonio formado por Alfredo e Manuela (nacidos el NUM002 de 1931 y el NUM003 de 1932, respectivamente, y sin contacto con sus familiares) para así lograr su confianza y poder llevar a cabo los hechos descritos en el antecedente histórico.

Situaciones como la narrada en la decisión recurrida han sido abordadas por nuestra jurisprudencia en diversas ocasiones. Por su proximidad temporal puede traerse a colación la STS 475/2022, de 18 de mayo, ( ECLI:ES:TS:2022:1892), en la que se desestima el recurso de casación interpuesto por la condenada, entre otros, por delito de estafa continuada cometido al aprovecharse de su condición de cuidadora de un matrimonio de ancianos y de las condiciones y limitaciones de la salud mental de los mismos, la cual, guiada de un ánimo de obtención de un beneficio ilícito, hacía reintegros de su cuenta corriente muy superiores a los que necesitaban, en la que se pone de relieve "... que el ardid que caracteriza la estafa arranca de la maquinación engañosa, previa al desplazamiento patrimonial, que urde la recurrente desde la confianza que se gana de sus víctimas, y que se agrava gracias a las facilidades que encuentra y de que se vale para manejarlas a conveniencia, debido a las dificultades de control por parte de éstos de sus actos, como consecuencia de las limitaciones en sus capacidades, que padecen por sus enfermedades..." Como refiere la STS 663/2016, citada en la antes mencionada, "la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que, dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado..." Situación perfectamente asimilable a la producida en el supuesto enjuiciado dado que el recurrente entabló relación con la víctima y su marido por su profesión de enfermero a los que prestaba atención sanitaria, lo que le permitió, por razón de los servicios prestados acceder al domicilio de Alfredo e Manuela y entablar con ambos una relación de confianza en cuyo curso se produjeron los hechos por los que ha sido condenado, acaecidos después de que Manuela hubiera dejado el domicilio que compartía con su esposo en Madrid y llevara casi diez meses viviendo en la residencia de personas mayores parcial o totalmente dependientes de DIRECCION001 en Cercedilla.

4.3 El motivo, por tanto, debe desestimarse.

QUINTO.- Indebida inaplicación del artículo 21.5 CP

5.1 Se invoca la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP con fundamento en el hecho de haber constituido una fianza de 3.000 euros en cumplimiento de lo acordado en el auto de apertura de juicio oral.

5.2 En el Fundamento Jurídico Quinto se rechaza, con cita del ATS de 30 de septiembre de 2021, que la prestación de la fianza exigida en el auto de apertura de juicio oral pueda dar lugar a la aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP. Se invocan las SSTS 754/2018 y 757/2018 en las que explicita que: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza , garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECrim , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECrim , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado."

5.3 El artículo 21.5 CP dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

La Sala hace propios los argumentos esgrimidos por la juzgadora de instancia, a los que puede añadirse lo expresado en la STS nº 12/2023, de 19 de enero, en la que se ponía de relieve que " Esta Sala tiene declarado qué si el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex lege a requerimiento judicial ( STS 556/2002, de 20 de marzo ). El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( SSTS 1155/2004, de 6 de abril ; 948/2005, de 19 de julio ; 1238/2009, de 12 de diciembre ). Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 CP ."

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto de relieve que " No puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en caso de no prestarse voluntariamente, se procedería al embargo de bienes del acusado. En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio )."

5.4. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo y del recurso.

SEXTO.- Costas de la apelación

No apreciándose mala fe o temeridad deben declararse de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,