Sentencia Penal 639/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1655/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1. 1º en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP, al haberse llevado a cabo por parte del culpable todos los actos necesarios para acabar con la vida de su pareja sentimental, agrediéndola repetidamente clavándole un cuchillo varias veces en tórax y abdomen, aprovechándose de lo sorpresivo del hecho de sacar el cuchillo de entre las ropas y atacar, que ésta no tenía capacidad de defensa ni de hacer frente al ataque, dada la posición en la que ambos se encontraban, ella sentada en el banco y el autor de pie encima de ella lo que impedía la huida, no logrando su objetivo por la actuación de terceros que procedieron a avisar a la policía, recibiendo la mujer asistencia médica urgente que permitió salvarle la vida, lo que se estima acreditado por lo que se expondrá a continuación.

La causa que se inicia cuando se denuncia a la policía que cerca de la CALLE000 NUM004 y la M-11 de Madrid, en un banco del parque, hay dos personas, hombre y mujer, que si bien inicialmente su actitud podía ser de forcejeo, con posterioridad ven como el varón saca un cuchillo de entre sus ropas y acuchilla a la mujer. Al llegar la policía al parque encuentran a la mujer en el banco con signos de violencia en el cuerpo y sangrando por lo que avisan a los servicios sanitarios.

Los testigos que denuncian los anteriores hechos que suceden en el parque los ven desde dos posiciones diferentes.

Dos testigos, padre e hijo, están en un edificio desde el que se ve el parque.

El hijo declara que está en la cocina de su casa se asoma a la ventana y ve dos personas, hombre y mujer, que inicialmente no sabe si juegan o forcejean hasta que ve como el chico saca lo que le parece un cuchillo porque era plateado y reflejaba y hace ademanes de acuchillamiento, manifiesta que el chico estaba encima de ella, que no ve acometer la mujer al hombre sino defenderse, que por eso avisa a su padre que está en el salón, al que dice que están acuchillando a una chica y se mete en casa para llamar al 112.

Por su parte el padre declara que ante lo que le dice su hijo se asoma a la ventana del salón y desde allí ve a un hombre con un cuchillo en la mano y que atacaba a la mujer, que él le grita que la deje, el hombre se vuelve y abandona el lugar. Que desde la ventana ve como el hombre acciona sobre la mujer con el cuchillo. Dice que la mujer está sentada en el banco y el hombre incorporado sobre ella con la pierna en la madera del banco y apoyado en el reposabrazos. Que ve como el hombre acuchilla a la mujer. Se viste y baja, acompaña a la policía donde está la chica.

Los otros dos testigos son un matrimonio que circula en su coche por la M 11, en una zona paralela al parque donde se produce el acuchillamiento de Esther.

La mujer ha declarado que su marido le señala cuando van circulando a una mujer en un banco y un hombre encima en actitud agresiva, al fijarse puede ver al hombre sacar de sus ropas un cuchillo, que levanta en alto hacia ella y se lo dice a su marido. Que salen de la carretera mientras avisan a la policía. A la defensa le dice que al referirse ella al cuchillo su marido mira por el retrovisor. Que a ella la avisan del comportamiento agresivo del hombre y que es al mirar ella cuando el hombre saca el cuchillo, que el hombre estaba encima de la mujer zarandeándola.

El conductor declara que ve a un hombre que forcejea con una mujer y se lo dice a su esposa, que es la que mira y le dice que él ha sacado un cuchillo. Que circulan por el carril de la derecha y el parque está pegado a la carretera, que la mujer está sentada y el hombre encima de ella que intenta defenderse. Que ella sólo se defendía.

Las anteriores declaraciones acreditan que nos encontramos, como hemos dicho, ante la acción de un hombre sobre una mujer dirigida a quitarle la vida.

No existen dudas sobre la realidad y localización de las heridas cortantes que la perjudicada sufrió el día de autos, ni tampoco que ésta le fue causada por una agresión con un arma blanca, arma que fue encontrada en el suelo debajo del banco donde se estaba Esther herida, la determinación de que el propósito que presidió la acción del agresor fue la de acabar con la vida de la víctima, ha de inferirse de los datos objetivos de su comportamiento, indagándose a través de ellos conforme a las enseñanzas de la experiencia y a las de la lógica, la intencionalidad que tenía.

Hay que reiterar, una vez más, y así lo recoge la STSJM 193/20, de 29 de junio, aludiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que: " el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso penal, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, número de golpes, violencia o intensidad de los mismos, condiciones de espacio y tiempo en que se produjo la agresión, circunstancias conexas, las palabras del autor, previas, coetáneas y posteriores a la agresión, móvil del delito y cualesquiera otras que en función de las circunstancias del hecho puedan determinar el alcance de la intención lesiva".( STS 5 de mayo de 2020).

Esta Sala como hemos dicho subsume la acción del acusada en el delito de asesinato intentado en base a:

1.- El instrumento utilizado para llevar a cabo la agresión que es un cuchillo de cocina de 36 cm. de longitud, que fue encontrado en el lugar y que el hijo de la víctima reconoció como de su casa. El cuchillo causa, según el informe médico forense, entre otras heridas incisas penetrantes a nivel de hemitórax inferior izquierdo (a nivel de 7º espacio intercostal) y distal al mismo, que en los informes denominan como en flanco izquierdo (Región lateral del cuerpo comprendidas entre las costillas y el hueso iliaco), esas lesiones que sufrió la perjudicada, supusieron un riesgo para su vida, porque eran lesiones muy importantes. Ya durante el traslado se recoge que la perjudicada empezó a tener un episodio de hipotensión que hizo necesario la administración de fluidos políticos analgésicos, y era muy importante porque tenía lesiones internas, de no haber sido asistida e inmediatamente pudiera haber peligrado su vida.

2. El hecho de que se clavara el arma en la región de hemitórax izquierdo y distal, según el informe médico forense: " Consideramos que la herida situada a nivel de hemitórax inferior izquierdo sería compatible como la causante de la contusión pulmonar y la ocupación del espacio alveolar por material hemático así como el hemotórax (acumulación de sangre entre pulmón y pared torácica) izquierdo moderado y el neumotórax (aire entre pulmón y pared torácica) laminar izquierdo y la otra herida penetrante descrita sería la que hubiera originado la lesión en ángulo esplénico del colon (punto de perforación) y en un segmento hepático (lóbulo lateral izquierdo superior), además de haberse producido un neumoperitoneo de leve cuantía y un hemoperitoneo moderado en los cuatro cuadrantes de predominio en pelvis. La no afectación de otros órganos son consecuencia de no encontrarse en la trayectoria de la herida por arma blanca y por no haber alcanzado mayor profundidad.

Otras lesiones descritas son laceraciones cutánea/subcutánea e nivel de flanco izquierdo, otra en fosa iliaca izquierda que atraviesa el plano de los músculos oblicuos izquierdos del abdomen y otra en región glútea izquierda.

Durante el traslado por SAMUR al centro hospitalario la informada presentó un episodio de hipotensión que se resolvió con la administración de fluidos, antifibrinolíticos y analgésicos. A la llegada al box de reanimación se encontraba hemodinamicamente estable con discreta disminución del número de hematíes, hemoglobina y hematocrito y presentaba acidosis metabolica que en pacientes con trauma ocurre como resultado de la producción de ácido láctico, ácido fosfórico y aminoácidos inoxidados debido al metabolismo anaeróbico causado por la hipoperfusión. Se produce una disminución de la oxigenación tisular por una disminución del gasto cardiaco y la anemia. Es por ello, que a tenor de las lesiones que presentaba la perjudicada precisaba de una asistencia sanitaria inmediata para monitorización, control evolutivo y tratamiento de las mismas".

Estas heridas necesitaron asistencia inmediata teniendo Esther que ser intervenida quirúrgicamente de urgencia para salvar la vida.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo: " el mero hecho de dirigir la agresión con un instrumento idóneo para ocasionar la muerte contra una parte del cuerpo humano en que se encuentran órganos vitales ya posibilita, en principio, la apreciación de un dolo homicida....

En el supuesto que se juzga el acusado era consciente de que una cuchillada en el tórax de Emilio desencadenaba un peligro concreto muy elevado para la vida de esa persona, peligro que fácilmente podía materializarse en la muerte del agredido. Generó, pues, conscientemente el riesgo ilícito propio del delito de homicidio (elemento intelectivo del dolo) y asumió, consintió o aceptó su eventual resultado (elemento volitivo), aunque este finalmente no se materializara en la pérdida de la vida de la víctima ". ( STS 29/12, 18 de enero).

3. Sobre las circunstancias de la agresión, la misma se produce cuando el hombre y la mujer están forcejeando en un banco, manifestando el conductor del coche que le llamó la atención la agresividad del varón, estando la mujer sentada y el varón incorporado sobre ella. El varón posteriormente saca de entre sus ropas de forma sorpresiva un cuchillo, y moviéndolo se lo clava a la mujer, que dada la posición en la que se encontraba, ella sentada y el incorporado no podía zafarse del ataque.

Ante el ataque la mujer intenta defenderse porque tiene heridas en las manos si bien el cese del ataque se produce porque un vecino recriminó su conducta al varón.

Es por ello que consideramos que los hechos deben subsumirse en el tipo de asesinato y no homicidio, como en el informe de la defensa se pide de forma subsidiaria, al concurrir la circunstancia agravante de alevosía contemplada en el artículo 139. 1 del Código Penal .

Según la STS 21-12-22 "El plan de acción, además de resultar objetivamente idóneo para obtener el resultado buscado, neutralizó, hasta la irrelevancia normativa, los riesgos que para el autor pudieran derivarse de las posibilidades de defensa de la víctima.

13. Como de forma reiterada se ha pronunciado este Tribunal de casación, " el mayor desvalor de la acción alevosa se funda en la ventaja ejecutiva que proporciona al acusado el medio por él elegido para acabar con la vida de su oponente. De ahí que la agravación no necesite como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de la víctima, la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida" -vid. SSTS 814/2020, de 5 de mayo ; 721/2021, de 24 de septiembre ; 34/2022, de 19 de enero ; 421/2022, de 28 de abril -.

La eliminación de toda posibilidad de defensa, como presupuesto objetivo de apreciación de la alevosía, reclama una valoración normativa de las posibilidades situacionales de las que disponía la víctima para desplegar una defensa mínimamente eficaz. Lo que resulta compatible con intentos defensivos de autoprotección frente al ataque que, al tiempo, carecen de toda idoneidad para poner en peligro la vida o la integridad física del agresor y evitar la acción homicida - vid. STS 218/2022, de 9 de marzo "-.

15. El modo comisivo, marcado por la sorpresa y el ataque súbito e inesperado, como bien se precisa en la sentencia de instancia y valida la ahora recurrida, desproveyó situacionalmente a la víctima de toda capacidad de evitación o protección frente a la acción homicida.

Y es obvio que tanto el modo de ejecución empleado como la ventaja comisiva obtenida fueron abarcados por el dolo del autor. No es necesario para ello que concurra una suerte de previa preparación o premeditación que determine el plan de acción ni, tampoco, es incompatible con una previa secuencia en la que la víctima y victimario hubieran mantenido una discusión verbal, como parece sugerir el recurrente.

16. La alevosía debe valorarse atendiendo al marco global en el que se desenvuelve la acción. Por lo que puede ser apreciada desde el momento en que se constata que el autor de forma consciente se aprovecha de aquellas condiciones, formas o circunstancias de producción objetivamente adecuadas para asegurar el resultado contra la vida, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima.

En el caso, la concurrencia de alevosía sorpresiva comporta un aumento significativo del desvalor de acción hasta el punto de justificar su reproche mediante el tipo de asesinato".

Por lo tanto, el instrumento empleado, la localización de las lesiones, el comportamiento del acusado antes de la agresión llevándose y recortando todas las fotografías de su rostro, durante la agresión y después de esta, huyendo del lugar, acreditan que nos encontremos ante un delito de asesinato en grado de tentativa porque se han realizado alevosamente los actos que hubieran acabado con la vida de la víctima, no produciéndose la muerte por causas ajenas a la voluntad del acusado.

SEGUNDO. - Es responsable penal de los hechos en concepto de autor del art. 28 del CP, Julián, por su participación material y directa en su ejecución, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A lo largo de la causa, y por ello también en la vista del juicio oral, se ha cuestionado la autoría del acusado porque se sostiene por la defensa que no nos encontramos ante un hecho homicida sino ante un intento autolítico de Esther que discute con el acusado y en un momento dado ella saca un cuchillo de la cartera y se lo clava intentando acabar con su vida. Manifestaciones del acusado que la víctima ha respaldado en el acto del juicio.

En el acto de la vista el acusado refiere que el día 17 de diciembre de 2022 había estado de fiesta y cuando vuelve a su domicilio en la CALLE000 NUM002, que compartía con Esther, esta no estaba y lo tenía bloqueado en el móvil por lo que no podía contactar con ella, que sube enfadado a la casa, y como Germán, el hijo de Esther, estaba en el domicilio, según el acusado, durmiendo y con la habitación cerrada, golpea fuertemente la puerta, al final con un martillo, y cuando Germán sale de la habitación le dice que llame a su madre, lo que este hace y le pasa el teléfono para hablar con ella, quedando en la parada del autobús.

El acusado declara que antes de bajar a la calle procede a cortar las fotografías suyas que había en la casa porque estaba enfadado con Esther. Que una vez se ven en la parada del autobús Esther le dice que tiene que subir a casa, al baño y la espera a que baje. Que después de bajar Esther de la casa se desplazan a un parque.

En el parque es donde estando ambos sentados en un banco, Esther a la izquierda y el a la derecha, por celos Esther procede a golpearle, que está como loca y trata de tranquilizarla, hasta que en un determinado momento Esther saca un cuchillo de la cartera que ella tiene a su izquierda y se apuñala. Que él se da cuenta de lo del cuchillo cuando ella ya se ha apuñalado, él se pone de pie y trata de quitarle el cuchillo, que no puede con ella, y sólo al final, forcejeando se lo consigue quitar. Que al final es ella la que le dice que abandone el lugar porque podía tener problemas yendo a casa de un amigo.

Que ese día había consumido alcohol y drogas y que cuando ocurren los hechos estaba bebido y drogado. Que él no coge el cuchillo de la casa.

La versión exculpatoria del acusado es corroborada en el acto del juicio por Esther, que dice que salen de fiesta y ella está hasta más tarde que Julián, que este la llama desde el móvil de su hijo porque a él lo tiene bloqueado y quedan en la parada del bus. Que ella sube a la casa y que allí coge el cuchillo y baja, que su hijo estaba en casa pero que no se ven. Discuten, ella le pega y Julián le dice que se calme, luego van a un banco del parque donde ambos se sientan y ella le pega porque está superborracha y el también. Que al decirle el acusado que se separan ella saca el cuchillo del bolso que tiene a su lado, estando ambos sentados, lo coge con la izquierda, pese a ser diestra, y como está borracha se corta con fuerza. El le quita el cuchillo y lo tira al suelo. Es ella la que dice a Julián que se vaya. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la propia Esther inicialmente, y así lo declaran los agentes de policía, les habla de que ha sido atracada por un marroquí de tez oscura que ha huido.

Refiere Esther anteriores intentos de suicidio siendo pareja de Julián.

Sin embargo, consideramos que tales manifestaciones que exculpan al acusado están contradichas por las manifestaciones de los testigos que denunciaron el hecho, así como que las afirmaciones sobre quien tenía la posesión del cuchillo o el estado de embriaguez en el que se encontraban las partes no se han acreditado.

Lo dicho por el acusado y Esther contrasta con lo dicho por los testigos que presencian el hecho y avisan a la policía, que no tienen ninguna duda de que la mujer no tuvo el cuchillo en sus manos, que es Julián el que lo saca de entre su ropa y lo dirige contra Esther, así a preguntas de la defensa el testigo que ve el hecho desde la ventana de la cocina dice que ve al hombre sacar el cuchillo y hacer ademán de clavarlo, que el forcejeo no es porque el hombre la quiera quitar el cuchillo a la mujer. Y la mujer que va en el coche responde a la defensa que al referirse ella al cuchillo su marido mira por el retrovisor. Que a ella la avisan del comportamiento agresivo del hombre y que es al mirar ella cuando el hombre saca el cuchillo, que el hombre estaba encima de la mujer zarandeándola, y su marido dice que la mujer sólo se defendía.

No consideramos tampoco, que haya prueba de que sea Esther, pese a lo dicho por esta y el acusado, la que después de verse en la parada del autobús suba a la casa y allí coja el cuchillo con el que se corta. Sobre este extremo ha declarado el hijo de Esther, que no presencia los hechos, pero reconoce el cuchillo que le enseña la policía como de su casa. Lo dicho por Germán no puede ser base para acreditar que Esther sube a la casa a coger el cuchillo porque si bien en el atestado les dice a los agentes que él había utilizado ese cuchillo y que después de estar el acusado en su casa no vuelve a verlo, en la vista refiere que no sabe cuándo ni quien coge el cuchillo, pues en una confusa declaración dice que su madre ha subido a la casa, lo que es sorprendente porque ha declarado que no oye al acusado enfadado cuando va a la casa para hablar con él porque tiene los cascos puestos, y sólo sale de la habitación cuando oye un gran golpe en la puerta, y con los mismos cascos puestos y dentro de la habitación dice que siente que su madre sube al domicilio, aunque no llega a verla.

Sobre el estado del acusado y Esther que declaran en la vista estar bebidos y drogados cuando ocurren los hechos, debe señalarse que la mujer es diestra por lo que resulta realmente difícil poder establecer que en esas condiciones se acuchille en la zona izquierda de su cuerpo y en lugares que provocan lesiones incompatibles con la vida utilizando la mano izquierda. Hablan los médicos de la profundidad de las lesiones que no parece compatible con el hecho de que una persona diestra utilice la mano izquierda, aunque Esther diga que como está borracha se corta con fuerza.

En dicho sentido los médicos forenses declaran en la vista que las lesiones que presenta Esther no son tanto compatibles con un intento autolítico sino con la agresión de un tercero ratificando el informe obrante en las actuaciones, que es del literal siguiente: "En cuanto a la posibilidad de que las lesiones fueran autoinfligidas, se tratan de múltiples lesiones, con profundidad y no únicamente superficiales, localizadas en diversas áreas corporales y que además parece de difícil compatibilidad porque aún siendo zonas anatómicamente accesibles (hemicuerpo izquierdo y región glútea izquierda) no serían las zonas preferibles en una autogresion de forma instintiva, ya que sería mucho más accesible la producción de las lesiones a nivel de hemicuerpo derecho al utilizar la mano izquierda (como manifestó la perjudicada)".

Se alega por la defensa que la internista, que asiste a Esther en el Hospital La Paz, preguntada por las lesiones de esta, manifiesta que no puede considerar que sean autoinfligidas, pero lo que consta en las actuaciones que dice ella es "que dichas heridas eran muy profundas como para habérselas ocasionado ella misma, si bien no es experta en medicina forense considerando que dichas lesiones, para poder valorar dicho extremo, deberían ser valoradas por un médico forense."

Finalmente no cabe obviar, que el agente de PN NUM005 que sube al domicilio de Esther y habla con su hijo para conseguir alguna foto del acusado, observa que las fotografías con la cara de este ya no están y en otras fotografías está recortada la cara del acusado habiendo manifestado este que es él quien las recorta, por lo que cabe inferir que el acusado cuando baja de la casa ya tenía un claro propósito de acabar con la vida de Esther, pues hace desaparecer cualquier fotografía por la que podía ser identificado.

Consideramos que la declaración prestada por el acusado la efectúa en el ámbito de su derecho a no declararse culpable y lo dicho por Esther es un intento de disculpar al acusado no diciendo la verdad de lo ocurrido, en este sentido procede acordar deducir testimonio por si la testigo Esther hubiera cometido un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal.

Han declarado en la vista dos vecinas que no presencian los hechos, a una de ellas, Adelina, le llama Esther cuando está herida y declara en la vista que lo que le dice Esther es que baje que se ha hecho daño y que su llamada a María Dolores es en el mismo sentido. Versión diferente a la dada por María Dolores que dice que Adelina le llama María Dolores para decirle que Julián ha apuñalado a Esther. Manifestaciones que son de referencia pero que reflejan, en el caso de Adelina, los cambios de versión a instancias de Esther de lo ocurrido.

TERCERO. - Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal

Sobre la agravante de parentesco la misma "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

En este caso se considera una agravante, así la STS 27/19, 24 de enero pte Polo dice: "Tal y como dijimos en nuestras recientes sentencias 251/2018, de 24 de mayo y 565/2018, de 19 de noviembre : "La STS. 59/2013 de 1.2 , recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto. En efecto el artículo 23 C.P . en su actual redacción se refiere a "...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad". Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la "forma permanente" por "forma estable", respecto a la relación de afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse: a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima".

Consideramos que el hecho se ejecutó contra Esther en base a esa relación que seguían manteniendo, ya que eran pareja con convivencia de varios meses en el mismo domicilio con el hijo de Esther, así lo manifiesta el acusado, Esther y Germán.

No concurre la circunstancia agravante de actuar por razones de género (art. 22.4). Ha declarado el hijo de Esther dice que su madre y Julián y tenían discusiones, alguno de los agentes había intervenido en el domicilio por discusiones entre las partes, y una amiga Adelina que declara en la vista refiere que ella conocía discusiones entre ellos pero no se ha practicado prueba que acredite que estemos ante un supuesto en que el hecho esté basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezca como motivo o móvil de la conducta ( STS 584/2018, de 23 de noviembre y 707/2018, de 15 de enero de 2019).

La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal por toxicomanía.

Consideramos que no hay base para la apreciación de dicha eximente incompleta, se solicitó para acreditar la misma que se le practicara prueba de cabello y orina que no se consideró pertinente por la Sala porque los resultados de la misma irían referidos a la fecha en que se realiza la analítica y no de cómo estaba el 17 de diciembre de 2022 que es cuando ocurren los hechos. Además, en la Sala se pudo apreciar que el acusado tenía el pelo muy corto.

Se solicitó también informe psicológico referente a la toxicomanía que padece el acusado prueba que se desestimó como impertinente pues no consta en la causa, ni el acusado manifestó que tuviera alguna adicción a las sustancias referidas en el artículo 20.2 del Código Penal.

Tampoco puede apreciarse por las manifestaciones de Esther que ha dicho que tanto ella como el acusado estuvieran muy bebidos, pues el acusado no fue detenido hasta el 4 de enero de 2023 y no han declarado personas que ese día tuvieran contacto con él y pudieran apreciar el estado de intoxicación del acusado salvo Esther, y respecto a esta es cuestionable su ingesta de alcohol y droga porque no consta en los informes del Hospital La Paz que se detectaran dichas sustancias.

CUARTO. - Las penas a imponer son: El delito de asesinato del art. 139.1º del CP está castigado con una pena de quince a veinticinco años de prisión. Al estar cometido el delito en grado de tentativa procede rebajar la pena conforme dispone el art. 62 del CP, pero solo en un grado, a la vista de que el acusado realizo todos los actos para que se hubiera producido la consumación del delito con el fallecimiento de la víctima, lo que no tuvo lugar por causa ajenas a su voluntad, merced a la intervención de las personas que avisan a la policía, dando lugar a la rápida intervención de ésta y a que la mujer pudiera ser asistida por los servicios facultativos médicos, señalando los médicos forenses que de no haber recibido de forma urgente esa asistencia, habría fallecido a consecuencia de las lesiones sufridas, que se deduce de lo ocurrido durante el traslado por el Samur, lo que nos sitúa ante lo que se conoce como una tentativa acabada, que desaconseja una segunda rebaja de grado.

Dentro de la pena así fijada, cuya extensión va de siete años, seis meses día a quince años - menos un día como recuerda la STS 704/2022, de 11 de julio, - al concurrir una circunstancia agravante y ningún atenuante, la pena se fija dentro de su mitad superior, en la extensión de doce años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Igualmente se prohíbe al amparo de los arts. 57. 2 y 48. 2 del CP, de imperativa aplicación, que el acusado se aproxime a menos de 500 metros de Esther, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por un plazo de diecisiete años. Respecto de la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, aunque la pena accesoria es potestativa, la extrema gravedad de los hechos enjuiciados exige imponerla por igual plazo en aras a garantizar la tranquilidad de la víctima.

Así mismo y dada la naturaleza del delito, el grado de ejecución alcanzado y los perjuicios ocasionados a la perjudicada se impone a Julián al amparo del art. 140 bis.1 del CP la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad por tiempo de siete años,

Se mantienen las medidas cautelares acordadas en la causa durante la tramitación de los posibles recursos.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a todo responsable de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal, y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.