Sentencia Penal 76/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1645/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- 1. La sentencia del juzgado penal absuelve al acusado del delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal del que era acusado. Frente a dicho pronunciamiento se alza en apelación la acusación particular ejercida por Reyes. El único motivo suscitado en el recurso es una abierta discrepancia con la valoración de la prueba practicada, considerando el recurso que se han obviado datos evidentes de capacidad económica y de la voluntad intencionada de los impagos que se centran en el periodo de julio del 2020 hasta noviembre de 2021, sin perjuicio de otras cantidades adeudadas.

2. El pronunciamiento absolutorio se fundamenta del siguiente modo en la sentencia impugnada:

"No podemos obviar, que el abono de la pensión de alimentos, es una obligación, derecho- deber, que debe sufragar el progenitor no custodio, no obstante, para que la conducta del mismo, merezca reproche penal, tiene que concurrir el elemento subjetivo, circunstancia que no concurre en el presente caso.

El derecho penal, rige el principio de intervención mínima, debiendo acudir cuando se han agotado todas las vías, circunstancias que no concurra en el presente caso.

En el presente caso, no queda acreditado que el acusado disponga de capacidad económica suficiente, y concurra en él, la voluntad obstativa de eludir el pago de la pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de edad. "

3. Motivos del Recurso. Error en la valoración de la prueba. En primer lugar, en cuanto a los bienes propiedad del Sr. Ceferino, figura a los folios 52 a 74 así como folios 100 a 107 consulta patrimonial en fechas 3 de febrero y 5 de mayo de 2021, respectivamente; comprobándose como entre una y otra consulta el Sr. Ceferino procede a la venta del 25% de su titularidad de las dos plazas de garaje núm. NUM000 y NUM001 de la CALLE000, núm. NUM002 así como el 25 % del local comercial de 167mts de la citada calle.

Se declaró por el Sr. Ceferino y fue admitido sin más, que con ello abonó las pensiones de alimentos que adeudaba y eran objeto de procedimiento civil (15.049,75 euros) y las deudas que mantenía con Orange (203,80 euros), Canal de DIRECCION000 (273,46 euros), IBI de la CALLE001 e Impuesto de Tracción mecánica (5.758,26 euros). Es advertible por todo el mundo que la venta del 25% de dos plazas de garaje y un local comercial es superior a los 20.000 euros que indica que fue el destino de los mismos.

Señalar a este respeto que, curiosamente, no consta cantidad alguna en las cuentas bancarias de las que es titular el Sr. Ceferino ni se aportó documental alguna, por ser quien tiene facilidad probatoria, los importes de la compraventa de sus propiedades. Nuevamente se hace una interpretación bastante subjetiva por el Juzgador ad quo al afirmar que el Sr. Ceferino abonó todas las pensiones que tenía atrasadas cuando tuvo liquidez y que el impago es debido a que el Sr. Ceferino no estaba inmerso en el mercado laboral.

Entiende el recurso que esa afirmación dista mucho de la realidad. Como ya se expuso en la denuncia en el hecho primero, desde el divorcio en 2012 el Sr. Ceferino viene incumpliendo sus obligaciones de pago de la pensión de alimentos; si bien, no en su totalidad o no dos mensualidades consecutivas. Ante esta situación y en aras de favorecer la situación de los menores con su padre fue asumiendo estos impagos, incluso el embargo del vehículo del Sr. Ceferino en su nómina hasta que, a pesar de las ayudas familiares, a la Sra. Reyes, ella si casi sumida en la indigencia, sin vida social ni vacaciones ni propiedad alguna, le fue imposible continuar sin percibir la pensión de alimentos íntegra acordada en sentencia firme.

En el procedimiento de ejecución civil, afirma el recurso, se reclamó el impago parcial desde 2016 hasta junio de 2020, por tanto, es irrefutable el ánimo obstativo y malicioso del Sr. Ceferino de cumplir con sus obligaciones pues viene manteniendo esta conducta desde años atrás con independencia de su situación económica. Así hace notar el recurso que el auto ejecutivo (folio 37) fue dictado en fecha 26 de agosto de 2020, resultando infructuoso que el Sr. Ceferino se hiciera cargo de las pensiones de alimentos reclamadas. Señalar que habían sido objeto previamente de reclamación amistosa por burofax de fechas 18 septiembre de 2018 y 27 de mayo de 2020, sin que surtiera el efecto deseado. Pues bien, no es hasta las 19:59 horas del 1 de febrero de 2021 (folio 84) cuando se produce la consignación en el procedimiento civil, casualmente escasas 24 horas antes de que se le tomase declaración el 3 de febrero de 2021. Es a todas luces evidente que la consignación se produce a instancias y aleccionado por el letrado que le asiste en estas actuaciones y no, como entiende subjetivamente el Juzgador ad quo, en voluntad propia del Sr. Ceferino, pues tuvo muchas oportunidades desde los burofax y notificación del auto ejecutivo meses antes de abonar la cantidad y no lo realizó hasta ser llamado a declarar en la presente causa penal.

Continúa sosteniendo el recurso que debe reparar el Juzgado ad quem la ausencia de igualdad de armas y equidad en la valoración de la prueba por parte del Juzgado ad quo respecto de las partes. Según éste, el Sr. Ceferino el impago no tiene carácter obstativo y considera que a pesar de reconocer expresamente en el acto del juicio que disfrutó de vacaciones en Tenerife, incumpliendo incluso para ello el régimen de visitas recogiendo 6 días más tarde a sus hijos en su periodo, salir a cenar a restaurantes, vida social acreditada (se aportó perfil red social DIRECCION001), constituir una sociedad mercantil, tener en propiedad un inmueble, plaza de garaje y trastero el Sr. Ceferino está rozando la indigencia. En sentido contrario, sostiene el recurso, es su representada con una nómina de 1.200 euros, 900 euros de alquiler, 100 euros de embargo del préstamo del vehículo del Sr. Ceferino, teniendo que afrontar todos los gastos ordinarios de su sustento y sus hijos, no es óbice para reclamar en vía penal el incumplimiento consecutivo de impago de la pensión de alimentos a favor de sus hijos, no de 2 meses, sino de 18 meses (de julio 2020 a noviembre de 2021).

El recurso remarca que el Juzgado ad quo parece obviar que precisamente es esa la naturaleza del art. 227 del Código Penal, cuando dispone que castigará con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, aunque el simple hecho del impago no baste. Es decir, se requiere una resistencia injustificada a hacerlo, que ha quedado sobradamente acreditada de la documental y propias manifestaciones del Sr. Ceferino. Una voluntad de incumplir la obligación, correspondiendo al obligado al pago acreditar la imposibilidad de cumplir hecho que no se ha producido.

Llama de nuevo la atención el recurso como en se da plena veracidad por el Juzgador ad quo a las afirmaciones del Sr. Ceferino en cuanto al supuesto embargo que grava su vivienda, así como dota de plausible que casualmente los clientes del Sr. Ceferino, cuando no consta que esté realizando actividad laboral/profesional alguna, obsequian con las playeras de marca que le gustan a su hijo y en su número de pie por valor de más de 300 euros o con un dispositivo móvil iPhone último modelo que desea su hija por valor superior a 1.400 euros y él acepta y entrega a sus hijos en lugar de solicitar pago de sus servicios en moneda y no en especies para poder afrontar sus obligaciones como progenitor y abonar la pensión de alimentos de sus hijos que viene incumpliendo reiteradamente. El reiterado impago por el Sr. Ceferino es voluntario lo prueba no solo lo anterior sino el hecho de que sólo cuando fue denunciado y fue citado para declarar, dos días antes efectuó en la ejecución de títulos judiciales consignación por la cantidad reclamada por impago en dicho procedimiento. Pues no olvidemos que el Sr. Ceferino lleva incumpliendo sus obligaciones de pago a favor de sus hijos desde el dictado de sentencia de divorcio en 2012, abonando las cantidades que le parecían oportunas y cuando él consideraba ingresarlas.

Pues bien, acaba concluyendo el recurso que es preciso citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001, que ratifica la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos debe ser acreditada por quien la alega, máxime si se tiene en cuenta ante una variación de las circunstancias económicas y personales cabe solicitar la modificación de medidas ante la jurisdicción civil, con el fin de actualizar o modificar la cuantía fijada en función de las circunstancias concurrentes en cada momento. De esta forma, hay que deducir de forma racional que el que pudiendo instar la modificación no lo hace, incumple de forma maliciosa y renuente, no siendo el denunciante quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por parte del obligado al pago. A pesar de incumplir desde 2012 el pago de la pensión de alimentos de sus hijos, a día de hoy, septiembre de 2022 aún no consta formulada modificación de medida alguna por parte del Sr. Ceferino, por tanto, concluye el recuro, en base a la citada jurisprudencia del TS el incumplimiento del Sr. Ceferino es intencionado y doloso.

4. Oposición Ministerio Fiscal y defensa. El núcleo básico de la impugnación del Ministerio Fiscal se condenas cuando afirma que "El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó la prueba propuesta por las partes; pero resulta evidente que, tras la valoración conjunta de la prueba practicada ante el juez en su inmediación, la misma no ha resultado suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. No se discute lo que debe el mismo, sino en realidad si se ha acreditado o no que tenga capacidad económica suficiente para su pago. El recurrente indica que "esta parte es conocedora de que el denunciado tiene capacidad económica suficiente...", pero eso no se ha acreditado en el acto del juicio de forma que haya formado la convicción judicial al respecto en dicho sentido, por lo que se absuelve al no apreciar en el acusado un ánimo malicioso de eludir y cumplir con sus obligaciones inherentes a la patria potestad. Y en absoluto cabe calificar la interpretación realizada, y profusamente desarrollada en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, como arbitraria o ilógica. Que la valoración llevada a cabo por el órgano jurisdiccional no satisfaga las expectativas del recurrente no supone infracción ni vulneración de ningún principio procesal, y desde luego no al de la tutela judicial efectiva, ni puede entenderse que se haya producido un verdadero error en la valoración de la prueba. "

La defensa del acusado tras destacar la jurisprudencia limitativa de la revisión de sentencias absolutorias en la instancia, en relación a la impugnación de la valoración probatoria, expone que, en el presente caso, la cuestión estriba en determinar si concurren en el acusado, el elemento subjetivo de voluntad obstativa de incumplir con el pago de dicha obligación, el acusado no reconoce los hechos, no ha abonado la pensión porque no tiene ingresos suficientes, hecho acreditado documentalmente y que no va a reiterar ya que se recoge claramente a lo largo del procedimiento y por supuesto de forma minuciosa en la Sentencia que está siendo objeto de recurso.

El bien jurídico protegido es la salvaguarda y bienestar del menor, sin que el acusado pueda desatender el desarrollo y la formación del menor, tal, como preocuparse de su alimentación, cuidado, educación, etc, no obstante, este tipo requiere además que hay una voluntad de desatender dicha obligación de pago, es decir cuando a pesar de disponer de medios económicos suficientes, antepone cualquier pago o gasto, al cuidado y desarrollo de la menor. Del conjunto del elenco probatorio se infiere que el acusado no puede ser autor del delito de abandono de familia ya que no se ha acreditado que concurra la voluntad obstativa de no pagar la pensión de alimentos. En su propia declaración asume que no ha abonado la pensión de alimentos de sus hijos, no obstante no ha quedado acreditado que concurra la intención el ánimo de no salvaguardar el desarrollo y bienestar de la menores, al contrario. De la declaración del acusado se infiere que no posee medios económicos suficientes para poder contribuir al pago de la pensión de alimentos a favor de sus hijos, declaración coadyuvada por la documental obrante en las actuaciones. El acusado no desatendió las obligaciones inherentes a la patria potestad, sino todo lo contrario no disponía de capacidad económica suficiente para poder abonar el pago de la pensión. Su defendido no disponía, ni dispone, de capacidad económica holgada, que le permitiese abonar los importes en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos impuesta en sentencia, al tiempo que pudiese atender las necesidades más elementales de subsistencia, agua, luz, alimentación vivienda.

SEGUNDO.- Tratándose de la revisión en apelación de una sentencia absolutoria, ha de tenerse en cuenta que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a partir de STC 167/2002, como del Tribunal Supremo (ver STS de 13 de octubre de 2016 , 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015), siguiendo ambas a la jurisprudencia del TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril.

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 LECrim., según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si, cuanto se invoca, es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo). Así, el art. 790.2 LECrim., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley, dispone que:

"cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En el caso suscitado en el recurso, ya tendríamos elemento suficientes para desestimar el recurso, en tanto, sin pedir la nulidad de la sentencia ni celebración de vista, se interesa la condena ex novo en esta segunda instancia, siendo así que todo el recurso parte de reexaminar si ha quedado acreditado el elemento subjetivo del tipo, es decir, la voluntariedad del pago inferida de la disponibilidad de bienes suficientes para hacer frente al pago, lo que exige revisar la valoración de la totalidad de la prueba, personal y documental. No se trata de una mera cuestión de subsunción jurídica, y por ello la única vía debiera haber sido la solicitud de la nulidad por irracionalidad de la valoración de la prueba, cuestión que, en todo caso, será objeto de somero examen, pues, en supuestos límite en los que se ha constatado una palmaria vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la irracionalidad o falta de motivación de las conclusiones fácticas ha llegado a estimarse que la única posibilidad de reparación era la declaración de nulidad y retroacción de las actuaciones.

TERCERO.-1. Caracterización del delito de impago de pensiones. En primer lugar es necesario precisar algún concepto o consideración previa de la sentencia impugnada que debe ser matizada. El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar. ( STS 346/2020 ECLI: ES:TS:2020:2483)

2. Tal y como sostiene de forma reiterada la Sala Primera (civil) del Tribunal Supremo (entre otras muchas la STS 661/2015 de 02 de diciembre de 2015; ROJ: STS 4925/2015) se ha de partir que el derecho de asistencia económica o derecho de alimentos de los hijos es una obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC."

3. Tampoco es enteramente acertada la referencia al principio de intervención mínima que, como ha tenido ocasión de recordar la jurisprudencia del T.S, tiene escaso juego en el momento de la aplicación del derecho. Se trata de un principio de política criminal que tiene como principal destinatario al legislador. El juez penal está sometido al principio de legalidad y debe valorar si la conducta es típica o no. El encargado de seleccionar los comportamientos penalmente relevantes, ante el fracaso de otras vías de composición del ordenamiento jurídico, conforme al carácter fragmentario o de última ratio del derecho penal, es el legislador. Cuestión distinta es que, algunos comportamientos nimios, puedan considerarse en función del principio de insignificancia, incapaces de poner en riesgo el bien jurídico protegido, o carezcan de antijuridicidad material. Nada de lo anterior tiene que ver con el supuesto analizado en el que la prolongación del periodo de impago duró diecisiete meses, con las enormes dificultades de la madre denunciante para poder hacer frente a las necesidades asistenciales básicas de sus hijos.

4. Son elementos que constituyen este delito: a) que el sujeto acusado venga obligado al pago por resolución judicial; b) que el sujeto agente pueda pagar tales pensiones por tener posibilidades económicas para ello, y c) que, pudiendo y debiendo pagar las pensiones, decida no pagarlas de manera reiterada.

Por lo que respecta a este último elemento, que no figura así expresamente en el tipo penal, salvo la indicación de los lapsos temporales valorables, debe de tenerse en cuenta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguientes elementos, por lo que se refiere a su parte objetiva: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada; y c) la capacidad de realizar la acción.

Cumplida y acreditada la situación típica, constituida por la obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia, la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es, la determinada por la norma (no pagar). Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada (omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad real para realizarla. Es la acreditación de este sustancial elemento del delito la que suscita de forma habitual las mayores discusiones en los juicios por impago de alimentos.

En la STS de 13 de Febrero de 2.001, el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP:

"A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

De esta última consideración no cabe extraer una especie de inversión de la carga de la prueba, vedada por el derecho a la presunción de inocencia, sino una inferencia en caso de proximidad o no variabilidad de las circunstancias tenidas en cuenta en la previa resolución del juzgado de familia, pero que decae cuando han transcurrido prolongados periodos de tiempo o se acredita de forma fehaciente la variación de las circunstancias con independencia de que se haya iniciado o no un proceso de modificación de medidas. Como tendremos ocasión de exponer a continuación, la magistrada de instancia verifica un detallado análisis de los hitos temporales, documentación acreditativa de las deudas saldadas y actitud personal del acusado en todo este tiempo, para llegar a la conclusión de lo no existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de la acordado por el juez de familia.

CUARTO.- Valoración de la prueba. Aunque ya hemos mencionado que, tratándose de sentencias absolutorias, la valoración de la prueba personal queda extramuros de nuestra labor, no está de más, en todo caso recordar que existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial perfectamente conocido que establece que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de impugnación no está destinado a suplantar la valoración por parte del órgano sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, esencialmente las personales, como son las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados (o denunciados en el ámbito de los delitos leves), así como los dictámenes periciales ratificados a su presencia, ni realizar un nuevo análisis crítico y pormenorizado contrastando la fiabilidad del material informativo aportado por cada medio de prueba practicada, para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la del órgano judicial revisión, siempre, eso sí, que se constate que el Tribunal de Instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la ha valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Como afirma la jurisprudencia del T.C. ( STC 215/2009 de 30 Nov.) "la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o con la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral ( SSTC 64/2009, de 9 de marzo, FJ 2, y 173/2009, de 9 de julio, FJ 3).

En definitiva, la valoración de la prueba personal corresponde en exclusiva al juez que la presencia con inmediación, si bien si puede ser objeto de revisión la racionalidad argumentativa de la conclusión judicial. Al recurrente no le puede bastar reproducir su parcial y subjetiva versión de lo acontecido ayuna de cualquier soporte objetivo corroborador, sino que su discurso impugnativo deberá ir encaminado a demostrar el error o la arbitrariedad a la hora de seleccionar las pruebas de cargo que sustentan su decisión.

La larga exposición del recurso se limita a reproducir argumentos ya expuestos al juez penal, haciendo indicación sobre periodos que no son objeto de enjuiciamiento, o su particular conclusión sobre el alcance de la distribución probatorio que extrae de la repetida sentencia del TS del año 2001 que ya hemos analizado en sus justos términos, pero no indica o menciona documento alguno que haya sido obviado de forma arbitraria o que sea indicativo del algún grosero o notorio error de apreciación por parte del juez a quo. Al recurrente no le basta con reiterar su lógica discrepancia, tiene que esforzarse en demostrar lo arbitrario o erróneo de la argumentación judicial. El único dato de disponer de un bien inmueble, sometido a numerosas trabas, no permite sustentar la inferencia de capacidad económica exigible para la condena. No se entiende, en caso contrario, que no se haya pretendido su ejecución en vía civil. No consta que en el periodo objeto de enjuiciamiento haya tenido ingresos regulares, y si solo se admite algún muy esporádico ingreso, insuficiente para el mantenimiento de sus necesidades vitales, habiéndose retomado los pagos cuando se ha dispuesto de ingresos. Se centra el recurso en datos anecdóticos sobre si ha disfrutado de vacaciones o efectuado algún presente a los hijos, siendo así que dichos datos ya fueron ponderados por la sentencia de instancia, constando que fue su actual pareja la que sufragó dicho desplazamiento junto con sus propias hijas. En definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración probatoria.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.