Sentencia Penal 93/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 901/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el ordinal PRIMERO del factum de la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, con un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del mismo texto legal.

Por su parte, los hechos transcritos en el ordinal SEGUNDO de nuestro relato fáctico son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal.

Efectivamente, con relación a los dos delitos de robo definidos, concurren cuantos elementos los integran, desde el apoderamiento como aprehensión material de cosa mueble de ajena pertenencia, la voluntad contraria del propietario, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo y por último, la intimidación, como temor infundido en las víctimas para lograr el desapoderamiento y que en ambos casos se vio reforzado mediante la exhibición de un arma blanca, en concreto un cuchillo, que fueron dos en el robo cometido en el Hotel Meliá, apreciándose también la agravación del punto 2 del artículo 242 del Código Penal al hallarse ambos hoteles abiertos al público, agravación que deriva no sólo del riesgo para las personas que puedan encontrarse en el local, sino también de aprovechamiento por los autores del robo de la confianza de quienes acceden al lugar público y de quienes permiten la entrada.

Por lo que respecta al delito de detención ilegal cometido en la persona de Josefina, recepcionista del Hotel B&B, igualmente concurren los elementos que lo configuran:

a) La dinámica comisiva, consistente en la acción de encerrar-introducir a una persona en lugar del que no puede salir- o detener -privación de la libertad de moverse o desplazarse de un lugar a otro, obstaculizando su marcha o compeliéndole a ir donde no quería-, el cuanto el bien jurídico protegido es la libertad deambulatoria;

b) El sujeto pasivo debe ser particular;

c) El elemento subjetivo del tipo consisten en la conciencia de la ilicitud de la acción y en el dolo específico de privar de la facultad de deambulación a una persona durante cierto tiempo.

La infracción se realiza produciendo un determinado resultado, el encierro o la detención, al que son indiferentes tanto las modalidades concretas en que se manifiesta la acción, sin exigir la concurrencia de amenazas, coacciones ni actuaciones violentas, que quedan consumidas en la detención, como los propósitos o finalidades que guían al sujeto activo. Se trata de un delito de naturaleza permanente, cuya consumación tiene lugar en el momento en que se produce la concurrencia de todos sus elementos, es decir, en el momento de producirse la negación de la libertad deambulatoria, si bien el ataque a dicha libertad ha de revestir cierta duración.

De manera constante la jurisprudencia cuando se atenta contra la libertad deambulatoria de más de una persona, la ofensa se produce a un bien personalísimo e individualizado, por lo que la privación de libertad a cada víctima integra un delito distinto.

De acuerdo con las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, consideramos que dicha detención ilegal se halla en concurso ideal con el delito de robo con intimidación expuesto.

Numerosos precedentes jurisprudenciales han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8 del Código Penal, absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consumación. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuestos o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores,, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el artículo 77 del Código Penal.

Tales hechos, cuya realidad no ha sido ni tan siquiera cuestionada por las defensas de los acusados, han quedado plenamente acreditados por las declaraciones prestadas por los testigos víctimas de los hechos, y parcialmente también por las grabaciones de las cámaras de seguridad de ambos hoteles que fueron visionadas en el acto del juicio.

Así, tanto Josefina, recepcionista del Hotel B&B, como Íñigo y Justino, recepcionista y personal de seguridad del Hotel Meliá Avenida de América, narraron al Tribunal los hechos, idénticos en su realización en ambos casos, salvo que en el segundo, no fue uno, sino dos los cuchillo exhibidos.

En efecto, tal y como manifestaron los testigos, los acusados aprovechando las horas nocturnas, con menor afluencia de gente, entraron en los establecimientos acercándose hasta recepción con la excusa de solicitar una habitación y ya cerca del trabajador, sacando un cuchillo con el que les atemorizaban, exigieron la entrega de dinero, registrando el establecimiento libremente tras conducir a los trabajadores a una dependencia donde les mantuvieron y luego dejaron, con la advertencia de que no salieran, retención que en relación a Josefina fue de mayor gravedad y duración, al dejarla además con las manos atadas a la espalda.

SEGUNDO.- De dichos delitos son responsables en concepto de autores ambos acusados, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, tratándose de un supuesto de coautoría con acuerdo previo entre ambos para llevar a cabo los hechos enjuiciados, lo que les hace responsables en igual medida, con independencia de los actos concretamente realizados por cada uno de ellos.

A tal convicción ha llegado esta Sala tras valorar en conciencia las pruebas practicadas, en los términos que prevé el artículo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

Efectivamente, aun cuando en supuestos como el presente, en que los autores de los hechos usan diferentes prendas que tapan su rostro, la identificación de los mismos resulta difícil y más si, también como en este caso, hacen uso de guantes para no dejar huellas, las grabaciones de las cámaras de seguridad de los diversos establecimientos, junto con otros datos especialmente significativos resultante de otros medios probatorios, nos han permitido afirmar indubitadamente que fueron Adrian y Benjamín, los autores de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, prestaron declaración como testigos en el acto de juicio los funcionarios policiales que llevaron a cabo la investigación a raíz de varios robos de idéntica factura, cometidos en establecimiento hoteleros, similares a otros ocho que unos cinco años antes había perpetrado el acusado Adrian.

Partiendo de este dato, los agentes localizaron a Adrian hospedado el día diecisiete de enero de 2021 en el Hotel Asador de Enrique, acompañado del otro acusado Benjamín, conociendo su identidad por haberla facilitado ambos en el establecimiento y contrastar los datos con las reseñas policiales.

Personados en el hotel, fueron facilitadas las grabaciones de las cámaras de seguridad que luego fueron visionadas, comprobando que Adrian llevaba unas zapatillas de características muy especiales, claras, tipo bota y con unos cierres anchos de velcro adhesivo.

Por su parte, Benjamín llevaba un chaquetón oscuro de la marca "The North Face" con el logotipo visible arriba a la izquierda.

Pues bien, cuando se cometieron los robos en los hoteles B&B y Meliá Avenida de América y se obtuvieron las grabaciones de las cámaras de seguridad, los agentes comprobaron que uno de los individuos llevaba las mismas zapatillas que Adrian cuando fue grabado en el Hotel Asador de Enrique, observando que la del pie derecho tenía una mancha de color rojo. Adrian fue detenido cuando estaba sacando de su vehículo y deshaciéndose precisamente de unas zapatillas idénticas en color y modelo, y con una mancha como la descrita que llevaba el individuo que aparecía en las grabaciones. Así lo manifestaron los funcionarios deponentes y más en concreto, el Policía Nacional NUM008 que, a preguntas de la defensa, aclaró que si bien el que estaba tirando la bolsa con las zapatillas era un tal Amadeo, él les vio sacando la bolsa del maletero del coche y oyó perfectamente cómo Adrian decía a Amadeo que las tirara.

Las zapatillas fueron recuperadas y fotografiadas, obrando dichas fotos a folio 26 de la causa, pudiendo comprobarse que tenía una mancha en la del pie derecho, en la misma zona que la tenía la del individuo que aparece en las imágenes del robo en el Hotel Meliá, imágenes que como ya hemos señalado, fueron visionadas en el plenario.

Y respecto al otro individuo que actuó conjuntamente con Adrian, también las pruebas practicadas permiten confirmar de manera concluyente que era el acusado Benjamín, el cual, como ya se ha expuesto, había sido identificado en compañía de Adrian cuando ambos se alojaron en el Hotel Asador de Enrique, pudiendo determinar la indumentaria que llevaba.

A partir de lo anterior, fueron comparadas tales imágenes con las grabadas en los Hoteles B&B y Meliá Avenida de América, comprobando que este segundo individuo llevaba un chaquetón oscuro maraca "The North Face" idéntico al que vestía Benjamín el día en que fue grabado en el Hotel Asador Enrique.

Obviamente este único dato no habría sido suficiente para afirmar que ambos eran el mismo sujeto a pesar de acompañar a Adrian con quien estaba alojado.

Sin embargo, en las imágenes de los robos enjuiciados, se observa que el individuo del chaquetón oscuro llevaba unas zapatillas de deporte claras, con una franja oscura que recorría todo el lateral y precisamente al ser detenido, Benjamín llevaba exactamente esas zapatillas.

Así ha quedado acreditado por el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad, el testimonio de los funcionarios que intervinieron en la investigación y que han depuesto en el plenario y las fotografías de los acusados y su indumentaria en el momento de la detención, ratificadas por los agentes que las realizaron y llevaron a cabo la comparativa que obra en el atestado.

En consecuencia, entendemos que existe prueba de cargo, válidamente obtenida que desvirtúa la presunción de inocencia de los acusados y permite afirmar indubitadamente que son autores de los delitos definidos en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.- Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A) La circunstancia agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal.

Tal y como se recoge, entre otras, en STS 323/2021 de veintiuno de abril "son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el número 2 del artículo 22 del Código Penal: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro ola apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, de siete de abril y ATS 795/2020, de doce de noviembre).

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban "pasamontañas, pañuelos y gorros" ( STS 244/2021 de diecisiete de marzo); "pasamontañas o malla" ( STS 123/2021, de once de febrero; 731/2014, de treinta y uno de octubre y 488/2002, de dieciocho de marzo); "pasamontañas y guantes" ( STS 78/2021, de uno de febrero); "peluca, pañuelo y bufanda" ( STS 833/1997 de once de junio); "bigote y peluca" ( STS 1333/1994 de cuatro de noviembre); "braga y cuello del jersey" ( STS 1025/1999 de diecisiete de junio); "bufanda" ( STS 618/2004, de cinco de mayo); "media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca" ( STS 415/2004 de veinticinco de marzo); "pañuelo que tapa la cara" ( STS 1270/1999 de quince de septiembre); "una pieza textil" ( STS 347/2002, de uno de marzo); "gorro y gafas" ( STS 1421/2004, de dos de diciembre); "casco de motocicleta" ( STS 1262/1999, de diez de septiembre)".

Todos estos requisitos concurren en el supuesto de autos y en relación tanto a los acusados, como a los dos sucesos distintos enjuiciados, puesto que los acusados llevaban su rostro tapado con mascarillas, capucha, gorra y pasamontañas, con el fin inequívoco de evitar su reconocimiento, como se comprueba en las imágenes de las grabaciones.

B) La circunstancia agravante de reincidencia prevista en el número 8 del artículo 22 del Código Penal.

Con relación al acusado Adrian las condenas previas, reseñadas en el factum de la presente resolución, lo fueron como autor de sendos delitos de robo con violencia, antecedentes que no eran cancelables en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados.

Y tampoco lo eran los antecedentes penales del acusado Benjamín derivados de las condenas que también han quedado reseñados en el Hecho Tercero del factum de la sentencia.

Bien es cierto que se trata de condenas por delitos de robo por fuerza, pero el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de seis de octubre de 2000 estableció sobre la posibilidad de apreciación de reincidencia en los supuestos de robo con fuerza en las cosas y robos con violencia e intimidación en las personas: podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia o intimidación y delitos con robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación.

C) La eximente incompleta de grave adicción y dependencia al consumo de sustancias estupefacientes, del artículo 21.1 en relación al artículo 20.2ª del Código Penal.

En la STS 165/2017 de 14.03.2017 (Pte Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) se recoge:

"En cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, como hemos dicho en SSTS 111/2010 de 24 febrero , 312/2011 de 29 abril , 1190/2011 de 27 diciembre , 708/2014 de 6 noviembre , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1°) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2°) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3°) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicos de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21 1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2a del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6°.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujetó una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2° del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1 a CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave, te asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, Psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una Situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la Consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente Para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá: apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de, ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que. la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ) Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado' "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara ,que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS, 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancia estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea-causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 11.209, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS, 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)."

Pues bien, con relación a ambos acusados las pruebas practicadas han permitido acreditar que en las fechas que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, los mismos tenían una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, desarrollada desde la adolescencia, que les había llevado a realizar varios tratamientos de deshabituación infructuosos, estando diagnosticados de síndrome de dependencia de cocaína, trastorno caracterizado por un conjunto de manifestaciones fisiológicas, comportamentales y cognoscitivas en el cual, el consumo de una droga o de un tipo de ellas adquiere la máxima prioridad para el individuo, siendo la manifestación más característica el deseo fuerte y a veces insuperable, de ingerir sustancias psicótropas.

Esta dependencia y su relación con los hechos enjuiciados, se ve ratificada por el lugar en que ambos acusados se hallaban cuando fueron detenidos, esto es, en parajes frecuentados por toxicómanos por ser puntos habituales de venta y consumo de sustancias estupefacientes, tal y como quedó reflejado en las diligencias de detención del atestado policial y ratificado en el plenario por los funcionarios deponentes.

La repercusión de este trastorno de dependencia se refleja en los informes emitidos por el SAJIAD.

Así, en relación a Adrian, el diagnóstico concreto es el de trastornos mentales y del comportamiento debido al consumo de cocaína. Síndrome de dependencia. Y la conclusión alcanzada, tras la recopilación de información -que también consta en la documentación aportada por la defensa del acusado_ es la acreditación de una problemática de consumo de sustancias psicoactivas de evolución desde la adolescencia que ha provocado un grave deterioro de todas las áreas vitales y también de la capacidad de control, esto es, de la capacidad volitiva cuando necesita conseguir tales sustancias.

Y la misma conclusión cabe alcanzar respecto de Benjamín al ser paralela al anterior su trayectoria vital, de inicio de consumo, intentos fallidos de deshabituación y trastorno diagnosticado, remitiéndonos nuevamente al informe del SAJIAD obrante al Rollo de Sala.

CUARTO.- A la hora de individualizar las penas, hemos de estar a las legalmente previstas y las reglas establecidas en los artículos 66, 68 y 77 del Código Penal.

Así, con relación a los hechos descritos en el ordinal primero del factum, constituyen un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público (artículo 242.1 y 2) sancionado con pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años, pero al concurrir la agravación del punto 3, esto es, el uso de armas, la pena ha de imponerse en su mitad superior, esto es, prisión de cuatro años y tres meses a cinco años, y dado que le delito de robo lo es en concurso ideal con un delito de detención ilegal, por aplicación del artículo 77.1 del Código Penal, ha de fijarse en la mitad superior, esto es, prisión de cuatro años, siete meses y quince días a cinco años.

Partiendo de esta pena, al concurrir una eximente incompleta y aplicando el artículo 68 del Código Penal, se estima adecuada la rebaja en un solo grado, y dentro de éste, en el margen entre prisión de dos años, tres meses y veinticinco días a cuatro años, siete meses y quince días, fijando en tres años y seis meses, esto es, en la mitad superior de la imponible dada la concurrencia de dos circunstancias agravantes.

Por lo que respecta a los hechos descritos en el ordinal segundo, no existe el concurso con el delito de detención ilegal, por lo que la pena prevista para el tipo sería prisión de cuatro años y tres meses a cinco años.

El grado inferior, por la apreciación de la eximente incompleta, sería prisión de dos años, un mes y quince días a cuatro años y tres meses y estableciéndola en la mitad superior por la concurrencia de dos circunstancias agravantes se considera adecuado fijarla en prisión de tres años y tres meses, cercana al mínimo imponible.

QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar los perjuicios causados y por ello los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Josefina en 14 euros, importe del paquete de tabaco del que se apoderaron y al representante legal del Hotel Meliá Avenida de América en 7.137,60 euros y la cantidad equivalente en euros de 1.200 dólares, sumas apropiadas en dicho establecimiento conforme a lo declarado por su representante legal en el plenario y cuya preexistencia no ha sido cuestionada.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley Enjuiciamiento Criminal se condena a los acusados al pago de las costas procesales causadas por partes iguales entre ambos.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.