Sentencia Penal 268/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2167/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO: Se formula recurso de apelación por la representación en autos del Acusado D. Fernando y de la Acusación Particular que ejerce Dña. Sara contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid. Como motivos de recurso se invocan en el caso del recurso del Acusado, la concurrencia de quebrantamiento de normas y garantías procesales por indebida denegación de medios de prueba, y error en la valoración de la prueba. En el caso del recurso de la Acusación Particular se plantea como motivo de recurso la concurrencia de infracción legal por indebida no condena en costas de tal parte al acusado y por indebida denegación de la petición de responsabilidad civil por daños morales deducida.

El Ministerio Fiscal ha impugnado ambos recursos interesando al confirmación de la sentencia, y la Acusación Particular ha impugnado el recurso del Acusado.

SEGUNDO: Comenzaremos por el análisis del recurso presentado por la representación en autos del Acusado. En primer lugar y por lo que se refiere al motivo de recurso relativo a la concurrencia de quebrantamiento de normas y garantías procesales por indebida denegación de medios de prueba, debe señalarse que es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7 , 181/2007 de 7.3 ), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004 ).

El artículo 790.3 LECrim regula los supuestos tasados y excepcionales de práctica de prueba en segunda instancia: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

La petición de práctica de prueba en segunda instancia exige que se invoque y acredite su indebida denegación en la instancia, esto es, que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma, pertinente a los efectos del debate y necesaria por cuánto con su práctica puedan acreditarse hechos esenciales en los que se base la defensa y condicionar el resultado del juicio. Con más precisión, ha definido la STS de 12 de noviembre de 2013 que las condiciones requeridas son las siguientes:

1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa;

y 5º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación".

Así, vemos que la parte recurrente invoca este motivo de recurso porque dice que se fue indebidamente denegada la práctica de la declaración testifical de D. Maximo. Ha procedido el Tribunal al visionado de la grabación del plenario y lo que hemos comprobado es que cuando corresponde la práctica de la declaración del citado testigo, se anuncia que la misma ha de ser llevada a cabo a través de la aplicación zoom, momento en el que el Ministerio fiscal manifiesta que renuncia a dicho testigo. Vemos que le Magistrado no dio la palabra al resto de partes sobre esta cuestión, siendo palmario que la Defensa también había propuesto como testigo a la citada persona. En cualquier caso, la parte no manifestó en ese momento oposición alguna, y no es sino en un momento procesal posterior, en trámite de la práctica de la prueba documental, cuando el Letrado pretendió efectuar alguna clase de manifestación al respecto, siéndole denegada la posibilidad de efectuar alegaciones sobre el particular del testigo en ese momento y sin que llegara tampoco el Letrado a realizar ninguna clase de protesta.

Sin perjuicio de lo anterior, dos son las cuestiones que impiden que ahora podamos tomar en consideración este motivo de recurso. Por un lado, si lo que alega la parte es la concurrencia de un quebrantamiento de una norma y garantía procesal que según asegura la ha causado indefensión, lo que debe es peticionar la nulidad de la sentencia y acto de juicio, pues solo ese es el remedio correcto para una pretensión de esa naturaleza. Una petición de nulidad ha de ser expresamente instada por la parte, no siendo factible que le Tribunal entre en su valoración de oficio sin petición de una de las partes.

De otro lado, analizado el asunto, no vemos que la práctica de ese medio de prueba tenga la trascendencia que le pretende atribuir la parte. Quizás la idea de la parte es que el testigo dijera que él fue el que redactó por propia iniciativa la nota que se incluyó junto con el envío del teléfono móvil a la perjudicada. Pero en cualquier caso, ello entraría en total contradicción con lo que el propio acusado reconoció tanto en fase sumarial como en el plenario, y ello en los términos que a continuación analizaremos a propósito del motivo de recurso relativo a la supuesta concurrencia de error en la valoración de la prueba.

Por ello, debe rechazarse este primer motivo por tres razones. La primera porque la parte no efectuó protesta ni mención alguna en el momento procesal pertinente sobre la no práctica del medio de prueba. La segunda porque en cualquier caso no ha instado la nulidad del plenario ni de la sentencia por ese motivo siendo que según asegura ha sufrido indefensión. Y la tercera porque en último lugar el medio de prueba no tiene la relevancia que le pretende atribuir la parte.

TERCERO: En segundo lugar y por lo que se refiere al motivo de recurso concerniente al posible error en la valoración de la prueba, debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Dicho lo anterior, partiremos de indicar que le recurrente ha sido condenado en la instancia por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal y ello porque estando el acusado cumpliendo una pena que le prohibía entre otras cosas, comunicarse por cualquier medio o forma con Dña. Sara, el día 29 de julio de 2017 le envió por correo a través de un tercero llamado Maximo, un paquete que contenía un teléfono móvil y una nota en la que se incluía un mensaje de él para ella.

Sostiene el recurrente que sin perjuicio de que concurre el elemento normativo del delito, estima que no se ha acreditado que el acusado incluyera una nota en el paquete, y que además no tuvo intención alguna de comunicarse con su ex pareja, sino tan solo de reparar un daño que le había causado previamente restituyéndole un teléfono móvil a cuenta del que había resultado dañado en el pasado.

Al respecto hemos visto la grabación del plenario y el acusado reconoce que encargó a un amigo que le enviara un teléfono móvil a su ex pareja, al parecer por consejo de su Abogado. Y lo que dice respecto de la nota en el plenario es que como es alcohólico, no se acuerda de si incluyó o no una nota para Dña. Sara. El acusado por tanto no es que haya negado haber enviado la nota o haya atribuido a su amigo Maximo la inclusión de la nota, sino que simplemente ha dicho que no recuerda si la redactó o no. En todo caso, le fue puesta de manifiesto su declaración sumarial obrante al folio 42 de las actuaciones y se procedió incluso por el Juez de instancia a su completa lectura, manifestando el acusado que era cierta y que reconocía su firma. En esa declaración sumarial el acusado reconoce abiertamente que incluyó una nota en la que le decía a su ex pareja que ya quedaba menos para verse. Este Tribunal al igual que el Juez sentenciador, estima que la declaración del acusado, no negando haber incluido la nota, puesta en relación con el reconocimiento expreso del hecho en fase sumarial, con la declaración de la testigo denunciante que indicó que la nota había sido redactada por el acusado dado su contenido, y el contenido de la misma que no parece que pueda tener relación alguna con el amigo del acusado que solo actuó como instrumento para remitir físicamente le paquete, estima que no ha existido error alguno, y que el acusado remitió la nota. Es importante recalcar que el delito de quebrantamiento por haberse comunicado indebidamente con la persona con la que no podía hacerlo, no proviene de la remisión del teléfono móvil, sino por la nota que acompañaba el paquete, pues la nota es un patente acto de comunicación expresamente prohibido por la pena.

Así, las manifestaciones del recurrente no hacen sino poner de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, la cual no consideramos que sea ilógica arbitraria o irracional sino todo lo contrario por lo que ha de ser respetada en esta alzada.

CUARTO: De otro lado, se va a analizar seguidamente el recurso presentado por la Acusación Particular. La Acusación Particular alega dos cuestiones. La primera es la relativa a la no condena al pago de la responsabilidad civil peticionada por importe de 1.000 euros por daños morales.

Al respecto y sin perjuicio de que el Tribunal coincida plenamente con los argumentos del Juez a quo para denegar esa petición pues no se ha explicado en modo alguno cuál es el daño moral causado a Dña. Sara y por qué tal supuesto daño provendría de un acto de quebrantamiento como es el recibir un paquete con una nota, lo cierto es que existe otro argumento que estimamos definitivo al respecto.

Como es de ver en los autos, la pretensión de responsabilidad civil fue introducida ex novo por la Acusación Particular en el plenario y ello en el trámite de cuestiones previas. Sin embargo, una petición de esa naturaleza, como por ejemplo si se reclamara una determinada cantidad de dinero por unas lesiones, requiere que en el relato de hechos objeto de acusación se incluya el hecho del que dimanaría esa pretensión. Si se tratara de lograr una indemnización por una lesión, habría de describirse la lesión y habría de mencionarse qué se hizo para su sanidad y cuántos días de invirtieron en la misma. En el presente caso, tratándose de una reclamación por supuestos daños morales habría de haberse modificado el relato de hechos del escrito de acusación para añadirse los nuevos hechos, en este caso, la descripción de los supuestos daños morales y así posibilitar que pudieran en su caso ser objeto de consideración. No se hizo tal cosa, sino que la Letrada de la Acusación Particular, por expreso deseo de su defendida según dijo reiteradamente, peticionó la indemnización sin efectuar añadido alguno al relato de hechos de su escrito, lo cual como hemos señalado impide toda consideración sobre los citados daños morales.

En segundo lugar, se alza la parte contra la no inclusión de las costas de dicha parte en la condena en costas dictada frente al acusado. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia. Así y según las STS 1424/1997, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 175/2001, de 12 de febrero, y 2002/2001, de 31 de octubre, la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición. Se señala por la doctrina en definitiva que la exclusión de las costas de la Acusación Particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil, o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y que apartamiento de la regla general citada, debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16/07/1998).

Dicho lo anterior, vemos que el Juzgador excluyó las costas de la Acusación Particular porque su petición de pena inicialmente formulada no era adecuada al tipo penal y porque ha peticionado una responsabilidad civil no procedente. Al respecto debe señalarse que es cierto que en el escrito de acusación se planteó la imposición de una pena de multa siendo que la prevista legalmente es de prisión, pero en todo caso en conclusiones definitivas se modificó a una petición de un año de prisión, pena perfectamente correcta. Y por otro lado, la desestimación del pedimento de responsabilidad civil no tiene la entidad suficiente como para calificar la actuación de la parte como irrelevante, perturbadora o inútil. Entiende el Tribunal que no es el caso, sino que los hechos en los que se sostuvo la acusación por la parte son concurrentes con los del Ministerio Fiscal, nunca de trató por la parte de un delito diferente o manifiestamente improcedente, sino de quebrantamiento de condena en todo caso, la participación de la parte fue activa en todo el proceso, y a la postre, el acusado ha sido condenado por el citado delito.

Por ello, debe estimarse este punto, revocando en parte la sentencia de instancia y acordando incluir en la condena en costas del acusado las costas de la Acusación Particular.

QUINTO: En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto el artículo 240.1 Lecrim se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes recurrentes.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,