Sentencia Penal 211/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 1375/2021 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- Con carácter preliminar debe realizarse una consideración sobre la posición procesal de la mercantil EGASA XXI, S.A. (hoy LUCKIA GAMING GROUP, S.A.). Si bien el Ministerio Fiscal no formula acusación frente a dicha mercantil, sí lo hace la acusación particular al interesar una consecuencia accesoria del art. 129.1 CP, en relación con el art. 33.7 CP. Se trata de un planteamiento equívoco -no interesa pena, pero sí una consecuencia accesoria del art. 129.1 CP, precepto que se refiere a las entidades sin personalidad jurídica-, que no ha quedado suficientemente esclarecido, dado que el propio escrito de acusación considera autor con exclusividad a Remigio y no a la persona jurídica como tal.

Sobre el particular, deben realizarse dos precisiones.

En primer lugar, que EGASA XXI, S.A nunca fue citada en instrucción como persona jurídica, de modo que se obviaron las exigencias del art. 119 LECrim. Además, el Auto de Procedimiento Abreviado, de fecha 7 de octubre de 2020 se dirige con exclusividad contra Remigio, pero no contra la persona jurídica, y, en la misma línea, el Auto de apertura de juicio oral, de fecha 2 de junio de 2021, se dirige contra dicha persona jurídica, pero no contra la mercantil.

En segundo término, sería cuestionable el momento en que se produjo el hecho, si el de la fecha del documento controvertido -27 de julio de 2007- o el de su aportación en la audiencia previa en el procedimiento civil, pues, tratándose del primero, no sería de aplicación el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Por las consideraciones expuestas, solo procede realizar un pronunciamiento absolutorio frente a dicha mercantil por exigencias ineludibles del principio acusatorio ( art. 24 CE).

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

EL relato de hechos probados resulta de la prueba practicada en el plenario.

En realidad, no han sido objeto de controversia algunos extremos básicos, como son la celebración del Acuerdo de 12 de abril de 2007, como la Adenda de 8 de agosto de 2007. Tampoco existe discrepancia entre las parte sobre el hecho de que el Acuerdo de fecha 27 de julio de 2007 fue aportado al procedimiento civil en la audiencia previa por la parte actora, a raíz de las alegaciones complementarias formuladas por la parte demandada (ALDAJA, S.A.) quien alegó, respecto del incumplimiento que sostenía la entidad demandante, que no venía obligada a nada al ser de aplicación la estipulación 7ª del Acuerdo que contenía una cláusula resolutoria, conforme a la cual el acuerdo se resolvería de pleno derecho, sin tener derecho las partes a reclamarse nada, si transcurridos cuatro meses desde la firma del mismo, no se hubiere llegado a un acuerdo para la inversión conjunta sucesiva con algún potencial socio de apuestas.

La discrepancia radica en determinar la autenticidad del Acuerdo marco para la Joint Venture para operaciones de apuestas, supuestamente firmado el 27 de julio de 2007 entre el acusado y Leticia en representación de GRUPO GALA CORAL, S.L. Para la parte querellante, con apoyo en las periciales, dicho documento es falso, fue elaborado con fecha posterior y fue antedatado con la finalidad de hacer ineficaz la cláusula resolutoria indicada. Para el acusado, en cambio, dicho documento es auténtico y, en síntesis, según alega su representación, no fue acompañado con la demanda que se sustanció en el Juzgado de Primera Instancia nº 35 por ser irrelevante a los efectos de la reclamación allí deducida, si bien, ante la alegación de la entidad demandada, hubo de aportarse a las actuaciones para acreditar que no era de aplicación la cláusula resolutoria.

Con carácter previo al examen de estas consideraciones, deben realizarse un examen somero de los tipos penales en los que las partes acusadoras sustentan su versión incriminatoria.

TERCERO.- Tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular sostienen que los hechos revisten relevancia penal en cuanto constitutivos de unos delitos de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 CP, en relación con el art. 390.1.1º CP, en concurso medial de los arts. 77.1 y 3 CP, con una estafa procesal en grado de tentativa del art. 250.1.7º, 16 y 62 CP

Elementos básicos de la falsedad son, conforme establece la sentencia del T.S. de 20 de junio de 2.018:

a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, art 390 CP).

b) Que dicha mutatio veritatis afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad, ( sentencia del T.S. de 25 de marzo de 1999).

En el art 390 CP se recogen las modalidades falsarias:

1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos".

El art 392 CP dispone que: "1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

Faltar a la verdad en la narración de los hechos es la conocida como "falsedad ideológica", que sólo será típica si se realiza por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Para las acusaciones, la aportación del documento de fecha 27 de julio de 2007, que reputan falso, es el medio empleado para privar de eficacia a la cláusula resolutoria contemplada en la Estipulación 7º del Acuerdo de 12 de abril de 2007, lo que permitiría subsumir los hechos en el tipo de estafa procesal descrito.

En este sentido debe recordarse que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos del tipo penal del delito de estafa son: una "acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991, 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993)" ( STS. 27.10.1997).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

La estafa procesal viene contemplada, como forma agravada, en el art. 250.1. 7º CP. Dicho precepto dispone que incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

A su vez, y respecto del delito de esta procesal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias 5.10 y 19.12.81 ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez, ( SSTS. 457/2002 de 14.3, 1149/2005 de 7.10), lo que justificó la agravación especifica porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el poder judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007, que recoge la jurisprudencia anterior, concreta los requisitos de la denominada estafa procesal:

1º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso.

3º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.

4º) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

En última instancia, el engaño en que se sustenta la estafa, en la modalidad de estafa procesal, se dirige al juez que dicta una resolución que perjudica los intereses de la otra parte o de un tercero.

CUARTO.- En el supuesto examinado, frente a las alegaciones de la representación del acusado, debe descartarse que se trate de una falsedad inocua.

La defensa del acusado, en la línea con lo manifestado por el testigo Eulogio, letrado precisamente de EGASA en el procedimiento civil, vino a argumentar que el documento en cuestión era intrascendente, desvinculado de la pretensión deducida en la demanda y de ahí que no se acompañara a la misma, si bien ante las alegaciones complementarias de la demandada en la audiencia previa hubo de ser aportado en dicho momento procesal.

La falsedad documental que se contempla en los arts. 390 y siguientes del Código Penal, tutela la fe pública, esto es, la seguridad del tráfico jurídico. La falsedad precisa que el documento, aparte de ser idóneo para producir error, haciendo pasar por verdadero o legítimo lo que es un signo ilegítimo o falso, debe estar destinado a entrar en el tráfico jurídico y a producir efectos en él.

La falsedad inocua tendrá lugar, en cambio, cuando falta esa objetiva capacidad para inducir error en el tráfico jurídico.

La falsedad inocua, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no tiene relevancia penal (por ejemplo, STS 5 de julio de 2007). Ahora bien, en sentido estricto, la falsedad inocua es aquella que no afecta a ninguna de las funciones del documento. Dichas funciones son, en esencia, tres: función de perpetuación, función probatoria y función de identificación del emisor.

En el caso examinado, sin entrar a valorar la virtualidad de dicho documento para hacer ineficaz la cláusula resolutoria contemplada en la estipulación 7ª del Acuerdo de 12 de abril de 2007 o la necesidad de su presentación con el escrito de demanda -se trata de extremos a examinar en el procedimiento civil-, lo cierto es que, desde un punto de vista jurídico-penal, la alteración que supuestamente se realiza y que las acusaciones atribuyen al acusado, se proyecta en la función probatoria del documento controvertido en un extremo esencial, cual es la fecha en que se suscribió, por lo que debe descartarse la inocuidad de la supuesta falsedad.

Por tanto, la cuestión a dilucidar es, a partir de la prueba practicada, si se trata de un documento auténtico o si fue falsificado por el acusado o a su instancia con la finalidad de ser aportado al procedimiento civil ante la posición procesal adoptada por la representación de ALDAJA, S.A. en el procedimiento civil, y con ello, de ahí la imputación de un delito de estafa procesal, obtener un pronunciamiento condenatorio.

Es obvio que corresponde a las acusaciones la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión. Y en tal sentido, si se cuestiona la autenticidad del documento en cuestión, hubiera correspondo a dicha parte proponer las pruebas oportunas y, entre ellas, las testificales necesarias para acreditar la falta de autenticidad del mismo, comenzando, sobre todo, con la de Leticia que suscribió, al parecer, junto al acusado, el acuerdo controvertido. Su declaración hubiera sido esencial, tanto en lo que se refiere a la realidad del acuerdo, como a la fecha en que se suscribió.

La ausencia de dicha testifical deja sin esclarecer, pues, un dato esencial sobre los elementos controvertidos. Y también hubieran podido contribuir a esclarecer el estado de la cuestión los restantes representantes de las mercantiles que suscribieron el Acuerdo de 12 de abril de 2007 y la Adenda ulterior de 8 de enero de 2008, pues, como en esta última se hizo constar, las partes manifestaron que el acuerdo al que se refería la estipulación 7ª del Acuerdo de 12 de abril de 2007 había sido firmado con fecha 27 de julio de 2007. Pero la acusación particular renunció a la práctica de las testificales de los representantes de las mercantiles VICENTE CARRASCO, S.L., JOYPAZAR, S.A. y AUTOMATISMOS CRESPO, S.A. No es baladí el hecho de que las partes manifestaran en la Adenda que, respecto a la cláusula 7ª, el acuerdo había sido firmado con fecha 27 de julio de 2007, lo permitiría presumir el conocimiento del mismo, por mucho que el representante de ALDAJA, S.A. negara dicho extremo, máxime cuando se trataba de profesionales del sector

Por otro lado, con carácter previo al examen de las periciales deben constarse dos extremos que no resultan irrelevantes.

En primer lugar, que no ha quedado acreditado que el tan citado Acuerdo de 27 de julio de 2007 fuera, por su formato, ajeno a las exigencias del tráfico jurídico. El representante de ALDAJA, S.A. viene a sostener que el referido documento, por su aspecto externo, no parecía responder a las características de un documento usual en el tráfico negocial y menos aún en lo que se refiere a los documentos de una mercantil como GALA CORAL GROUP, LTD. Ello, a su juicio, respondería al hecho de insertar elementos manuscritos con otros impresos. Pero semejante afirmación no aparece contrastada con prueba alguna. Al contrario, los testigos propuestos por la defensa, en particular Eulogio, letrado, como ya se ha adelantado, de la mercantil EGASA en el procedimiento civil, y Luis, letrado, a su vez, de la propia EGASA en el momento de los hechos y autor material del documento, manifestaron que un documento como el referido era normal en el tráfico, coincidente con los que son usuales en el entorno anglosajón. En conclusión, las afirmaciones sobre la informalidad del documento controvertido aparecen huérfanas de acreditación.

En segundo término, no puede obviarse, que el documento de 27 de julio de 2007 no se suscribe en un momento único, sino de forma sucesiva. Atendido el domicilio de los contratantes, es obvio que se suscribió por los intervinientes en momentos y lugares distintos y, consecuentemente, en su materialización se emplearon tintas y útiles, asimismo, distintos, lo que permite entender algunas de las dificultades que, como luego se verá, suscitan las periciales. Se trata de un momento, el año 2007, donde no se utilizaba la firma electrónica, de modo que la utilización de textos manuscritos insertados en el documento era algo usual.

En consecuencia, a falta de otras pruebas, pero con las matizaciones señaladas, resultan relevantes las periciales practicadas.

La pretensión incriminatoria tanto del Ministerio Fiscal, como de la acusación particular se sustenta, en síntesis, en la pericial suscrita por la Perito Vanesa y el Perito Iván, oportunamente ratificada en el plenario, en la que, en relación al documento 46 (Acuerdo de 27 de julio de 2007), concluye que tras el oportuno estudio documentoscópico, la signación de las tintas y la graficación de los textos pudiera haber sido realizada en un periodo de cinco años desde la fecha de la toma de las muestras.

Semejante conclusión se efectúa no obstante los análisis de las tintas en el laboratorio (se refieren al informe del perito Joaquín), que revela perfiles analíticos que pueden no discrepar con la fecha consignada de datación del documento cuestionado (27 de julio de 2007).

Ahora bien, con independencia de dichas conclusiones que resultan del examen documentoscópico, el informe pericial de laboratorio suscrito por el perito Joaquín establece como conclusión, respecto del documento 46 (Acuerdo de 27 de julio de 2007) que las cuatro muestras de las tintas analizadas revelan perfiles analíticos que no discrepan con la fecha consignada a día 27 de julio de 2007, si bien establece luego unas reservas respecto de las tintas que se corresponden con los textos manuscritos, en la primera hoja, "27th y July", "MANAGIN. DIRECTOR", "5 JANUARY 2005", y, por otro lado, los textos manuscritos de la última hoja "MANAGIN DIRECTOR".

Sobre las reservas debe recordarse que, como señala el perito Sr. Joaquín, se trata en realidad de supuestos que le ofrecen duda y de ahí su formulación. Las conclusiones de su informe en el plenario son indeterminadas, pero con reservas, en el sentido señalado.

Para el perito Sr. Joaquín, tal como ha expuesto en el plenario, no existen elementos objetivos suficientes susceptibles de verificación empírica que justifiquen, no obstante las reservas, una apreciación de que el documento controvertido fue antedatado.

Factores ambientales o la tinta utilizada, como la variabilidad de los equipos o problemas en el momento de recoger las muestras de tinta (a estos dos últimos extremos se refiere el perito Sr. Joaquín), son elementos que coadyuvan a que no pueda ofrecerse una solución categórica sobre el particular. Los propios peritos han puesto de relieve que en función del útil y la tinta, la apreciación de la antigüedad puede ser distinta.

Por ello, sin rechazar las conclusiones ofrecidas por los peritos Vanesa y el Perito Iván, ante la alternativa formulada por el perito Joaquín, se ofrece una duda seria y razonable sobre la realidad de las imputaciones.

Duda que, inevitablemente se ve acrecentada por la ausencia del testimonio de Leticia, cuya versión de los hechos habría sido decisiva, en su condición de contraparte en el controvertido documento de 27 de julio de 2007, cuyo testimonio podría haber esclarecido la celebración misma del acuerdo, así como la fecha en la que efectivamente se suscribió.

Asimismo, como ya se adelantó, en la Adenda se consigna un dato esencial referido a que las partes manifestaron, a todos los efectos, que el acuerdo a que se refería la estipulación 7ª del Acuerdo de 12 de abril de 2007, había sido firmado con fecha 27 de julio de 2007, lo que permite presumir, atendido el hecho de que se trata de profesiones del sector, su conocimiento.

No puede obviarse que ninguno de los elementos que cuestiona las imputaciones es definitivo. Pero ante el conjunto de los elementos descritos, aparecen sombras que generan una atmósfera de incertidumbre sobre la realidad de lo acaecido.

Entre las dos alternativas -ninguna se presenta como segura- el sistema de enjuiciamiento penal obliga a afrontar la cuestión confiriendo primacía al derecho a la presunción de inocencia impidiendo una condena que no resulte asentada en una prueba rotunda y concluyente.

Procede, por lo expuesto, la absolución del acusado.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales, atendido el pronunciamiento absolutorio, debe realizarse una consideración acerca de las costas procesales relativas a la acusación particular.

La STS (Sala Segunda) 169/2016 de 2 de marzo, establece los criterios para la condena en costas de la Acusación particular en los siguientes términos:

<< 1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado".

A su vez, la STS (Sala Segunda) 291/2017, de 24 de abril, desarrollando estas ideas dice que "La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Luis Manuel lo definía como la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

" 1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)>>.

En el caso examinado, desde los presupuestos jurídicos señalados, no puede sostenerse que la acusación particular haya procedido con temeridad o mala fe. El hecho de que exista un pronunciamiento absolutorio no justifica la imposición de costas dado que no se ha acreditado la realidad de la temeridad o mala fe. No puede obviarse, que el pronunciamiento absolutorio, tal como se ha expuesto, se sustenta en la existencia de dudas racionales sobre la realidad de las imputaciones.

En consecuencia y conforme a lo previsto en el art. 123 CP, procede declarar de oficio las costas causadas en este procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,