Sentencia Penal 157/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2416/2023 de 03 de abril del 2024

PRIMERO- I. En el recurso que se examina hemos de suponer que se pretende de esta Sala la condena del acusado absuelto en primera Instancia, aunque su suplico literal es el de que " téngase por interpuesto el presente escrito de recurso de apelación frente al Auto del Juzgado de Violencia que dispone el archivo de las actuaciones, reabriendo las citadas diligencias en el sentido más arriba especificado", lo que parece un error. El mismo se fundamenta en las siguientes alegaciones:

"I. INCORRECTA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

A) EXPOSICIÓN DEL MOTIVO:

En primer lugar, y como ya se manifestó durante las actuaciones, por el letrado abajo firmante, el denunciado no ha acreditado su inocencia. De hecho, por mucho que se pretenda otra cosa por la defensa del mismo, el Sr. Nemesio admitió haber acudido al lugar cuando la hija de la inquilina se encontró con mi patrocinada en la puerta de la casa.

Por otro lado, S Sª tuvo gran interés en comprobar si había habido algún testigo directo de los hechos, y así se ha instado la declaración de la Sra Micaela, quien refirió que su hija le indicó que mi clienta estaba muy nerviosa (cuestión lógica, habida cuenta de que en su vivienda había habitando una o más personas que ella no había consentido, no así el denunciado).

Por ello, y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos ahora denunciados y su posible traducción en un resultado doloso y difícilmente justificable desde el punto de vista del Juzgado de lo Penal, esta parte entiende que se deberá revocar la Resolución recurrida en el sentido de condenar al Sr Nemesio como autor de las lesiones por las que tanto el Fiscal como esta acusación mantenían.

Asimismo, del propio testimonio del Sr. Nemesio, el mismo empezó negando que él hubiera alquilado a la testigo la vivienda y sostuvo que el encuentro con mi patrocinada tuvo lugar "en la calle", sabedor sin duda alguna, que si admite que tuvo lugar en un domicilio delante de un menor (como así fue), la acusación sería más grave. Por otro lado, el propio acusado dice que la vivienda "se perdió por falta de pago", cuando luego admite (a preguntas de esta defensa) que la testigo era su inquilina. Dice además que la vivienda estaba alquilada por mi clienta hasta 2020. Admite acercarse al lugar y, según sus manifestaciones, llamar a la policía. Negó la agresión. Luego dice que está dentro del portal, en el descansillo del piso NUM003. Lo único que refiere es que mi clienta estaba "muy alterada".

Igualmente, y aun siendo testigo de referencia, la Sra. Micaela refiere que su hija le dijo que el acusado sí tuvo contacto físico con mi patrocinada, aunque sólo fuera para que la misma "no bloqueara la puerta de acceso a la vivienda". Recordemos que, no obstante no ser el objeto de la presente Litis, el acusado y mi patrocinada, ambos son copropietarios de la vivienda, llamando mucho la atención de esta parte que el Sr Nemesio actuase prácticamente como si fuera el único titular legítimo de la vivienda.

Por otro lado, el contenido del informe forense que no ha sido impugnado de contrario, no refleja que las lesiones de mi patrocinada sean incompatibles con su relato de hecho.

B) RESEÑA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL MOTIVO:

A este respecto, esta parte va a exponer varias de las Sentencias que a propósito de la prueba testifical de cargo (o de descargo) se han dictado en supuestos como el que nos ocupa:

Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 20ª, S 9-9-2008, nº 911/2008, rec. 47/2008. Pte: Cámara Martínez, Isabel

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado, la Audiencia le absuelve de los delitos en el ámbito familiar por los que fue condenado. Afirma la Sala que el juez "a quo" basó el pronunciamiento en la testifical de referencia de la amiga de la presunta víctima, cuya valoración supondría una vulneración del derecho de no declarar del cónyuge respecto del otro cónyuge y haría ilusorio ese derecho, la cual a su vez pretendió corroborar por los informes médico forenses que, por sí solos, no acreditan inequívocamente que el acusado fuese el autor de las lesiones.

En la presente causa, sin embargo, el testigo de referencia sí que debe ser considerado, habida cuenta de que en su testimonio sí admite que hubo contacto físico entre el denunciado y mi clienta. Ello acompañado del relato unívoco de la Sra Andrea y del informe forense que objetiva la realidad de las lesiones, ha de llevar a un pronunciamiento condenatorio para el acusado, revocándose la absolución que se ha decretado en la instancia.

Jurisprudencia del TS y del TC:

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han admitido que la presunción de inocencia pueda ser enervada por la declaración de un testigo de referencia ( sentencias del T.C. núm. 217/89 y 35/1995 ). No olvidemos que la carga probatoria de la inocencia del acusado debe recaer sobre aquél, no sobre la acusación, como parece pretender el fallo de la Sentencia ahora impugnada".

II. Tramitado el recurso, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Nemesio solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO- I. El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. En cualquier caso, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:

"Niega el acusado los hechos que se le imputan manifestando que estuvo casado con la denunciante y tuvieron una hija en común, ella se marchó al extranjero con su hija y no volvió a verla en 16 años. Relata que tenían una vivienda en común que él arrendó para pagar la deuda de la comunidad y que estaba pendiente de ser ejecutada por el banco por falta de pago. El día de autos la inquilina le llamó diciéndole que estaba teniendo problemas con su ex pareja que había acudido a la vivienda, él se acercó al lugar y discutieron en el descansillo del portal, pero insiste en que en ningún momento la agredió.

Por su parte la testigo Dª. Andrea manifiesta que el día de autos ella intentó averiguar quién estaba viviendo en la casa porque la vivienda estaba a punto de ser ejecutada por el banco y estaba a nombre de su ex pareja y de ella misma. Aclara la testigo que pensaba que estaba su ex marido viviendo en ese inmueble. Una señora le dijo que ella vivía allí y le comentó que tenía un contrato que le había hecho Nemesio. Su hija la llama y le dice que su padre la había contactado pidiéndole que llamara a su madre y que le dijera que si seguía molestando a su inquilina, la iba a llamar, diciéndole que se marchara cuanto antes del lugar. Cuando estaba hablando con su hija apareció su ex marido y sin más la cogió del cuello y le puso la rodilla para sujetarla contra la pared, diciéndole a la señora que entrara en su casa y cerrara. Luego llegó la policía, imagina que la llamó él. Afirma la Sra. Andrea que fue al médico al día siguiente en DIRECCION001.

Llegado este punto procede examinar la declaración de la denunciante a la luz de la doctrina jurisprudencial vigente que viene exigiendo, cuando sea la principal prueba de cargo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente, sin más, la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal y se ha personado como acusación particular.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Estima esta juzgadora que la declaración de Dª. Andrea, si bien es persistente ya que mantiene en lo sustancial una misma versión en periodo de instrucción - folio 41 ratificando su denuncia obrante a folio 3-. y en el plenario, sin que se aprecien contradicciones esenciales en su declaración, no contamos con ningún elemento periférico de corroboración claramente determinante por cuanto que la Sra. Andrea no acudió al médico, no hasta el día siguiente como afirmó en su declaración, sino hasta tres días después del incidente, lo que impide apreciar un nexo causal indubitado entre los hechos enjuiciados y la "disfagia secundaria a un traumatismo con faringe ligeramente hiperémica" que se recoge en el parte de asistencia médica unido a folio 43 de las actuaciones y reproducido en el informe de sanidad forense - folio 45-, sin que en dichos informes se lleguen a objetivar hematomas o marca alguna en el cuello, lo que sería compatible con una agresión en los términos relatados por la testigo, según la cual el acusado la cogió fuertemente del cuello, mientras la sujetaba con la rodilla contra la pared - dato este que no indicó en ningún momento en sus declaraciones previas- para inmovilizarla. Sorprendiendo que al llegar la policía al lugar de los hechos, tal y como reconoció la testigo, no les comunicara que había sido agredida, lo que habría originado el correspondiente atestado.

Poco aporta la testifical de la Sra. Micaela, inquilina del acusado, mero testigo de referencia que no presenció los hechos y cuyo conocimiento procedía de lo manifestado por su hija, quién no ha prestado declaración en el plenario para ratificar su testimonio.

En definitiva, alberga dudas esta juzgadora sobre el modo en que sucedieron los hechos enjuiciados y la participación del acusado en los mismos en los términos mantenidos por las acusaciones en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas tras la vista, estimando que no hay prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado por el delito que se le imputa, por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo", debe dictarse una sentencia absolutoria".

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas que se mencionan en el recurso, de manera completamente lógica y sin apartamiento alguna de las máximas de experiencia, expresando que las pruebas practicadas no dejan a la Juzgadora de Instancia totalmente convencida de la existencia de los hechos enjuiciados y absolviendo por ello al acusado en aplicación del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, tampoco concurría motivo alguno para una eventual anulación.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: